Sentencia Definitiva N° SEF 0010-000173/2014

DFA-0010-000934/2014 SEF-0010-000173/2014 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno Ministra redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra. Ministros firmantes: Dres. Loreley Pera; Carlos Baccelli; María del Carmen Díaz Sierra Ministros discordes: María Lilián Bendahan Montevideo, 31 de julio de 2014 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA, BB y CC - RAPIÑA” Nº de Expediente 0380-000547/2013, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de CC CC y por el Ministerio Publico contra la sentencia definitiva Nº 186 de fs. 110/118 dictada el día 3 de octubre de 2013 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Mercedes de 1º Turno, Dr. Marcelo Souto Etchamendi. RESULTANDO: 1) Que por dicha sentencia se responsabilizó a los adolescentes AA, BB como autores CC como coautor de una infracción gravísima a la ley penal por cuanto la conducta desarrollada por los mismos se ajusta a la tipificada en los artículos 60, 61, 34, 341, numerales 2 y 4 del C. Penal (un delito de agravada por la pluripartipación y uso de armas) conforme a lo establecido por el art. 69 del CNA, en la redacción dada por la ley 18.777. Imponiéndoseles como medida socioeducativa privativa de libertad su internación en INAU, en dependencia que este establezca, por el término de 1 año y cuatro meses, con descuento del tiempo sufrido, sin perjuicio de su eventual situación, modificación o cese atento a lo establecido en el artículo 94 del C.N.A. en la redacción dada por la Ley 19.055 2) Que contra la misma, interpuso a fs. 126/133 recurso de apelación el Dr. Marcos Fontes, Defensor del adolescente CC, el que, al expresar agravios, en síntesis manifestó en síntesis: A fs. 112 de la recurrida se expresa que de obrados surge probado que los adolescentes y CC acuerdan y organizan la forma de interceptar al repartidor, entiende el Defensor que de la lectura de las declaraciones no surge “plenamente probado” que el adolescente haya acordado y organizado con nadie cometer la rapiña, por el contrario surge claramente que los autores materiales del hechos son los autores intelectuales del mismo, que el adolescente haya oído y conocido el hecho, no lo puede poner en una situación como que él acordó y organizó consumar la rapiña. Agrega que su defendido tampoco tuvo que ver con la llamada del teléfono público ubicado en el Barrio el Túnel a la carnicería, añade comentando declaraciones de autos que CC no recibió nada, no acordando ni organizando nada. Destacando que en el momento clave de la infracción se había retirado del lugar. Afirma que su defendido no ideó, ni organizó, ni coordinó, ni coopero en el momento consumativo del delito en forma directa. De todas las declaraciones que ha resaltado no surge ese nexo causal imprescindible entre la conducta desplegada por CC y el resultado en las acciones que -son de otros adolescentes- que dan por resultado la infracción penal de la rapiña, pero si hubo actos colaterales, secundarios, no imprescindibles realizados efectivamente por el adolescentes y si los mismos no confirman las hipótesis ni de coautoría, ni de complicidad de la rapiña, se pregunta en qué ámbito de la previsión jurídica penal, se deben analizar estos hechos. Entiende que su defendido realizo un desistimiento de voluntario al querer retirarse del lugar de la rapiña lo exime de responsabilidad, por cuanto los actos ejecutados no constituyen por si mismo un delito, citando el inc. 2 del art. 5 del CP. Agrega que los autores de la infracción no necesitaron del apoyo moral y material para realizar la infracción, ni sus actos resultaron imprescindibles para cometer la misma., concluyendo que la actitud de CC no entra ni dentro de la coautoría, ni complicidad por lo que conforme lo que se expresa se solicita la absolución del adolescente y en caso de no aceptarse se lo responsabilice como cómplice de la infracción tipificada como rapiña, ordenando el cese de la medida socioeducativa de privativa de libertad. 3) Sustanciado el recurso de apelación, el Ministerio Público y Fiscal lo evacua y adhiere al mimo en los términos que da cuenta la actuación de fs. 140/146 manifestando en resumen: en cuanto al recurso de la contraria entiende que es de total rechazo, por cuanto de la prueba emergente de estos obrados fue plena y permitió descartar que el accionar de CC significara una complicidad y mucho menos, sostener que el adolescente hubiera únicamente incurrido en actos atípicos no punibles. Afirma que CC desde el inicio, preparando y concertando con los demás involucrados la rapiña que cometieron, si bien entiende que no se trata de un autor como se estableció en la sentencia menos puede compartirse la complicidad o que simplemente se trataron de actos a típicos no punible haciendo para ello una interpretación armónica del art. 71 del CNA con los arts. 5 y 7 del CNA. La defensa hace interpretaciones de las declaraciones acomodándolo ha su conveniencia, como es el caso de que cuando se contesta que CC no tenia conocimiento sobre un hecho licito no se estaba interrogando sobre el hecho que fue responsabilizado Afirma que los cuatro adolescentes confesaron haberse reunido para planificar la rapiña, todos sabían lo que iban a hacer y así lo declaró también CC, quien además sabiendo de la conducta disvaliosa que se iba a realizar llevó a otro compañero, y si se retiro lo hizo justamente para evitar las complicaciones a futuro del plan marcado y delineado, agregando que como surge de fs. 104 informe agregado luego de la acusación CC manifestó que si bien no había participado en el momento de cometerse el hecho ilícito si se beneficio con el producto obtenido del mismo, informe que se utiliza por la defensa para pedir un régimen de semi libertad. Entiende la compareciente que obviamente no se trata de un accionar que pueda encuadrarse como complicidad, lo suyo no constituyó solo una cooperación moral o material, por el contrario, el adolescente desde la tarde estuvo reunido con los otros participes organizando el atraco al repartidor, lo que pauta de que fue mucho más que un cómplice, lo suyo fue la conducta desarrollada por un autor, al igual que los otros tres adolescentes. Los adolescentes dividieron las tareas para que la rapiña tuviera éxito, lo que así sucedió. Se retiro del lugar por un motivo ajeno a su voluntad, para que no hubiera problemas si la monto no arrancaba al momento de la huida. No se lo calificó como autor porque fuese necesario o impresindible la participación de CC, sino por la actividad desarrollada por el adolescente que cooperó directamente en el periodo de consumación, ya que el Juez consideró que el joven se retiró del lugar para asegurar el resultado del ilícito ya concertado, en tanto era una noche de invierno, en calles prácticamente sin gente, sin ruidos. Por otra parte, el Ministerio publico se agravia por haber declarado al adolescente como coautor de la infracción en tanto manifiesta que el 1º de agosto los adolescentes AA, BB, DD y CC y otros amigos comenzaron a organizar una comida para esa noche, manifestando Camejo que él sabia la manera de obtenerla, portando la idea. Algunos ni pensaron en efectuar una conducta tan reñida con la ley, otros pensaron que los hoy infractores no lo iban hacer, que se trataría de una broma y otros, como los involucrados, aceptaron la idea y se reunieron para acordar y planificar la rapiña. Fue así que se decidió que uno llamaría desde el teléfono público ubicado en la vereda del Club Túnel haciendo el pedido a “la Invernada”, dando una dirección con los nombres de las calles Don Bosco entre Espinosa y Zapicán para ubicar la zona pero con numero inexistente, preparándose en dos o tres motos decidiendo quien llevaría las armas y quiénes quedarían aguardando a una cuadra. Una vez que llegaron hasta las cercanías del lugar, AA y BB se dirigieron a pie portando un arma de juegue y un cuchillo, tapados con gorros y bufandas, mientras que CC y DD se quedaron esperándolos en la otra esquina. Resulta claro que hubo una unidad de ideas, una concentración única, solo que se dividieron las tareas para obtener un resultado exitoso de lo organizado. Y una vez efectuado el ilícito se marcharon todos en las motos. Quizás hubo diferencias de minutos, pero lo cierto es que CC se fue junto con ellos. Así se desprende de la declaración de AA quien declaró que luego de sacarle las “cosas se subió a la moto de DD y BB a la de CC y se fueron del lugar”. No hay duda que hubo diferencias en las declaraciones pero las mismas no fueron abismales, ya que los relatos tendieron en muchos casos de quitarse responsabilidad como por ejemplo si se repartieron efectivamente en partes iguales el dinero, en cuantas motos fueron, quienes permanecieron a una cuadra esperando la consumación del delito, la posibilidad de que hubiera intervenido un mayor de edad. Pero todas esas diferencias no alteran el grado de participación de los cuatros adolescentes, donde todos fueron autores, incluyendo en dicha calidad a CC. En apoyo de sus afirmaciones cita jurisprudencia El segundo agravio del compareciente radica en el lapso de la medida, entendiendo que los involucrados son mayores de 15 años y tienen agravantes específicas por lo que la pena solicitada de un año y 6 meses no tolera ningún abatimiento. Agrega la repercusión que tuvo en el lugar, el hecho de que se realizo para disfrutar una comida gratuita, entiende que la medida debe ser ejemplarizante. Por lo que solicita que se revoque la recurrida en cuanto a la calidad jurídica de participación que se le imputó a CC; como asimismo el plazo de la media impuesta a todos los adolescentes, recogiéndose la solicitada por la Fiscalía en su acusación. 4) A fs. 148 la defensa de CC evacua el traslado conferido, remitiéndose en cuanto al primer agravio a lo expresado en el recurso oportunamente interpuesto, sobre la medida entiende que no basta con el abatimiento sino que debe revocarse totalmente la sentencia, pero subsidiariamente entiende que el Estado no puede sustituir a una familia y reformar a todos los infractores, con la máxima pena nada se arregla. 5) Las defensas de DD evacuaron el recurso a fs. 150/151, expresando en resumen que se estima que la pena impuesta es suficiente teniendo en cuenta los antecedentes de DD, buena escolaridad, deportista con contención familiar, extremos avalados en los informes del INAU, asimismo agregan que el adolescente confesó, y no solo dijo su participación sino que su conducta ayudó a esclarecer este caso, además de mostrarse arrepentido en todo el momento 6) Franqueada la alzada (fs. 151 vta) y recibidos los autos, se dispuso el pasaje en vista al Ministerio Público y posterior estudio sucesivo de los Sres. Ministros. Existiendo discordia entre los Miembros naturales de la Sala, se procedió a realizar el sorteo pertinente, tocando la suerte a la Sra. Ministra del Tribunal de Familia 2º Turno, Dra. Loreley Pera. Finalizado el mismo el Tribunal acordó dictar decisión anticipada (art. 200.1 CGP). CONSIDERANDO: I.- La sentencia impugnada, habrá de ser confirmada parcialmente y ello por las razones que se dirán. II.- En primer lugar corresponde señalar que, desde el punto de vista formal como sustancial, se observa un correcto cumplimiento de las diversas etapas del juicio y sus correspondientes garantías, lo que permite concluir que se está en presencia de un debido proceso legal (arts. 12 y 18 de la Constitución de la República) III.- En cuanto a los agravios esgrimidos por la Defensa de CC son de total rechazo en tanto surge plenamente probada la infracción imputada en la impugnada. Debe tenerse presente lo expresado por la Jurisprudencia en cuanto a que: La estructura del concurso de delincuentes está formada por los mismos elementos se trate de las modalidades de coautoría o de complicidad. Por ello la identidad de delito, el principio de la ejecución, la convergencia de conductas, la relevancia causal de ella y la intención de participar obran para todo el concurso de delincuentes y no sólo para alguna de sus formas. Toda la codelincuencia en una forma de obrar en común, para todos los que colaboran en el quehacer delictivo. El concurso de personas da lugar a un solo delito formado por pluralidad de conductas por lo que todas acceden a la formación de él aunque cada una responda según el grado o gravedad de su conducta…Lo importante e imprescindible en la codelincuencia es que exista una intención de participar (RDP N 9 caso 180).T.A.P. 2º Turno. Corujo (r). S. 112/12. En efecto, de la prueba allegada a la causa –que se individualiza en la sentencia a la cual nos remitimos- surge claramente que dicho adolescente no solamente “tenia conocimiento” de la rapiña programada, sino que participó en su planificación –donde hubo división de tareas, pero unanimidad de voluntades que convergen en un hecho único-, en tal sentido y a efectos de conseguir la carne y chorizos para realizar la comida planeada, llaman a la carnicería y le dan un nímero inexistente para que sea enviada, hacia la zona se dirigen los cuatros adolescentes en sus motos, esperando atrás CC y otro de sus compañeros. Si bien el adolescente se retira, no lo es por arrepentimiento, sino todo lo contrario, lo hace para que su moto -que tenía problemas en el arranque y podía causar problemas al momento de la huida- no llevara al fracaso la infracción pergeñada, esperando a sus compinches en la casa de uno de ellos, donde todos dan cuenta en la comida programada con lo rapiñado al repartidor. Tampoco se estima de recibo los agravios de la Fiscalía, en tanto claramente CC actuó como coautor, al no ser quien ejecutó materialmente la rapiña, hecho que no surge controvertido en autos, en tal sentido expresa por doctrina y jurisprudencia: “La coautoría es, subjetivamente, comunidad de ánimo; y objetivamente, división de tareas de importancia de los aportes. En ella el dominio del hecho es, como dice WESSELS, funcional, mediante la distribución de los aportes acordados. El dominio del hecho injusto no lo ejerce sólo uno, sino todos, mediante una realización mancomunada y recíproca. Entre ellos los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo, funcional e instrumentalmente, la realización del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de importancia. En definitiva, el aspecto subjetivo de la convergencia requiere que el partícipe, para ser tal, concurra al hecho ilícito común, conociendo su propia acción como integrante de un todo. Pero dicho examen y tales requisitos deben concurrir necesariamente en quien estamos examinando la calidad de partícipe, y no en los demás intervinientes en el hecho. Como sostuviera esta Sala en Sentencia Nº 349/04 (PREZA, GOMEZ TEDESCHI, CORUJO): “en el dolo del partícipe debe estar inmanente la voluntariedad de la acción o de la omisión, la conciencia de acceder a la acción o de la omisión, la conciencia de acceder a la acción del autor, el facilitarla o suscitarla y la voluntariedad del evento final.”.(T.A.P. 2º Turno. Corujo (r). S. 31/11.) O el maestro CARRARA que se expide sobre el concepto de autor de la siguiente manera "...El autor principal del delito es el que ejecuta el acto consumativo de la infracción. Los que toman parte en los actos consumativos son coautores o correos, pero todos son delincuentes principales. Todos los demás que participan en el designio criminoso o en otros actos, fuera de los de la consumación, son delincuentes accesorios o cómplices en sentido lato..." (CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Parte General. Volumen I. Pág. 287). En cuanto a la pena impuesta a los adolescentes se entiende por la Sala que la misma se adecua al parámetro de proporcionalidad exigido por la normativa, en tanto -y en eso se revocara la sentencia-, como sostienen ambos Tribunales de Familia no corresponde en materia de penal de adolescentes computar las agravantes atento a lo dispuesto por el art. 73 del CNA, en tanto ello no se pueden computar las agravantes de pluriparticipación y uso de arma. Como consecuencia de lo expuesto y conforme se anunciara se procederá a confirmar parcialmente la impugnada. Por tales fundamentos y arts. 248 del CGP; FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA PARCIALMENTE IMPUGNADA, REVOCANDOSE LA MISMA SOLO EN CUANTO SE IIMPUTAN LAS AGRAVANTES DE PLURIPARTICIPACION Y USO DE ARMA A LOS ADOLESCENTES. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DR. CARLOS BACCELLI MINISTRO DRA. LORELEY PERA MINISTRA Dra. Maria Lilian Bendahan. Ministra. Discorde: Por entender que en el caso del adolescente CC, su conducta se adecua más a la figura del cómplice. Junto a los otros encausados acordaron robar al “delivery” de una carnicería. Cosa que dos de ellos hicieron. El apelante en realidad, participó en la planeación, se quedó a distancia en una moto, trajo a uno de ellos, pero como la moto se le apagaba, ellos mismos le dijeron que se fuera. Y se fue a su casa a esperarlos. Sus compañeros consumaron la rapiña, obteniendo cuatro quilos de asado, dos de chorizos y la suma de $ 8.000. A CC no le dieron del dinero obtenido. Más tarde cuando hicieron la comida con la mercadería robada sí fue asistente. Es primario y confeso. Correspondía de acuerdo a lo dicho supra, a juicio de la suscrita, dictar sentencia inmediatamente, teniendo por compurgada la pena con la preventiva sufrida de siete meses de privación de libertad. DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA