Sentencia Interlocutoria N° 6/2014

Nº 6/2014 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dra. María Lilián Bendahan Ministros Firmantes: Dres. Carlos Baccelli, Loreley Pera y María del Carmen Díaz Sierra Ministros Discordes: No Montevideo, 31 de julio de 2014. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTROS C/ BB Y OTROS – DILIGENCIA PREPARATORIA – P.A. (TEST.)”, Nº De Expediente 43-36/2012, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación contra la interlocutoria Nº 4940/2013 de fojas 120/122 vto., dictada el día 22 de septiembre de 2011 por la Sra. Jueza Letrado de Familia de 8vo. Turno, Dra. Adriana Arturo RESULTANDO: 1.- Que por dicha sentencia se dispuso entregar la tenencia de los adolescentes CC e DD a su madre; que se deberá estarse al convenio homologado por ambas partes y que se encuentra vigente, debiéndose estar a lo allí dispuesto respecto de la pensión alimenticia. Asimismo, de acuerdo al artículo 51 del CNA, respecto de la abuela paterna, Sra. EE, se fija como pensión alimenticia complementaria y provisoria $20.000. 2.- A fojas 130 la Sra. EE interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que su hijo BB suscribió el día 19/3/2009 con la actora un convenio por alimentos el cual incluyó a 7 de los 8 hijos habidos en el matrimonio, dado que AA a la fecha de la firma tenía 21 años. Asimismo se pactó en una cláusula en dicho convenio la reducción automática de la pensión para cuando los hijos cumplieran 21 años de edad. Que a la fecha FF y GG cuentan con 23 y 22 años respectivamente. Que ante esta Sede también se tramitó el expediente ficha 2-30104/2010, por el cual se pretendió la nulidad del convenio, la cual fue desestimada. Los alimentos que se obligó a abonar el hijo de la recurrente ascienden a $60000 mensuales y el pago directo o la afiliación mutual o seguro médico, todo ello para los cinco hijos que aún son menores de edad, pensión que debe ajustarse en las oportunidades y por los porcentajes que resulten de la aplicación del Convenio Colectivo de los empleados de la banca privada, ascendiendo actualmente a $71.923. Señala que es obligación de ambos padres contribuir al sustento de sus hijos, que todos quieren para sus hijos lo mejor pero que no deben realizarse proyectos por encima de las posibilidades que se les pueda brindar. Que en oportunidad de la venta del inmueble padrón HH de Jardines de Carrasco, la madre de sus nietos recibió la suma de U$S 130.000, suma que pudo y debió haber destinado a la compra de una vivienda, difícilmente en el barrio de Carrasco en el que aspira vivir, pero por ejemplo en Ciudad de la Costa, donde varias familias se han instalado. Explica que la pensión vigente comprende hoy a 5 hijos, percibiendo cada uno de ellos $14.385, lo que debería ser suficiente para cubrir las necesidades del omiso excluida la salud, que según el convenio vigente corresponde al padre y sin considerar aporte económico alguno por parte de la madre. Manifiesta la compareciente que tiene 90 años de edad y es curadora de su hija mayor, incapaz de 66 años, con la cual convive y que necesita cuidados especiales, para los cuales debe contratar personal para su realización. Que la casa que habita, la cual es en mitad propiedad de su hija incapaz, fue construida por su esposo en un predio heredado, la cual al principio no estaba amueblada y que con el correr del tiempo, con bienes muebles heredados y otros que adquirieron, en épocas lejanas y a precios que no son los de hoy, la misma se terminó de alhajar con la suntuosidad que se describe y que no estima que sea tal; que no veranea ni viaja al exterior, que su esposo no tenía autos lujosos ni cambiaba los mismos cada vez que un modelo nuevo salía. Que siempre vivieron puertas adentro, sin lujos ni gastos desproporcionados y la casa por sí misma no genera dinero sino gastos para mantenerla. La recurrente señala que en relación a la pensión alimenticia subsidiaria fijada de $20.000, cada uno de sus 5 nietos será beneficiario de una pensión alimenticia a cargo de su padre de $14.385 más $4000 que reciben por la complementaria; recibirán entre toda la suma de $91925, suma superior a la que percibe el padre en su cargo gerencial el Banco Santander. Que le consta que esta situación ha desfinanciado a su hijo, el cual tiene deudas y pagarés a pagar, máxime considerando que mientras los beneficiarios de la pensión estuvieron bajo su tenencia la actora siguió percibiendo la pensión servida por el Banco en que trabaja su hijo y que no pagó las cuotas de escolaridad de ninguno de ellos ni otro gasto. Explica que también le agravia que se la condene a servir una pensión alimenticia en forma subsidiaria y complementaria de otra principal, cuando en el momento de fijarse la que grava a compareciente se desconocía cual era el monto de la pensión a cargo de su hijo según el convenio vigente. Solicita se revoque la pensión alimenticia provisional impugnada. 3.- A fojas 167 el Sr. BB, a través de su representante legal evacua el traslado conferido del recurso interpuesto. Señala que comparte plenamente los dichos de su madre en su escrito recursivo, que la Sede en forma por demás apresurada, fijó una pensión alimenticia subsidiaria y complementaria cuando se desconocía el monto de la pensión resultante del Convenio Pensionario, se fijó sin recabarse la información necesaria para luego ponderar debidamente la situación y resolver en consecuencia. Que tal es así que como se desconocía el monto que resultaba de la aplicación del Convenio reinstalado y a los efectos de que la madre de los menores cobrara en forma inmediata, en forma provisoria se dispuso oficiar al Banco Santander para que se retuviera el 50% de sus ingresos, sin perjuicio de que por la diferencia se depositara directamente en la cuenta bancaria de la actora. Que posteriormente la Sede, por decreto Nº 5974/2011 de 14/11/2011 se fijó en la suma de $71.923 para el período julio/diciembre; que el monto mantuvo su poder adquisitivo al reajustarse con los salarios de la actividad bancaria, lo que hace innecesario cualquier complemento adicional. Señala que la suma de $91923 que en definitiva resulta de la acumulación de la pensión establecida en el Convenio más la complementaria que sirve la abuela, no guarda relación con las necesidades de los menores, ni con la vida que siempre han vivido. Sostiene que tampoco cabe sostener que se está frente a una hipótesis de imposibilidad o insuficiencia del servicio pensionario. Que los ascendientes no son fiadores, ni solidarios deudores, de las obligaciones alimenticias impuestas al obligado principal, la obligación de los ascendientes es subsidiaria y derivada, pero no solidaria, y solo nace para el caso de imposibilidad o insuficiencia del servicio pensionario a servir por los padres. Explica que en su calidad de obligado principal, sirve la pensión alimenticia a cabalidad sin alteraciones desde hace 11 años, jamás incumplió. Solicita que se revoque la impugnada. 4.- A fojas 170 la parte actora contesta el traslado del recurso de apelación interpuesto. Señala que la impugnada fija una pensión alimenticia complementaria contra la abuela paterna de $20.000 mensuales y en el resto provisoriamente la aplicación del convenio pensionario suscrito entre los padres hasta tanto se sustancie el juicio de marras. Expresa que la recurrente se limita únicamente a señalar que está a cargo de una hija de 66 años discapacitada intelectual, pero en ninguna parte señala cuales son los ingresos con los que cuenta ni su situación patrimonial, que lejos de poder justificar la imposibilidad de servir alimentos ,se limita a hacer una especie de defensa de su hijo BB. Manifiesta en referencia a la situación patrimonial de BB y EE, que durante la tramitación del presente juicio el obligado principal no demostró en ningún momento que su situación hubiera variado para peor de lo que surge del expediente IUE 2-13868/2004. Que ha quedado probado que el demandado principal posee un excelente status de vida, pretendiendo ocultar sus reales bienes, inclusive ha vuelto a casarse y tiene dos nuevos hijos. Que respecto de la situación patrimonial y personal de la compareciente Sra. AA, está claro que se abocó por un pacto implícito con el padre de sus hijos durante el matrimonio a tener una familia amplia y a dedicarse a la crianza de sus hijos, siendo la única fuente de ingresos familiar la proveniente del Cr. BB, dejando su madre los estudios y oportunidades laborales en aras de dicho pacto, por lo que no le resultó fácil encontrar alguna fuente laboral. Explica que desde noviembre de 2009 hasta octubre de 2011 se vio privada y separada de sus hijos cuando la casa que alquilaban se incendió y debieron abandonar, sin que el obligado principal hiciera lo posible para colaborar para alquilar otra, llevándose a sus 8 hijos a vivir con él y desde esa fecha hasta ahora litigando para regularizar esa situación ya que todos los hijos querían volver a vivir con su madre. Solicita que se confirme la pensión alimenticia complementaria fijada a la abuela materna. 5.- Por auto Nº 1889/2012 de fecha 7 de Mayo de 2012, fojas 186, se franquea la alzada para ante esta Sala sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. 6.- El expediente es recibido por el Tribunal disponiéndose el pase en vista al Ministerio Público y una vez devueltos el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. La Sra. Ministra Dra. Lilián Bendahan solicitó y obtuvo derecho de abstención en los presentes obrados, como consecuencia de ello se realizó el sorteo a los efectos de la integración pertinente, tocando suerte en la Sra. Ministra del Homologo de 2º Turno, Cumplido el estudio se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del CGP) CONSIDERANDO: I.- El Tribunal debidamente integrado habrá de revocar la impugnada y ello por las razones que se dirán. II.- En la especie entre las diferentes acciones planteadas por parte la actora se promovió una pensión alimenticia subsidiaria complementaria “o solidaria” contra la abuela paterna de los beneficiarios Sra. EE. Por la impugnada se fijó como pensión alimenticia subsidiaria complementaria y provisoria a cargo de la co- demandada Sra. EE, que le causó los agravios que se resumen en el resultando segundo de la presente sentencia. III.- Entiende la Sala que son de total recibo los agravios de la co demandada, en tanto que respecto de las pensiones subsidiarias a cargo de los abuelos, el Tribunal reitera lo expresado en múltiples fallos y expresado por la Profesora brasilera Dra. María Aracy Menezes da Costa en cuanto a que “La obligación de los padres/madres y la obligación de los abuelos /abuelas no es la misma, y a pesar de las leyes, en el momento de la aplicación, es fácil ordenar (o pedir se dice por el Tribunal) a los abuelos que mantengan a sus nietos, mientras los padres no lo hacen o porque no quieren, o porque no pueden” pero en realidad como afirma la jurista “A los padres y madres les compete la responsabilidad sin límites, deben dar sustento a los hijos e hijas y darle los alimentos tanto naturales (necesarios a la vida) (dentro de esto la autora brasilera coloca los por concepto de comida, vestuario, habitación, medicamentos) como civiles (complementarios, comodidad, paseos, diversiones), al paso que a los abuelos y abuelas solamente se les puede atribuir la responsabilidad de los alimentos naturales (entendidos por nuestra doctrina como necesarios), y aún en carácter subsidiario” todo ello por cuanto entiende que “El concepto de falta, y los criterios de “necesidad” y “posibilidad” no pueden estar disociados del criterio de “obligatoriedad”. Mismo que los abuelos tengan un patrón elevado de vida, tengan posibilidad económica, y los nietos estén en situación de “necesidad” no puede olvidar de considerar si la “necesidad” es de alimentos naturales o civiles, y tampoco los límites de la obligación de los abuelos, ni el hecho de que ellos no tiene que proporcionar a sus nietos el mismo patrón de vida que ellos, los abuelos tienen. Los nietos deben vivir de acuerdo con el patrón de vida de sus propios padres. Poder dar no significa deber dar,...” (“Alimentos y Abuelos: Los Abuelos no son padres dos veces” en XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar –Disertaciones y Ponencias; ed. La Ley- Abeledo Perrot; Buenos Aires 2012; pág. 120/121), en tanto ello siempre resulta realmente arriesgado fijar una pensión alimenticia subsidiaria provisional (medida cautelar) cuando no se acredita al presentar la demanda de la insuficiencia o imposibilidad del progenitor deudor y principal para cubrir los gastos necesarios. Pero en el caso de autos surge claramente de obrados que dicha medida cautelar no corresponde ser fijada, en tanto el deudor alimentario sirve alimentos (de mucho más de $50.000), por lo tanto los alimentos necesarios deben poderse cubrir con dicha suma, recuérdese que ambos padres son los que fijan el estatus de vida de sus hijos y no los abuelos, en tanto el art. 46 del CNA se establece que los “alimentos están constituidas por las prestaciones monetarias o en especie que sean bastante para satisfacer, según las circunstancias particulares de cada caso…” y en medida proporcional a la posibilidades de los obligados y que más allá de los deberes morales, éticos o de derecho natural la obligación legal de alimentos es de ambos progenitores , partiendo de la misma Constitución de la República cuando dispone en su artículo 41: “El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcance su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y derecho de los padres…” Por su parte la Convención Sobre los Derechos del Niño (ratificada por Uruguay por ley 16.137) expresa en su art. 18: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza del niño” “Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representante legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.” Agregando el artículo 27 de la Convención: “1.- Los Estados Partes, reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.” “2.- A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño” Sin perjuicio de lo que dispone Nuestra Carta Fundamental, o la Convención que trata de los derechos fundamentales de niños y adolescentes, el actual Código de la Niñez y la Adolescencia aprobado por la ley 17.823, establece en su Capitulo V, art. 16 establece como deberes de los padres: “B) Alimentar, cuidar su salud, su vestimenta y velar por su educación”. “C) Colaborar para que sus derechos sean efectivamente gozados” En definitiva conforme lo expuesto, hasta el presente estado de los autos no se han probado que han nacido los presupuestos para la medida cautelar dispuesta –pensión alimenticia subsidiaria provisoria- sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia definitiva luego de que se reciba la prueba ofrecida por ambas partes, por lo que corresponde como se anunciara revocar la impugnada en cuanto a la fijación de la pensión fijada. IV.- No existiendo mérito para ello, no se impondrán sanciones procesales en la presente instancia. Por los fundamentos expuestos y atento lo dispuesto por los arts. 248 a 261 del CGP el Tribunal, RESUELVE: REVOCASE LA IMPUGNADA EN CUANTO FIJA UNA PENSIÓN ALIMENTICIA SUBSIDIARIA PROVISORIA A CARGO DE LA CODEMANDADA. SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL EN LA INSTANCIA. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DRA. LOERELEY PERA MINISTRA DR. CARLOS BACCELLI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA