Sentencia Definitiva N° 75/2026

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dra. Claudia Diperna Acosta Ministros Firmantes: Dres. Guillermo Gutiérrez Herrera; María Elena Emmenengger Giambiassi Ministros Discordes: Dra. Ma. del Carmen Díaz Sierra VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTROS – AMPARO - MEDICAMENTOS”, IUE: 2-109930/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nro. 191/2025 de fecha 24/11/2025 de fojas 270/293, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Familia de 25to. María Jimena Fernández. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se falló: “HACIENDO LUGAR A LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA OPUESTA POR EL CASMU, DESESTIMANDO LA DEMANDA A SU RESPECTO. DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA OPUESTA POR EL FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y EL MSP. AMPARANDO LA DEMANDA Y EN SU MÉRITO, CONDENANDO AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS A FINANCIAR A BB, EL COSTO DE LA CIRUGÍA DE ALTA COMPLEJIDAD DENOMINADA “SLIDE TRACHEOPLASY”, CON UTILIZACIÓN DE ECMO, E INCLUYENDO LOS HONORARIOS DEL EQUIPO MÉDICO DIRIGIDO POR LOS DRES. PATRICIO VARELA Y GABRIEL CASTILLO, GASTOS DE TRASLADO Y HOSPEDAJE DE AMBOS, ASÍ COMO TODO OTRO GASTO ASOCIADO NECESARIO, NO CUBIERTO POR EL PIAS, EN UN PLAZO DE 24 HORAS DE ACUERDO A LAS INDICACIONES QUE FORMULE EL MÉDICO TRATANTE, Y EN CASO DE INCUMPLIMIENTO SE APLIQUEN LAS SANCIONES ECONÓMICAS PREVISTAS EN EL ART. 9 LITERAL C DE LA LEY NO. 16.011. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE SOLICITARE, EFECTÚENSE LOS DESGLOSES PERTINENTES Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE.” 2.- A) El FNR en la representación por poder conferida y acreditada en autos (fojas 295/298 vuelto) interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que: le agravia la resistida en cuanto incurre en una errónea aplicación del derecho y en una errónea interpretación de la prueba por parte de la Sede; que surge probado en autos que la reconstrucción traqueal reclamada no se encuentra a cargo de la cobertura financiera del FNR sino a cargo de los prestadores de salud y cubierto por la cápita que reciben dentro del SNIS. Agrega que el PIAS establece procedimientos, no técnicas específicas para realizar dichos procedimientos. Que en caso de requerirse durante la cirugía la cobertura de asistencia de circulación extracorpórea en el intraprocedimiento quirúrgico, tal técnica sí se encuentra bajo la cobertura financiera del FNR, acto arancelado y el cual debería realizarse la solicitud en el formulario previsto para ello. Que resulta incomprensible la condena al pago de los honorarios y gastos de traslado y alojamiento del Dr. Gabriel Castillo, actual jefe de Cirugía Cardiaca Infantil del Sanatorio Americano, quien reside en Uruguay y Chile, cuyos honorarios se encuentran incluidos en el arancel que el FNR paga por tal concepto y que tiene una concurrencia habitual al país a efectos de atender pacientes en el citado centro. En cuanto al presupuesto, además llama la atención que se establezcan de antemano rubros no cubiertos en la cotización, entendiendo los mismos como rubros variables en función de la evolución del paciente y que serán facturados por el Sanatorio americano al MSP, presuponiendo que lo abonará dicha cartera cuando no existe sentencia judicial, ni siquiera entonces demanda. Concluye al respecto que no corresponde la condena a cubrir gastos de traslado y alojamiento del Dr. Castillo. Expresa que el FNR, en tanto persona jurídica de derecho público no estatal que es se rige por el principio de especialidad, y por ende no puede realizar mas de lo que legalmente le es permitido; cubrir lo solicitado por la actora significaría apartarse de su marco regulatorio; sus facultades están expresamente determinadas en la ley, encontrándose ceñido a lo que el orden público le autoriza a realizar. Se requiere que el MSP haya incluido la técnica en el listado de prestaciones a que refieren los Decretos Nos. 465/2008 y 289/009 y Ordenanza N° 289/2018, lo que no se da respecto de esta técnica, como ya se adelantó. Entiende la a quo se ha verificado ilegitimidad manifiesta, resultando al respecto trasladables los conceptos que emanan de las sentencias que cita. Sobre el fundamento normativo de la condena, los artículos 7 y 44 de la Constitución y la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son normas todas que refieren al derecho a la vida y a la salud, comprometiéndose los Estados adoptar medidas para garantizar tal derecho. El FNR no se encuentra dentro de las entidades comprometidas a la protección del derecho, sino solo tiene el deber de financiar lo que se pone a su cargo; la obligación no le alcanza por no ser parte del Estado. En consecuencia, solicita que se revoque la condena contra el FNR. B) El MSP en la representación por poder conferida y acreditada en autos (fojas 299/303 vuelto) expresa que: le agravia la resistida en cuanto no hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por esta parte, no compartiéndose los fundamentos que da la sentenciante ya que surge acreditado en autos que el Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución incorporó el procedimiento solicitado al plan PIAS a cargo del prestador de salud. Entiende que la sentenciante no valora adecuadamente la prueba incorporada por esta Secretaría de Estado, así como la normativa vigente donde surge el procedimiento requerido por el niño. Indica que el PIAS no establece técnicas específicas sino procedimientos. Que los cuidados pre y posoperatorios se encuentran incluidos en el PIAS y deben ser a cargo del prestador. Que debe tenerse presente la prueba aportada por la actora, cotización realizada por el Sanatorio Americano incluyendo los rubros de uso de block quirúrgico y procedimiento con asistencia circulación extracorpórea, que en último caso se encuentra incluida en el PIAS a cargo del FNR y arancelada. Asimismo, señala que le agravia la condena a los gastos de traslado y hospedaje de los profesionales que vienen del exterior; que uno de los profesionales que viene desde Chile es uruguayo y atiende frecuentemente en el país, por lo que no se justifica tal gasto. Manifiesta que le agravia además la errónea interpretación del derecho realizada por la Sede ya que se condena al MSP a financiar una prestación de salud por fuera de las presiones que por disposición legal y normativa regulan la cobertura en nuestro sistema. Las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas en materia sanitaria de acuerdo a lo dispuesto en el art. 44 de la Carta, pero no es un prestador directo de servicios de salud. Que se le atribuyó al MSP la competencia para determinar las prestaciones médicas que los prestadores de salud y el FNR deben proporcionar a sus usuarios, lo que se hizo efectivo a través del dictado de diversos actos administrativos que se citan. Puede concluirse que el Estado ha dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución en la medida de que dictó el marco normativo que asegura el acceso a los prestadores de salud y al elenco de prestaciones médicas determinadas por el Poder Ejecutivo; que inició diversos procesos de actualización del PIAS y FTM; que se estableció un régimen de financiación solidario garantizando a todas las personas la posibilidad de acceder a un prestador privado, se creó un prestador de salud, ASSE, encargado de proporcionar asistencia a quienes carecen de recursos suficientes para acceder a uno privado, por lo que habiéndose cumplido los cometidos asignados por el constituyente y garantizado el derecho a la salud, no puede concluirse que haya existido ilegalidad de esta parte. Cita jurisprudencia. En consecuencia, solicita que se revoque la impugnada, disponiendo en su lugar la desestimatoria de la acción de amparo. 3.- Sustanciado el recurso: A) La parte actora evacua el traslado conferido (fojas 310 y siguientes) expresando: Respecto de la apelación interpuesta por el MSP, debe recordarse que dicha cartera es la responsable de dar respuesta a la problemática planteada por los medicamentos y procedimientos de alto costo y que se encuentra legitimado pasivamente cuando su omisión o negativa, como en el presente caso, afecta o conculca el derecho a ser protegidos en el goce de la salud y la vida establecido en la Carta Magna y en los Tratados Internacionales a los que ha suscrito nuestro país. Estima que la demandada toma una actitud discriminatoria y violatoria del principio de igualdad al tener presente que cualquier individuo con los medios necesarios para continuar solventando los gastos de la medicación puede seguir accediendo a la misma. Agrega que no se pretende la consagración de un derecho subjetivo irrestricto, sino el derecho a la salud definido en el art. 44, el que constituye un derecho humano esencial, inherente a la persone y de cuyo goce dependen todos los demás. Este derecho, junto con el derecho a la vida, podría considerarse uno de los derechos absolutos. Cita jurisprudencia. En cuanto a la ilegitimidad manifiesta, debe señalarse que si bien en los principios de la aplicación de la Ley 16.011 el control de dicho requisito derivaba en la exigencia de ilegitimidades groseras, su interpretación ha ido evolucionando, sumado a la posibilidad, hoy indiscutible de aplicar directamente la Constitución. Cita doctrina. En cuanto a la apelación interpuesta por el FNR, debe señalarse que la particularidad de constituirse en persona pública no estatal no lo exime del cumplimiento de las normas constitucionales, en tanto las mismas refieran a cometidos esenciales del Estado que le han sido delegados. Estima que utilizar el andamiaje legal que permite la creación de personas públicas que evadan el cumplimento de lo dispuesto en los preceptos constitucionales constituye un fraude a la Constitución y merece el control del Poder Judicial; en consecuencia, la invocación del carácter no estatal por definición de la ley no es suficiente para extraer del Estado cierta actividad cometida al Estado, logrando así que una actividad naturalmente alcanzada por ciertos preceptos constitucionales termine eludiéndolos. Agrega que por Decreto 130/2017 se reglamenta el FTM y en su art. 5 se ratificó la creación de la Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que se denominará Comisión Asesora del Formulario Terapéutico de Medicamentos, la que se encuentra integrada por representantes del MSP, del MEF, del FNR, de ASSE y de IAMC. El FNR, en su calidad de integrante de dicha Comisión se encuentra legitimado pasivamente ya que interviene en la determinación de los medicamentos y procedimientos que se cubren, por lo que su accionar resulta manifiestamente ilegítimo al no brindar la cobertura fundado en razones meramente formales, atentando por omisión contra el derecho a la salud del niño y en consecuencia su vida. Ello ha sido completado y ratificado por los arts. 409 y 410 de la Ley 19.889 que incluye al FNR entre los eventuales beneficiarios de las donaciones que pueden efectuar los contribuyentes de IRAE y del IP para obtener beneficios tributarios con la finalidad exclusiva de financiar medicamentos y prestaciones de alto costo no comprendidos en el PIAS y en el FTM, no resultando posible sostener que la ley de presupuesto 19.924 ha dejado sin efecto ello. En consecuencia, solicita que se confirme la resistida. B) CASMU en la representación conferida y acreditada en autos (fojas 342/343 vuelto) evacua el traslado conferido expresando que: la resistida ha pasado en autoridad de cosa juzgada a su respecto; que la actora, única parte que podía agraviarse de dicha desestimatoria, no apeló la resistida, por lo que la decisión, respecto de CASMU, ha quedado fuera del objeto de la alzada. Sin perjuicio de ello, sostiene que corresponde subrayar la correcta decisión de la Sede en cuando a la falta de legitimación pasiva de la compareciente en este proceso. Ha quedado acreditado en autos que el procedimiento de altísima complejidad denominado “slide tracheoplasty”, que supone la utilización de ECMO y que no es realizado por ningún médico ni centro de salud en nuestro país, no está incluido en el PIAS como prestación a cargo de los prestadores de salud, lo que implica que éstos no están obligados a realizar dicha intervención ni tampoco financiarla. En consecuencia, solicita que se tenga por evacuado el traslado. 4.- Franqueada la alzada sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo el expediente es recibido por este Tribunal disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros en forma conjunta. Al haberse suscitado discordia de procede al sorteo de integración resultando del mismo la Sra. Ministra del homólogo de 3er Turno Dra. María Elena Emmenengger. Cumplido se dicta decisión anticipada (art. 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: 1º.- El Tribunal integrado habrá de confirmar parcialmente la recurrida por los fundamentos que se exponen a continuación. 2º.- En la especie, comparecieron los progenitores de BB , promoviendo acción de amparo contra la Administración Central Poder Ejecutivo en la persona del Ministerio de Salud Pública (MSP) ,contra la persona pública no estatal Fondo Nacional de Recursos (FNR) y contra el CASMU a efectos que se les condene a financiar la realización de la cirugía de alta complejidad denominada “ slide tracheoplasty” con utilización de ECMO e incluyendo los honorarios del equipo médico dirigido por los Dres. Patricio Varela y Gabriel Castillo, gastos de traslado y hospedaje de ambos, así como todo el gasto asociado necesario , no cubierto por el PIAS en un plazo de 24 horas de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo médico tratante, y en caso de incumplimiento se apliquen las sanciones económicas previstas en el art. 9 lit. c de la ley 16.011. 3º. Dictada la sentencia en primera instancia, la misma es resistida por la parte co demandada M.S.P. y FNR en función de los agravios que se resumen en el resultando segundo de la presente sentencia. El objeto de esta instancia está delimitado por los agravios contenidos en los recursos interpuestos por los co demandados, que refieren esencialmente a su falta de legitimación pasiva , a la ausencia de ilegitimidad manifiesta en su accionar y en la condena a los gastos de traslado y hospedaje de los profesionales que vienen del exterior. 4º.- El Tribunal analizó los agravios a la luz de las emergencias de autos, prueba diligenciada y derecho vigente, concluyendo que en el caso asiste razón al F.N.R. en cuanto no está legitimado pasivamente para ser condenado en autos. En primer lugar, se comparte con la a quo que en la especie se cumplen los requisitos exigidos por el legislador en la Ley 16.011 para tramitar un proceso de esta naturaleza, en protección de derechos fundamentales tutelados por nuestra Constitución, como lo es el derecho a la vida y a la salud (arts. 44, 72). Cabe puntualizar además que los accionados no controvirtieron al contestar la demanda, el diagnóstico realizado al paciente , el tratamiento indicado, ni que éste sea su única alternativa. En tal sentido, surge acreditado en autos que BB ( 1 año de edad) padece de una estenosis traqueal congénita tipo T1 larga, la cual le provoca dificultad para respirar, sibilancias y, si no se trata a tiempo “…una obstrucción completa y la muerte del niño…” ( fojas 199). La única alternativa terapéutica es la cirugía de alta complejidad requerida no contándose en nuestro país con especialistas que puedan realizarla con lo cual se hace necesario que se realice con los profesionales que fueron autorizados por la recurrida contando con trayectoria reconocida y experiencia internacional, todo lo cual no fue controvertido. Tampoco cuestionaron el costo del procedimiento, ni la imposibilidad económica de la parte actora para afrontar el mismo (art. 130 CGP). No obstante, cabe destacar que los hechos principales fundantes de la pretensión amparista fueron acreditados con la documental agregada (fs. 2/198) y la testimonial recibida (declaración de la Dra. Marianela Arévalo obrante a fs. 256/, Dr. Germán De Castro de fojas 260/262, Contadora Ana Mará Porcelli de fojas 262/263)) . Por tanto, su situación está comprendida en el art. 44 inciso 2 de la Constitución, la amparista es persona carente de recursos suficientes. Ahora bien. La Sala de 1er Turno recientemente ha variado su posición, en postura que se ratifica en la presente decisión, en el sentido de que el FNR carece de legitimación pasiva en casos como el que nos ocupa. Ello, por cuanto el procedimiento ,no se encuentra incluido en la canasta de prestaciones del PIAS, no fue puesto bajo cobertura del FNR ni del sistema mutual. En consecuencia, no existe de su parte una conducta manifiestamente ilegítima, ni tampoco se puede imputar responsabilidad por omisión. En tal punto se comparten los agravios esgrimidos en la apelación. Por ello, para la Sala, no corresponde al FNR, sino al Estado - MSP, asumir tal responsabilidad. En ese sentido se ha señalado en muy reciente fallo que: “El Fondo Nacional de Recursos fue creado por la Ley 16.343 como persona pública no estatal administrado por una Comisión Administradora Honoraria. Esta Comisión está a su vez compuesta por el Ministro de Salud Pública y el Ministro de Economía y Finanzas (o sus representantes), un representante del Banco de Previsión Social, otro de los Institutos de Medicina Altamente Especializados y tres representantes de las Instituciones de Asistencia Médica Colectiva. La finalidad del F.N.R es asegurar cobertura financiera a un conjunto de procedimientos de medicina altamente especializada para toda la población del país. De acuerdo al artículo 5 de la Ley N° 16.343 establece como cometido de la Comisión Honoraria Administradora la de determinar las afecciones y técnicas que estarán cubiertas por el Fondo Nacional de Recursos”. “Para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas, se requiere el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora creada por el artículo 10. Esta última disposición crea la “Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada” que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. La Comisión Administradora Honoraria del FNR forma parte de esta Comisión Técnica Asesora cuya intervención es preceptiva en el caso de introducción y desarrollo de nuevas técnicas y tecnología de alto costo y complejidad al F.N.R, pero quien determina en definitiva la inclusión o no de medicamentos o procedimientos de alto costo es siempre el Ministerio de Salud Pública. El dictamen de la Comisión Administradora Honoraria no es vinculante para el Ministerio de Salud Pública, que es el único responsable sobre la temática descripta”. “Los cometidos del F.N.R entonces se encuentran acotados por su objeto y no puede realizar lo que la ley no tiene previsto para ella. Su particular cometido es solventar aquellos medicamentos y procedimientos incluidos en el F.T.M y en el P.I.A.S que se encuentran excluidos de las prestaciones básicas mínimas exigibles a las instituciones de asistencia médica pero que integren el listado que expresamente sea aprobado por la Comisión Técnica existente al efecto, en la órbita del MSP. La Comisión Administradora Honoraria del F.N.R no es la única integrante de la Comisión Técnica Asesora del M.S.P. Esta Comisión Técnica del M.S.P se encuentra integrada también por un representante de la Facultad de Medicina y un representante del propio Ministerio de Salud Pública. La participación del miembro designado por la Comisión Administradora Honoraria del F.N.R es la de un tercio de la capacidad de dictamen -no de decisión- referente a la introducción de medicamentos y procedimientos de alto costo en el formulario terapéutico”. “Existe un diseño legislativo preciso acerca de la forma cómo el Estado va a garantizar el cumplimiento de los cometidos conferidos en la Carta en lo referente a la reglamentación general de las distintas modalidades de prestación de los servicios de salud. El Fondo Nacional de Recursos es uno de los sujetos intervinientes en ese andamiaje, con una participación importante pero no única ni decisiva, y, a los efectos de la prestación concreta reclamada, ninguna. El Fondo Nacional de Recursos no integra el Estado, ni de hecho ni de derecho, ni en sentido amplio o restringido, ni puede ser asimilado a él. Tiene una serie de competencias específicas propias, otorgadas por la ley de su creación, de la que no se puede apartar. Asumir el financiamiento de un medicamento o procedimiento no puesto bajo su responsabilidad por el M.S.P -que es quien determina cuáles serán de cargo de esta persona pública no estatal-, sería apartarse de sus competencias propias e incurrir en ilegalidad” (Sentencias de TAC 2º Nos. 237/2021, 110/2021 y 51/2020; TAC 6º T., Nos. SEF-0006-000173/2013 y SEF-0006-000152/2013; TAC 1º T., No. 58/2012; TAC 3º T., No. 0007-000149/2013; TAC 4º T., No. 0009-000197/2014, entre muchas otras, Fuente: BJN)” (Sentencia de la Sala No. 261/2023). De modo que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado FNR corresponde ser amparada. La Sra. Ministra Dra.Emmenengger , por su lado, si bien entiende que el FNR tiene en principio legitimación pasiva, no formulará discordia dado que la condena que se dispondrá respecto del MSP asegura el cumplimiento de la pretensión de BB. El Estado quedará pues condenado a financiar el costos de la cirugía de alta complejidad referida, siendo esta situación la que asegura el cumplimiento del deber establecido en el artículo 44 de la Carta, respecto del niño. 5º.-- En cuanto a la excepción opuesta por el Ministerio de Salud Pública, se ha dicho en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud de los habitantes del país está reconocido por la Constitución de la República y por normas de derecho internacional de los derechos humanos ya reseñadas. El derecho a la salud -en este caso estrechamente vinculado con el derecho a la vida y específicamente con el derecho a una mejor calidad de vida- debe ser garantizado por el Estado. De acuerdo con toda la normativa constitucional e internacional citada en párrafos anteriores, es clara la obligación del Estado de garantizar el goce del derecho a la salud por todos los habitantes de la República En el orden nacional, la Ley N° 18.211 de 13 de diciembre de 2008 que instauró el Sistema Nacional Integrado de Salud, estableció que compete al M.S.P. “elaborar las políticas y normas conforme a las cuales se organizará y funcionará el Sistema Nacional Integrado de Salud y ejercer el contralor general de su observancia” (art. 5 lit. a) y “aprobar los programas de prestaciones integrales de salud que deberán brindar a sus usuarios los prestadores públicos y privados que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud, y mantenerlos actualizados de conformidad con los avances científicos y la realidad epidemiológica de la población” (art. 5 lit. e). De acuerdo con lo ya explicitado y lo sostenido en reiterados fallos por los Tribunales de Apelaciones de Familia, el M.S.P. en tanto máxima autoridad sanitaria del país, es el principal responsable de la ejecución del art. 44 de la Constitución. Respecto al agravio planteado por el MSP relativo a la inexistencia de ilegitimidad manifiesta en su actuación en tanto lo solicitado es un procedimiento que incorporó al PIAS a cargo del prestador ( en este caso CASMU) se desestimará. Refiere que el procedimiento solicitado fue incorporado a los Programas Integrales de Salud y al Catálogo de Prestaciones ( Anexo II del Decreto No. 465/008, Decreto No. 289/009 y Ordenanza No. 289/018 en la página 84) a cargo del prestador, lo cual no se comparte ya que conforme surge de autos el procedimiento de reconstrucción de tráquea que está incluida no puede ser utilizada en este caso, agregando la Dra. Marianela Arévalo a fojas 259 que “…en este caso está contraindicado, porque se rompe la tráquea…”. Tampoco está incluido el ECMO en este caso ( sólo está incluido para el caso de cirugía cardíaca infantil). De la prueba recabada emerge que la enfermedad de BB es grave su vida corre riesgo cierto. Es justamente el peligro real que corre el que determina que la actuación del Estado sea manifiestamente ilegítima, teniéndose presente lo manifestado por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ley en la República, establece en su art. 6 que: “I - Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. II- Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” Este derecho a la vida ha sido dibujado de un modo amplio por la C.I.D.H: “En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna” (C.I.D.H. Caso de los Niños de la Calle; Villagrán Morales y Otros, párrafo 144). Más explícitamente, el art 24 de la C.D.N. dispone que: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios” Existe una manifiesta ilegitimidad al ser violatoria del derecho fundamental de los individuos a ser protegidos en el goce de su vida y su salud, en consecuencia estando en juego la garantía al goce del derecho a la vida y a la salud ( art. 7, 72 y 332 de la Constitución) no habiéndose alegado razones técnicas que impidan o desaconsejen la utilización del procedimiento en cuestión, no habiendo aportado prueba científica que permita dudar de sus beneficios, se entiende que el derecho humano a la vida y a la salud del niño debe ser antepuesto a otras cuestiones, como en el caso parecería ser económico . En conclusión, se comparte lo expresado por el A quo en la recurrida respecto a que la única alternativa terapéutica para el caso de BB es una cirugía de alta complejidad denominada “ slide Tracheoplasty” que requiere ECMO y entrenamiento especial del equipo quirúrgico y al no haber en el país cirujanos que tengan experiencia en vía aérea pediátrica ( fojas 261) se torna imprescindible la presencia de los médicos especializados de Chile y por ese motivo se desestimará el agravio formulado por el MSP en cuanto a los gastos de traslado y hospedaje del Dr. Varela ( otorrinolaringólogo del Hospital Luis Calvo Mackenna de Chile) que vendrá de Chile especialmente para la cirugía, no así del Dr. Gabriel Castillo, por ser cirujano cardiovascular del Sanatorio Americano ( donde se realizará la cirugía) . 6º.- No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales en el Grado Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 241 a 261 del CGP, el Tribunal integrado, FALLA: CONFÍRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA EXCEPTO EN CUANTO CONDENA AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS LO QUE SE REVOCA AMPARÁNDOSE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA INTERPUESTA POR EL MISMO Y EN CUANTO A LA CONDENA IMPUESTA A ABONAR LOS GASTOS DE TRASLADO Y HOSPEDAJE DEL DR. GABRIEL CASTILLO QUE SE REVOCA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. Dra. Claudia Diperna Acosta - Ministra - Dr. Guillermo Gutiérrez Herrera – Ministro - María Elena Emmenengger Giambiassi - Ministra Dra. Ma. Del Carmen Díaz Sierra – Ministra - DISCORDE: I.- La suscrita quiere hacer presente su empatía con BB, y con sus padres, no solamente como persona, sino como progenitor. Pero en el cargo que desempeña no puede fallar por empatía sino como magistrada, basada en el derecho positivo uruguayo. II.- En cuanto a los Derechos Fundamentales de la Infancia el derecho positivo uruguayo está constituido por la Constitución de la República, Convenciones Internacionales, -los derechos fundamentales, a criterio de la suscrita, tienen rango constitucional conforme los arts. 72 y 332 de la Constitución-; Código de la Niñez y la Adolescencia y demás normas relacionadas con el hecho que tratamos en relación de BB, conforme lo siguiente: El art. 7 de la Constitución de la República dispone: “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”. En tanto el art. 44: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. A su vez, el art. 72 señala: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.” Finalmente legisla el art. 332 “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”. En cuanto a los Instrumentos Internacionales sobre los Derechos de la Infancia se puede señalar entre otros a: la Convención Sobre los Derechos del Niño establece en su art. 4º que: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.” (Destacado de la suscrita). Por su parte, el art. 24º del mismo cuerpo legal expresa: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Otro de los instrumentos internacionales invocados en estos casos es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ley 13.751, que en su art. 12 dispone que “se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; imponiendo a los Estados fijar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (Destacado de la suscrita) III.- En cuanto al mérito del recurso interpuesto, esta Sala ha sostenido como marco jurídico en fallos anteriores: “Los elementos objetivos del amparo que resultan de los arts. 1° y 2° de la ley (Nº 16.011) son: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución, salvo el Habeas Corpus, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, por último, que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. El acto, hecho u omisión, debe, de modo actual o inminente, lesionar, restringir, alterar o amenazar, afectar, cualquiera de los derechos o libertades del accionante, reconocidos, expresa o implícitamente por la Constitución, con excepción de los casos en los que proceda el Habeas Corpus. La fórmula legal contempla así tanto el amparo represivo (medio de protección de un derecho o libertad lesionada), como el preventivo (protección frente a la amenaza de la producción de cualquiera de esos eventos). Todo el instituto del amparo -dice Viera- está dominado por la necesidad de actuar sin tardanza y eso determina cuál debe ser la amenaza de la lesión que se quiere evitar. Una que presente indicios serios de que se va a realizar si no se actúa prontamente. Y la lesión o amenaza debe ser a un derecho o libertad constitucional (salvo el Habeas Corpus). Pero para que el amparo proceda, no basta con la existencia de estos elementos (un acto, hecho u omisión que lesione o amenace lesionar un derecho o libertad constitucional). Es necesario acreditar además, que ese acto, hecho u omisión, sea manifiestamente ilegítimo. No existen derechos absolutos; en la actualidad, salvo estrictas excepciones (arts. 26 y 52.2 de la Constitución) todo derecho o libertad puede ser limitado por razones de interés general. En el orden nacional, por una ley; en el departamental, por un decreto con fuerza de ley. Los actos cumplidos por la Administración en cumplimiento de tales leyes o decretos con fuerza de ley son legítimos aunque afecten un derecho o libertad constitucional. Así son legítimos los actos mediante los cuales se expropia un bien, en aplicación de una ley basada en la necesidad o utilidad pública, los actos de registro y secuestro de correspondencia, de allanamiento de morada, etc. si se practican por orden del Juez competente y de acuerdo a las formalidades prescriptas en el Código Penal. Serían ilegítimos si se cumplieran sin esos requisitos. Igualmente son legítimos los actos que ejerce la Administración en ejercicio de la función de policía, así no sería ilegítima la irrupción del Cuerpo de Bomberos en una finca para hacer cesar un fuego producido en ausencia a de sus habitantes. Sería por el contrario ilícito la prohibición de una asociación que no entra dentro de las calificadas como por la ley como ilícita (art. 39) o la clausura de un medio de información sin orden judicial o la destitución de un funcionario sin previo sumario cumplido con las garantías del art. 66 de la Carta. Lo que distingue al acto arbitrario del discrecional es que el primero se cumple sin las formalidades prescritas por las normas jurídicas en garantía de la persona afectada por el acto, señala el profesor argentino de D. Administrativo Dr. Roberto Enrique Lugui. En resumen, el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan. Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad. Pero para que el amparo prospere no alcanza con que el acto sea ilegítimo; se requiere además que sea manifiestamente ilegítimo. La ilegitimidad debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera. Que prácticamente se probara de inmediato, "in continenti". En ese sentido, la jurisprudencia argentina presenta un rico muestrario de casos en que se declaró no corresponder el amparo cuando se trata de cuestiones opinables que, por ello requieren mayor amplitud de debate y prueba, sigue diciendo el Profesor Viera. En el Brasil, para el "mandato de seguranca", se exige un derecho "líquido y cierto" (art. 1° ley 1.533 de 31/1251), por lo que se entiende que los extremos en que se funda la pretensión deben ser comprobados mediante prueba documental acompañada a la demanda. Se trata, como dice el distinguido procesalista paulista Arruda Alvim, de un verdadero presupuesto procesal, cuya inobservancia lleva al rechazo de la demanda. En la ley 16.011, sólo se requiere que la prueba documental se acompañe necesariamente con la demanda, así como se indique, en ella, los demás medios de prueba a utilizar (art. 5), los que deben producirse en la audiencia que preceptúa el art. 6°. Pero lo fundamental al respecto es que la manifiesta ilegitimidad del acto, hecho u omisión lesivo debe emanar, "prima facie" del mismo relato que de los hechos se haga en la demanda. En caso contrario, la pretensión será manifiestamente improponible debiendo el juez rechazarla sin sustanciarla (art. 2° in fine), sin perjuicio de la apelación de la denegatoria (art. 10, inciso 1°). (Cfm. Luís Alberto Viera, "La Ley de Amparo" Ed. IDEA, 1989, págs. 15 y ss.). Ahora bien, debe anotarse que (…) El amparo en la previsión del Código de la Niñez y la Adolescencia, “… es una figura especial. Que se rige por la ley Nº 16.011 de 19 de diciembre de 1988 en todo cuanto no resulta modificado. El régimen especial que se instituye, tiene por finalidad moderar los requisitos de admisibilidad de la acción con la finalidad de volverla más ágil y ampliar el ámbito de protección a derechos y libertades propias de los niños y adolescentes, las que deben ser las enumeradas en la parte general del Código, al igual que las que no fueron recogidas a texto expreso y aparecen consagradas en los tratados de Derechos Humanos. Por la disposición del art. 195 del C.N.A. inciso tercero, “Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces.” La excepción apunta únicamente al carácter residual de la acción de amparo, para flexibilizarlo, sin derogarlo, mediante la presunción a priori de que en el caso de existir otros medios para la protección del derecho, los mismos resultan ineficaces. (Por contraposición a lo dispuesto en el art. 2º de la ley madre, en que se requiere acreditar la ineficacia), en beneficio de una más expedita intervención del Juez en estas causas (Cfm. CNA comentado y anotado, Balbela –Pérez Manrique, B de f Editores, Montevideo- Buenos Aires, 2.005, pág. 270).” (Sentencia de la Sala 0010-000178/2016). En forma concordante se ha expresado “La acción de amparo prevista en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que es especial en relación a la acción reglamentada por la Ley No. 16.011, tiene por finalidad la protección de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Cavalli, enseña que es especial, porque tiende a suavizar los estrictos requisitos de admisibilidad establecidos por la Ley Nº 16.011 (autor citado, en RUDP 2008 3/4 págs. 303 y ss.), lo que no significa que se prescinda de ellos. ( …) Selva Klett y Cecilia Baluga en “El amparo en el derecho de familia” (Procesos de Familia, RUDP págs.344 y ss.), citando a Cavalli (Proceso de Amparo en el CNA, RUDP 3-4/2008 págs. 303 y ss.), consideran que la norma contenida en el art. 195 del CNA, supone un camino inverso en cuanto a las limitaciones que establece la Ley Nº 16.011, por cuanto amplifica la legitimación, no establece excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, y mengua la resistencia al amparo por la mera existencia de otras vías judiciales o administrativas.” (Sentencia de la Sala DFA-0010-000086/2018 SEF-0010-000016/2018)”. IV.- Los padres de BB (según la demanda el niño tiene un año de edad) promueven recurso de amparo contra el MSP, FNR y el CASMU. Afirman que BB padece una estenosis traqueal congénita tipo T 1, explican en que consiste la enfermedad y agregan que esa malformación causa dificultad para respirar, sibilancias y, si no se trata a tiempo, una obstrucción completa y la muerte del niño. La enfermedad constituye una infrecuente malformación de la vía aérea y se caracteriza por la presencia de un número variable de anillos traqueales circulares completos, en el área de la estenosis, que determina una estrechez fija del lumen traqueal. Es una enfermedad grave y de causa desconocida. Algunos pacientes fallecen al nacer, a consecuencia de una obstrucción completa del lumen el cual sólo alcanza escasos milímetros de diámetro, incluso a veces por una obstrucción total. La única alternativa terapéutica “es una cirugía de alta complejidad denominada “slide tracheoplasty”, que requiere ECMO y entrenamiento especial del equipo quirúrgico” (fs. 199 vta.). Agregan que no existen en nuestro país especialistas que realicen dicha operación. La cirugía podría realizarse en la Clínica Alemana de Santiago de Chile, (centro de referencia para la región) pero sus costos resultan inalcanzables, razón por la cual el equipo tratante y los referentes nacionales, han considerado la posibilidad de que se realice en nuestro país por del Dr. Patricio Varela, otorrinolaringólogo del hospital Luis Calvo Mackenna de Chile de reconocida trayectoria y experiencia internacional en este tipo de procedimientos. Continúan señalando que la inclusión de dicho procedimiento en el catálogo de prestaciones (PIAS) no está del todo clara, se consultó a Cra. Porcelli, en ese momento jerarca del FNR y hoy día en CASMU, quien respondió que se encontraba incluida y que debía ser solventada por CASMU, sin embargo, CASMU considera que no está incluida. La cirugía implica la participación de dos cirujanos procedentes del exterior, el Dr. Patricio Varela y el Dr. Gabriel Castillo, y un tercer cirujano, con un costo por honorarios de USD 26.500, sin perjuicio del gasto por trasporte que por persona insume USD 300 y de alojamiento que, en promedio, por persona se sitúa entre unos $11.000 y $ 20.000. Asimismo, debe realizarse en el Sanatorio Americano porque es el único centro con los requisitos necesarios para esta cirugía, presencia de ECMO, etc., lo que implica según el presupuesto que se acompaña una erogación de $ 2.090.000. V.- No está controvertido, por ninguna de las partes, que la cirugía de estenosis traqueal congénita se encuentra incluida en la canasta básica PIAS, lo que surge del decreto 465/2008 en tanto allí contiene las “operaciones de reparación y plástica sobre la tráquea y las prótesis traqueales para estenosis o reconstrucción”, sin especificar la técnica utilizada. A.- El Ministerio de Salud Publica afirmó que: “Conforme surge acreditado en el presente proceso, la prestación reclamada se encuentra incorporada en el P.I.A.S. bajo cobertura del PRESTADOR CASMU. Por lo tanto, no es posible imputar ilegitimad alguna al Estado. Ha sido incluida en la página 84 de la ordenanza 298/2018, el cual se acompaña con la contestación de la demanda”, (Destacado del MSP) pág. 240. B.- EL FNR interpone la excepción de falta de legitimación pasiva, destacando que: “EN ESTE CASO EL ACTO MEDICO CUYA COBERTURA SE SOLICITA: CIRUGIA DE ESTENOSIS TRAQUEAL CONGENITA DENOMINADA “SLIDE TRACHEIPLASTY” NO ESTA INCLUIDO DENTRO DE LA COBERTURA DEL FNR”. (Destacado del co- demandado). C.- En tanto el CASMU al evacuar el traslado afirma: “Es competencia de las Instituciones Médica brindar preceptivamente aquellas prestaciones incluidas en el Catálogo de Prestaciones Obligatorias del Sistema Nacional Integrado de Salud (en adelante PIAS) y los medicamentos indicados en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante “F.T.M”) (destacado del co –demandado) pág. 222 vta., agregando dicha parte a fs. 223 “… la intervención cuyo financiamiento se pretende que se solvente (“slide tracheoplasty”), no integra el elenco de procedimientos incluidos en el PIAS, por lo que CASMU- en aplicación de la normativa antes reseñada y que rige al SINIS- no está obligado a proveerla ni financiarla.” (Destacado del co – demandado) VI.- A criterio de la suscrita, conforme emerge de autos, existen dos técnicas para tratar la situación de BB, una la convencional y otra la solicitada en demanda. La primera es la incluida en el PIAS y no requiere ECMO, porque entre las prestaciones obligatorias que impone el PIAS a las instituciones médicas no se encuentra el mismo, lo que es corroborado por el Dr. German de Castro, médico de CASMU, que declaró que el ECMO “solo se hace en la médica Uruguaya o en el Sanatorio Americano”, (fs. 260), y en la misma tienen experticia los médicos uruguayos. En tanto que, para la segunda técnica, entre otros requisitos, es necesario el ECMO, a lo que se suma que para efectuarse debe contratarse un médico chileno, otro uruguayo, y además pagar sus honorarios, los traslados y estadías, que tampoco están incluidas en el Catálogo de Prestaciones Obligatorias del Sistema Integrado de Salud. De lo cual se concluye que el CASMU no tiene la obligación de realizar la intervención que se pretende en la demanda, por lo tanto, su actuación no reviste la nota de manifiestamente ilegítima. VII.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva del FNR, se estima que se debe estimar dicho agravio, conforme la jurisprudencia firme de este Tribunal que entiende que el mismo no tiene legitimación pasiva, remitiéndose a la misma en honor a la brevedad. VIII- En cuanto a la ilegitimidad manifiesta del Ministerio de Salud Pública, la suscrita entiende que de las pruebas allegadas a la causa no surge la misma. En modo alguno se ha probado que la técnica solicitada sea la más adecuada y la única para tratar de solucionar el problema de salud de BB, tampoco que la convencional no funcione en este caso, pues por la complejidad del asunto y su planteo debió contarse con prueba pericial -y con ello imparcial- que acreditara lo alega por la parte actora y disipara las dudas que persisten. En efecto: la prueba diligenciada se basa fundamentalmente en la testimonial ofrecida: la Dra. Marianela Arévalo, médica, actualmente Coordinadora Utipediátria, y del CTI de CASMU, médica tratante del niño y el Dr. De Castro, los cuales fueron los profesionales que plantearon hacer esta cirugía, son los médicos cuyos informes se agregan, por lo que está claro que nada diferente a lo planteado en la demanda podrían testimoniar. Sin cuestionar la experticia de los médicos declarantes, sus testimonios no pueden valorarse como prueba pericial. Sumado a ello debe tenerse en cuenta, a juicio de la suscrita, que el Estado uruguayo hizo su máximo esfuerzo al incluir la reconstrucción traqueal a los Programas de Salud y al Catálogo de Prestaciones (Anexo II del decreto 465/008, Decreto Nº 289/009 y Ordenanza Nº 289/18, en página 84) a cargo del prestador, también están incluido en el PIAS los cuidados pre y posoperatorios. O sea actuó en los términos de los artículos 4 y 24 de la CDN y.12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya mencionados. Como se ha dicho, en autos no surge prueba de que el tratamiento adecuado sea el indicado, pero, aunque así lo fuera, se entiende que el MSP no actuó con ilegitimidad manifiesta porque cumplió con su deber al incluir en la canasta básica de prestaciones la cirugía convencional para tratar la estenosis traqueal, la que sí estaría a cargo del CASMU. En este caso se comparte lo manifestado por la Suprema Corte de Justicia “La solución legal de asegurar un mínimo, en base a pautas predefinidas por las agencias gubermentales expertas, se concilia con la solución política cristalizada en la Carta, de asegurar mínimos de prestación a aquellos que no pueden costear la atención de su salud…La disposición legal cuestionada no colide con el programa constitucional , sino que antes bien asegura, con carácter universal (para todos los habitantes), un estándar prestacional mínimo en lo concerniente a medicamentos” Sentencias Nº 1.981 y 2.025 del 20 de diciembre de 2017. En conclusión por las razones desarrolladas se considera que corresponde amparar los agravios y en su mérito desestimar la demanda.- Dra. Ma. Del Carmen Díaz Sierra – Ministra - Dra. Ma. Laura Sturla Berhouet - Secretaria Letrada.