Sentencia Definitiva N° 106/2023

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “AGUIRRE, Johanna y otros c/ TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –Cobro de pesos– Ficha 2/67547/2022”. RESULTANDO: I. A fojas 168 y ss comparece la actora iniciando demanda de cobro de pesos contra el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- II. En síntesis expresan los accionante que por el art. 662 de la Ley 18.719 los funcionarios del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se encuentran cuantitativamente conectados a los funcionarios del Poder Judicial. Sucede lo mismo, con los salarios de los jueces, en relación a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia. Afirman que el art. 85 de la Ley 15.750, no sufrió ningún género de cambios con la Ley Presupuestal No. 18.719, ni tampoco con las leyes 18.738 y 18.996. El art. 64 de la Ley de presupuesto 18.719 determinó un incremento en el salario de los Ministros de Estado y de los de la Suprema Corte de Justicia, lo que derivó en un aumento de sueldo por la aplicación de la escala salarial a todos los funcionarios judiciales en aplicación del art. 662 de la Ley 18.719 y por consecuencia lógica a los funcionarios del TCA. Solicitan se condene a pagarle los haberes retributivos devengados a partir del 1/01/2011 en adelante, teniéndose presente que el art. 85 de la Ley 15.750 establece que la dotación de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, no puede ser inferior a la que se establezca para los Ministros Secretarios de Estado. A su vez, manifiestan que por sentencia No. 550/21 la Suprema Corte de Justicia, declaró inconstitucional e inaplicable a su respecto los arts. 2 y 16 de la Ley 19.310.- III. Por auto 3023/22 a fojas 189 se confirió traslado de la pretensión.- IV. Habiéndose notificado el acto de proposición a fojas 191 ab initio, la misma no fue contestada.- V. En su oportunidad, se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 549/23 (fojas 194) lo cual fue debidamente notificado a fojas 194 vlto y 195, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 196, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El thema decidendum de la causa petendi, consiste principalmente en resolver acerca de la diferencia salarial reclamada. Ello obedece a razones de tipo de sustantivo, descartándose en la litis, la relevancia procedimental de la incomparecencia. Veámoslo.- 3- El contexto argumentativo debe partir del examen de ciertos aspectos procesales, muy especialmente la inobservancia de la carga de contradicción y comparecencia.- 4- Conviene precisar que la regla de admisión únicamente no alcanza a la cuantificación del reclamo, ni a las cuestiones de puro derecho (VALENTÍN, Gabriel La reforma del Código General del Proceso, Fcu, Montevideo, 2014, pág. 249; SIMÓN, Luis María Corresponde diligenciar prueba en casos de falta de comparecencia o contradicción del demandado pág 250 en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Universidad Montevideo 1995; AA.VV Código General del Proceso Tomo III Enrique Véscovi Director Abaco, Montevideo, 1995 pág 321 y ss; LJU c. 14.748 Tomo 128 año 2002). En su momento se sostenía que la sanción aplicable a la parte inobservante de la carga de contradicción o incompareciente (arts. 130.2, 339.4, 149.4 y 150.2 C.G.P.) es la aplicación de la denominada regla o principio de admisión fáctica. Según dicho principio deberán admitirse los hechos alegados por el actor, los cuales adquieren la calidad de incontrovertidos –art. 137 C.G.P.- con las excepciones legales (LJU c. 13.966 Tomo 121 año 2000).- 5- Cabe destacar que la consecuencia de tener por ciertos los hechos alegados por el actor, sanción netamente procesal, no exime a la Sede de la debida valoración de la prueba obrante y de la aplicación del derecho que corresponda a la cuestión de fondo (R.U.D.P. T.4/2002 caso 103). En tal sentido, por no liberarse de tales cargas procesales, por no haber ejercido en tiempo sus derechos el demandado, no debe automáticamente sentenciarse a favor del actor, lo que constituiría no solamente una actitud antijurídica, sino que casi antirracional (TARIGO, Enrique La carga de la comparecencia en el proceso ordinario de conocimiento pág 180 en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Universidad Montevideo 1995).- 6- El punto crucial es que las consecuencias de la inobservancia de la carga de efectiva contradicción y comparecencia, se concretan en la admisión de hechos, y no en la calificación jurídica que de los mismos haga el actor al deducir su pretensión; ni implica dotar de fundabilidad a una demanda de cuyos propios términos surge claramente su carencia de razón (RUDP 3/1995 caso 135 pág. 354 TAC 5º Turno Sent. 133/94.) De este modo, se aclara que la regla de admisión sólo comprende la quaestio facti y no la quaestio iuris (KLETT, Selva Proceso ordinario Tomo II, Fcu, Montevideo, 2014, pág. 40).- 7- De esta forma, la regla de admisión se impone únicamente en relación a los hechos, pero siquiera mínimamente en la hermenéutica con relación a las normas jurídicas involucradas.- 8- Dicho lo anterior, como punto de partida, conviene recordar que, a pesar de la condición de funcionario público de los actores que continúan en el proceso, esa circunstancia no obsta la aplicación de los principios que rigen en el derecho laboral. Respecto de este punto, BARBAGELATA con meridiana claridad sostenía que debe efectuarse un tratamiento unitario, dado que únicamente los funcionarios políticos no encajan en un esquema de relación laboral, debiéndose tener presente que el trato discriminatorio es contrario al principio de igualdad ante la ley, toda vez que en la prestación de la actividad laboral no existen diferencias significativas. El principio del Estado de Derecho, excluye que se creen situaciones diferenciales, más ventajosas para los particulares (BARBAGELATA, Héctor-Hugo Enfoque doctrinario sobre la aplicación del derecho del trabajo a los funcionarios públicos págs. 21 y 30 en AA.VV Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, 1977).- 9- Así pues, los principios laborales deben inspirar la solución de los problemas generados en la relación de trabajo dependiente, sea de actividad pública o privada. El Estado colocado como parte del vínculo de derecho, no ejerce el “jus imperii”, sino que se encuentra limitado por principios, en consideración a la persona del trabajador (STARICCO, Julia GUEVARA, Eduardo Los principios del derecho laboral y su aplicación con respecto al funcionario público págs. 221 y 222 en XIII Jornadas Uruguayas de derecho del trabajo y la seguridad social, Fcu, 2001).- 10- A mayor abundamiento, se comprende que el funcionario público es un trabajador que, como tal, resulta alcanzado por las disposiciones que rigen el trabajo como hecho social y, en especial, el trabajo subordinado (VÁZQUEZ, Cristina Trabajo de los funcionarios públicos: relación funcional y derecho general de trabajo págs. 48 y 51 en Manual de derecho de la función pública 2ª edición a cargo de Ruben Correa Freitas y Cristina Vázquez, Fcu, Montevideo, 2011). Téngase en cuenta, además, la incidencia de la Ley 19.121 (aplicable a la Administración Central) que es una regulación que se ajusta plenamente a la técnica y el estilo de las normas de Derecho laboral y a su vez, patentiza en una forma muy evidente, la circunstancia innegable que tanto el Derecho laboral como el administrativo al regular los derechos de los trabajadores privados y funcionarios públicos lo hacen en forma por demás similar (LARRAÑAGA LARGHER, María Victoria FIGUEREDO SIMONETTI, Roberto La incidencia del derecho laboral en la ley 19.121 pág. 186 en Funcionarios públicos Coordinado por Augusto Durán Martínez, Universidad Católica, Montevideo, 2014).- 11- Ahora bien, no es posible una aplicación generalizada, ya que el servidor del Estado, en cuanto trabajador integra el derecho laboral, lo que no implica sustraer todo este tema del derecho administrativo, porque estudia lo relacionado con el funcionamiento de la Administración. Esto implica que los aspectos vinculados con el trabajo de los funcionarios públicos serán simultáneamente objeto de estudio del derecho laboral y del derecho administrativo. De manera que se aplican los principios del derecho laboral en la regulación de la actividad de este sector del trabajo, en su triple función inspiradora, interpretativa e integradora, armonizándolos con los principios del derecho administrativo (DURÁN PENEDO, Beatriz Derecho general del trabajo y su aplicación a los funcionarios públicos, Fcu, Montevideo, 2021, pág. 57).- 12- El asunto ha sido enfocado diciendo que, paulatinamente se ha producido una huida del derecho administrativo, consolidándose un acercamiento del régimen funcionarial al laboral que es el fenómeno que se conoce como “laboralización del régimen funcionarial” (DESDENTADO DAROCA, Elena Las relaciones laborales en las administraciones públicas 3ª edición, Editorial Bomarzo, Albacete, 2019, págs. 20 y 21). La jurista española FABREGAT enseña que, en este proceso, las normas laborales constituyen un núcleo esencial que se aplican al ámbito de la función pública (vid ampliamente FABREGAT MONFORT, Gemma Introducción al derecho laboral en el empleo público, Editorial Bomarzo, Albacete, 2014, págs. 15 y 16).- 13- Con un carácter más específico, se habla de un “acercamiento” de la Administración pública a las normas del derecho del trabajo, todo lo que ha llevado a un proceso de laboralización del empleo público (GARCÍA TORRES, Alicia Fuentes de regulación en el empleo público del régimen laboral, tirant lo blanch, Valencia, 2022, pág. 21).- 14- Por vía consecuencial, la resolución de la causa petendi, emerge a principalmente través de la efectividad de los principios comunes del derecho laboral, conciliándolos a la función pública.- 15- Bajo este contexto, no puede soslayarse el principio fundamental que surge del principio de irreductibilidad unilateral del salario.- 16- La remuneración como contrapartida del trabajo, forma un núcleo central de la relación del trabajo, por eso la estructura del salario, no puede ser modificada en perjuicio del asalariado salvo ejercicio de la autonomía privada colectiva a través de un acuerdo (MAZEAUD, Antoine Droit du travail, 8e édition, Montchrestien, Paris, 2012, § 764, págs. 450 y 451). El principio fundamental de la irreductibilidad salarial obedece a que tiene naturaleza alimenticia, dado que el trabajador cuenta con la remuneración para asumir y pagar sus compromisos, pudiendo ser reducido en circunstancias excepcionales y siempre dependiendo de lo pactado en el convenio colectivo (MARTINS, Sergio Pinto Direito do trabalho, 24 edição, Atlas, São Paulo, 2005, pág. 276).- 17- Bien es cierto que la reducción del salario no está vedada, pero sí está condicionada ya que depende de la negociación colectiva con el sindicato. Entonces, queda claro que los salarios son inalterables por acto unilateral del empleador (NASCIMENTO, Amauri Mascaro Curso de direito do trabalho 20 edição, Saraiva, São Paulo, 2005, pág. 810). En rigor, se procura la salvaguarda del derecho retributivo del trabajador al poder de agresión del empleador y terceros, en atención a la función peculiar de mantenimiento de su familia que no puede ser de limitada (SCOGNAMIGLIO, Renato Diritto del lavoro, 5ª edizione, Jovene, Napoli, 2000, págs. 338 y 339).- 18- No en balde a causa de que la remuneración tiene carácter alimentario, ello determina que sea indisponible e irrenunciable (GRISOLIA, Julio Armando HIERREZUELO, Ricardo Diego Derechos y deberes en el contrato de trabajo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Buenos Aires, 2008, pág. 281). Sobre el particular, enseña MAZZOTTA que la garantía retributiva es el derecho de mayor relevancia social para el trabajador ya que permite una existencia libre y digna a través de la satisfacción de la necesidades personales (MAZZOTTA, Oronzo, Diritto del lavoro, 3ª edizione, Giuffrè, Milano, 2008, § 41, pág. 555).- 19- En términos análogos se afirma que la garantía a la conservación de la remuneración, es un límite al ius variandi del empleador, en cuando su ejercicio debe efectivizarse siempre sin ninguna disminución del salario del empleado (DEL PUNTA, Riccardo Diritto del lavoro, 2ª edizione, Giuffrè, Milano, 2008, pág. 443). Sea como sea, el quantum del salario no puede ser reducido, ya que se puede afectar la seguridad económica del trabajador y su familia (RUSSOMANO, Mozart Victor Curso de direito do trabalho 9a edição, Juruá, Curitiba, 2006, pág. 398).- 20- La solución de la litis, no presenta mayor complejidad en la medida que los accionantes han adquirido un derecho, que no puede ser menospreciado por ningún Poder Público.- 21- No es un hecho controvertido, que entre el 1/01/11 y el 14/04/11, se produjo un incremento en la remuneración de los reclamantes, suma que ya fue paga y liquidada previamente a todos los funcionarios judiciales equiparados y Ministros del TCA, incluso en algún caso, sin necesidad de accionamiento judicial alguno.- 22- De esta manera, más allá de cualquier hermenéutica en relación a las leyes implicadas, la suerte de la pretensión ya estaba echada antes de promoverse el proceso. ¿Qué otra cosa puede hacerse? Se trata de un principio tan elemental, que siquiera debería extenderse en su reconocimiento.- 23- No puede obviarse que se ha transitado desde un Estado legal de derecho, a un Estado constitucional en el que impera un respeto absoluto a los derechos y garantías de los ciudadanos.- 24- Nadie puede sorprenderse en la medida que al producirse un aumento en las remuneraciones de los accionantes (por la equiparación dispuesta por art. 662 de la Ley 18.719) entre el 1/01/11 y el 14/04/11, y habiéndose declarado la inconstitucionalidad de la Ley 18.996 que en los hechos condujo al no pago de ese aumento, corresponde sin hesitación alguna, reestablecer el derecho adquirido vulnerado, consistente en el incremento del salario. Va de suyo que de no haberse sancionado la ley declarada inconstitucional por sentencia No. 550/21 de fojas 7 y ss, los reclamantes deberían estar cobrando el aumento salarial referenciado. También hay que detenerse en el hecho que por la reestructura los cargos y contratos de función pública celebrados por la Suprema Corte de Justicia, se llegó a establecer una base porcentual para el salario de los funcionarios administrativos, a partir del sueldo base del Director y Sub-Director General de los Servicios Administrativos equivalente al 80% de las que perciban por todo concepto los Ministros de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros del Tribunal de Apelaciones respectivamente, todo conforme al art. 454 de la Ley 17.296.- 25- Bajo ningún contexto, concibo otra solución, ya que lo contrario implicaría desconocer el principio fundamental de la intangibilidad del salario.- 26- En resumidas cuentas, existe una irreversibilidad (Nichtumkehrbarkeit) de los derechos adquiridos en su contenido esencial, según la célebre formula de HESSE (HESSE, Konrad Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 Auflage, C.F. Müller, Heidelberg, 1999, págs. 93 y 94). Aquí cobra relevancia el hecho que la única y excepcional reversabilidad posible es la fáctica, pero en el ámbito normativo rige con esplendor la prohibición del retroceso social (Soziales Rückschrittsverbot) del derecho adquirido, caso contrario habría una clara violación del principio de la confianza y seguridad en el ámbito económico y social (vid ampliamente SCHLENKER, Rolf-Ulrich Soziales Rückschrittsverbot und Grundgesetz, Duncker & Humblot, Berlin, 1986, págs. 15 y ss).- 27- A mayor abundamiento, aunque se pretendiera desconocer el principio de irreductibilidad unilateral del salario, la interpretación sistémica de las leyes involucradas, conlleva al mismo resultado.- 28- En este orden de cosas, el artículo 64 de la Ley 18.719 establece la exclusión de la enumeración del art. 9 de la Ley 15.809 a los Ministros de Estado, cuyas retribuciones se determinarán en base a la retribución correspondiente al sueldo nominal de Senador de la República, preceptuándose para ese supuesto que será el 100%. En ningún lado del referido artículo 9 de la Ley 15.809 están incluidos los Ministros de la Suprema Corte de Justicia. Por vía consecuencial, en lo que hace relación a sus salarios, continúa aplicándose el art. 85 de la Ley 15.750. No resulta de aplicación el inciso 2 del art. 64 en la medida que establece cuál es la forma de cálculo a fin de fijar las remuneraciones de los demás cargos mencionados en el art. 9 de la Ley 15.809 que no fueron equiparados al sueldo de Senador de la República.- 29- Tampoco resulta de aplicación el art. 68 de la Ley 18.719 que se legisló para el supuesto de que el “monto deba determinarse en función de otras, por aplicación de porcentajes o de cualquier otro parámetro de valoración”. El salario de los jueces, no se fija en base a un porcentaje del de los Ministros de Estado, sino que el art. 85 de la Ley 15.750 determina que “la dotación de los Ministros de la Suprema Corte no podrá ser inferior a la que en cada caso se establezca para los Ministros Secretarios de Estado”. Como puede verse, la norma no establece una equiparación, sino que fija un piso salarial mínimo.- 30- Precisamente, por conducto del art. 662 de la Ley 18.719, desde hace años, ese piso salarial, se hizo extensible hacia los reclamantes, generándose el aumento salarial impetrado.- 31- Ha de tenerse en cuenta que esta arquitectura conceptual no es una innovación del sentenciante, sino que con suma claridad el Tribunal de Cuentas en un dictamen multicitado en este tipo de procesos, textualmente ha afirmado en el Considerando 5 de una Resolución a través de consulta de la Suprema Corte de Justicia que “no resulta de aplicación lo dispuesto por art. 68 de la Ley 18.179, ya que la dotación de los miembros de la Suprema Corte de Justicia no se determina porcentualmente en función de la de los Ministros de Estado, sino que la retribución de estos últimos, constituye el límite mínimo de los sueldos de los primeros” (Resolución Tribunal de Cuentas del 6 de abril de 2011 Carpeta No. 232305 E.92/11 iniciada Oficio No. 2576/11). Lo que se ve confirmado por la Resolución del 2 de Junio de 2011 en cuanto no hay observaciones a la liquidación y pago de la retroactividad adeudada (fojas 234 y 235).- 32- A la sazón, en la intimación practicada a la parte demandada, que se contesta y agrega a fojas 260 informa el TCA que “Resuelve Liquidar las diferencias de retribuciones”.- 33- Por lo demás, con lo que acaba de decirse y la postura asumida por el Poder Legislativo a través del dictando leyes inconstitucionales, es llamativo y contradictorio que se considere que los accionante no tienen ningún tipo derecho, sea porque estarían excluidos del aumento a los Ministros de Estado determinado por el art. 64 de la Ley 18.719, o bien sea porque el salario de los Ministros de la Suprema Corte es superior al de un Ministro de Estado, pero igualmente se haya sancionado el art. 383 de la Ley 19.149, así como los art. 3 y 8 de la Ley 19.310, normas que otorgan partidas presupuestales para el incremento de las remuneraciones de los funcionarios judiciales. También no tendría explicación alguna, los Convenios Colectivos de fojas 203 y ss, por medio de los que se incrementa el salario de los colectivos involucrados.- 34- En este contexto, nadie puede pretender hacer valer un derecho en base a una conducta contradictoria (sea anterior o posterior) (DETTE, Hans-Walter Venire contra factum propium nulli conceditur. Zum komkretisierung eines Rechtssprichtworts, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pág. 101). Bien miradas las cosas, el comportamiento contradictorio es arbitrario porque carece de una justificación suficiente, por eso se habla de coherencia razonable (HOUTCIEFF, Dimitri Le principe de cohérence en matière contractuelle, Tome I, Presses Universitaires D´Aix Marseilles, 2001, págs. 51 y 52). La inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, se comprende como una exigencia de fides (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús El principio general de la buena fe en el derecho administrativo 3ª edición, Civitas, Madrid, 1999, págs. 184 y 185).- 35- Con estas observaciones, quiero anotar el hecho que si se entendía por parte del Estado (en sentido amplio), que el sueldo de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, era y es superior al de los Ministros de Estado, parece muy poco sensato sancionar dos leyes cuya única finalidad era excluir a aquellos de cualquier beneficio. Incluso menos razonable, fue conceder concretamente un aumento a través de la sanción de la Ley 19.310.- 36- Visto lo anterior, se comprende que los reclamantes adquirieron un derecho, consistente en el aumento de su salario. Por esto, el quantum de la condena, se fijará exactamente en el mismo monto porcentual que les debió ser abonado por los meses de enero a abril de 2011 y que el Tribunal de Cuentas, no formulara objeción alguna (fojas 233 y ss), con sus respectivas actualizaciones.- 37- Va de suyo que, por la complejidad del cálculo y cantidad de meses, se diferirá su cuantificación al procedimiento de liquidación previsto por el art. 378 del C.G.P. Aquí se fijarán como pautas para el pago, el mismo monto porcentual, que el ya liquidado y cobrado por los funcionarios judiciales, así como integrantes del TCA, con su respectiva actualización e intereses, la fecha de iniciación del cálculo que será a partir del 1 de enero de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2023, conforme lo que se dirá a continuación, además que deberán descontarse los aportes legales de seguridad social (Montepío y Fonasa), así como el IRPF respectivo a la franja, teniéndose presente las jubilaciones que pudieran haberse producido, así como la sustitución de parte de fojas 249 y autorizada por auto 1928/23 de fojas 251.- 38- Conforme lo dicho, resta por ver la eficacia temporal de la respectiva declaración de inconstitucionalidad de las Leyes 18.996 y 19.310 que, incide decididamente, sobre el monto de la condena, informando que la eficacia temporal, se retrotraerá a la fecha de la lesión jurídica.- 39- En efecto, antes que nada, conviene precisar que la figura del control o fiscalización de la constitucionalidad de la ley se debe a la idea de que la soberanía reside en la Constitución y no en el Parlamento (DRAPPER LEWIS, William Interpreting the constitution, Michie, Virginia, 1937, págs 39 y ss; LOEWENSTEIN, Karl Teoría de la constitución Ariel, Barcelona, 1976, págs. 308 y ss; PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos Lecciones de teoría constitucional 2a edición, Edersa, Madrid, 1987, pág. 243).- 40- En nuestro sistema normativo, la declaración de inconstitucionalidad se da dentro de lo que se denomina “contexto de adjudicación” en cuanto no se invalida la ley, sino la resolución de una disputa particular entre dos partes (BIANCHI, Alberto B. Control de constitucionalidad Abaco, Buenos Aires, 1992, pág. 236).- 41- Por vía consecuencial, históricamente en el derecho vernáculo se ha entendido que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma tiene efecto sólo hacia el futuro. Por ende es ex nunc. Por ejemplo, una persona ha cumplido con su obligación de pagar determinado impuesto. Luego de un tiempo se presenta la acción de inconstitucionalidad y logra la declaración de la misma. Si solicita que se le devuelva lo pagado se le dirá que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad lo es para el futuro. Por ello no se le devuelve el dinero. El fundamento es que la ley tuvo vigencia y le fue aplicada hasta que logó la inconstitucionalidad y para los demás, continua vigente y se les aplicará hasta que obtengan su declaración (FLORES DAPKEVICIUS, Ruben Manual de derecho público Tomo I Derecho constitucional, B de F, Montevideo, 2007, pág. 395 y 396). Así pues, cuando se acoge la cuestión de inconstitucionalidad, la retroactividad no puede ser absoluta (pues no se trata de anulación de la ley), debido a la presunción general de vigencia de la ley que impuso su eficacia hasta la promoción de la cuestión (LARRIEUX, Jorge Eficacia temporal de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad pág. 171 en Revista Judicatura No. 33 marzo 1992).- 42- La propia Suprema Corte de Justicia afirmó en un fallo muy comentado que “la decisión afirmativa no anula, ni deroga, ni se extiende al pasado, porque todo lo actuado anteriormente, lo fue en cumplimiento de una ley perfectamente válida; y lo sigue siendo, en el futuro, para todos aquellos sujetos de derecho ajenos a la contienda...Consecuentemente, conforme al contenido de la litis y los principios enunciados, la sentencia retrotrae sus efectos al tiempo de la demanda, en mérito al contenido de condena del contradictor legítimo (demandado), a quien obliga (condena) a no proseguir aplicando la ley al pretensor ganancioso. En definitiva, la eficacia temporal del fallo se retrotrae al momento en que se deduce la pretensión de inconstitucionalidad; el período anterior según el criterio de la Corte, no es alcanzado por la sentencia declarativa de inconstitucionalidad” (ROCCA, María Elena Estudio sobre jurisprudencia constitucional, Montevideo, 1997, págs.127 y 128 Sent. 43/92).- 43- La referida sentencia de la Corte fue muy criticada en doctrina en cuanto la Suprema Corte al declarar que una ley adolece de inconstitucionalidad, no está constituyendo o dando creación a ese vicio, sino expresando que ese vicio existe, siendo el único órgano facultado para ello. La inaplicabilidad de la disposición al caso concreto es la consecuencia de la declaración; sus efectos serán los que tenga esa declaración y esa declaración como tal, tiene efectos hacia el pasado, hacia el mismo momento en que el acto produjo efectos en la vida jurídica (ARTECONA GULLA, Daniel Efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad pág. 129 en Revista de Derecho Público No. 2 año 1992).- 44- En términos análogos se ha dicho que los orígenes del contralor jurisdiccional y el consiguiente ajuste de jueces y administradores a las normas jurídicas, nos lleva a concluir en los efectos, para el caso concreto tal como lo impone la Constitución, retroactivos de la declaración. Esto es, que la ley, en el caso, debe reputarse inexistente desde que nació. Lo contrario implica admitir que los hechos realizados bajo el imperio de la norma atacada son regulares, desde que la norma se mantiene válida y era la que debía regular esa situación (BALARINI, Pablo Sobre el efecto temporal de la declaración de inconstitucionalidad pág. 136 en Revista de Derecho Público No. 2 año 1992).- 45- Más allá de esto, posteriormente se produjo una variante fundamental en la Suprema Corte de Justicia en cuyo mérito se sentenció que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad -aunque limitado al caso concreto- se extiende retroactivamente hasta la fecha de vigencia de la norma inconstitucional. De modo que se retrotrae al momento en que se suscita la respectiva contienda, en concordancia con el efecto propio de la sentencia declarativa (vid ampliamente SÁNCHEZ CARNELLI, Lorenzo Declaración de inconstitucionalidad de actos legislativos, Fcu, Montevideo, 2005, págs. 125 a 127 Sent. 264/98, 165/2001 y 253/2001).- 46- Sentadas estas bases y sin dejar de reconocer lo discutible de la opción elegida, cambios que se ha producido en la posición de la Suprema Corte de Justicia con sus diversas integraciones, la tesis correcta en la especie para el firmante, es aquella que determina la eficacia ex tunc del pronunciamiento de inconstitucionalidad. En rigor, no se trata tanto de la eficacia o no retroactiva del fallo, sino de su aplicación al caso concreto que puede coincidir o no con la sanción de la ley (ESTEVA GALLICCHIO, Eduargo G. Una jurisprudencia errónea: Los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad págs. 201 y 203 en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político Tomo IX No. 50).- 47- No puede dejar de reconocerse que la declaración judicial afecta a la norma infraconstitucional que queda automáticamente “derogada” para el caso concreto (ZARINI, HELIO Juan Derecho constitucional Astrea, Buenos Aires 1992, pág. 72). Conforme a esto, ha de considerarse que en la litis, los preceptos afectados por la declaración de inconstitucionalidad, nunca han formado parte del ordenamiento (PÉREZ TREMPS, Pablo El Tribunal Constitucional II pág. 259 en AA.VV Derecho constitucional vol II 3a edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1997).- 48- Conviene detenerse en los efectos restitutivos del pronunciamiento de inconstitucionalidad. De este modo, si la norma es reputada inconstitucional, no podrá aplicarse en los autos donde se impugnó. Con ello quiere significarse que la norma invalidada por la judicatura al conceptuársela antinconstitucional no es derecho válido (en ningún momento) en la litis respectiva y las cuestiones planteadas en el juicio en cuestión serán resueltas prescindiendo de tal norma, como si ello no existiera (SAGÜÉS, Nestor Pedro Derecho procesal constitucional Tomo I 2a edición Astrea, Buenos Aires, 1989, pág. 197).- 49- A este respecto se ha señalado que el pronunciamiento constitucional no comporta solamente la ineficacia pro futuro de la disposición o norma declarada constitucional, de ahí que haya que reconocer a la sentencia cierto ámbito de eficacia retroactiva (SERRA RAD, María Mercedes Procesos y recursos constitucionales, Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 80). Ello obedece a que la declaración de inconstitucionalidad implica siempre constatar un vicio en la disposición legal cuestionada anterior a la sentencia, y dicho vicio se presenta siempre desde el punto de vista histórico en el momento de sanción de la ley (RISSO FERRAND, Martín Derecho constitucional Tomo I Fcu, Montevideo, 2005 pág. 184).- 50- Inclusive en el derecho comparado se ha producido una mutación similar a la ocurrida en el derecho patrio, puesto que se determina que cuando se consagra un sistema de nulidad de la ley por su inconstitucionalidad los efectos son claramente retroactivos, sin embargo en sistemas como el nuestro que no se deroga a pesar que en un principio los efectos fueron “pro futuro”, dicha posición se ha modificado con el objeto de darle efectos retroactivos (QUIROGA CUBILLOS, Héctor E. El proceso constitucional, Librería del Profesional, Bogotá, 1985, pág. 102 y 103).- 51- En este plano ETTLIN, aborda la cuestión profundamente y con acierto, abogando por la tesis que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad opera sus efectos desde la fecha de entrada en vigencia de la norma afectada por la inconstitucionalidad (efecto retroactivo absoluto). La eficacia se retrotrae a la fecha de la sanción misma de la norma, sin perjuicio de que los daños o afectaciones que ocasionó a las personas (que eventualmente deberán recomponerse o repararse) puedan haber operado o constatarse posteriormente con su aplicación, o de que la inconstitucionalidad sirva para prevenir daños futuros. Debe sostenerse la eficacia de la sentencia de inconstitucionalidad desde el momento en que la innatural norma nació, con independencia del momento en que se produjo la afección al interés directo, personal y legítimo. Si el pronunciamiento de inconstitucionalidad es declarativo, está reconociendo un estado de cosas ilegítimo que nunca debió haber sucedido dando a advertir que debe repristinarse la situación, lo que implicará retrotraer el estado de cosas original para reacondicionar la supremacía constitucional que nunca debió haberse subvertido; su consecuencia obvia es la inaplicabilidad de la norma como si nunca hubiera existido. Al erradicarse la norma para devolverse en el microuniverso del caso concreto la regularidad del orden jerárquico jurídico, queda en claro que la inaplicabilidad (la faz operativa de la declaración de inconstitucionalidad) comporta erradicar (o en su caso reparar) todas las secuelas que la ilegítima norma ocasionó. De ahí que la inaplicabilidad opera, se retrotrae al mismo tiempo del quebrantamiento del orden jerárquico constitucionalmente y desde allí se proyecta hacia el presente y hacia el futuro (ETTLIN, Edgardo Efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y decretos de las juntas departamentales en relación al tiempo LJU Tomo 153 cita online UY/DOC/30/2016).- 52- Ad clarificandum se informa a ambas partes, que esta posición del sentenciante, ha sido sostenida en forma continuada y por primera vez el 28 de agosto de 2008 en el IUE 413-338/07 por sentencia No. 46/08 en oportunidad de ser titular del Juzgado Letrado de Treinta y Tres de 2º Turno.- 53- Asimismo, corresponde informar el motivo por el que el dies a quo, se fija en enero de 2011. En ese momento, se originó el aumento a los funcionarios judiciales por conducto del art. 64 de la Ley de presupuesto 18.719. A su vez, la pretensión no fue contestada, extremo que determina que no se haya interpuesto la excepción de prescripción que no es relevable de oficio, conforme art. 133.2 del C.G.P.- 54- En la causa agendi, se suscribe la idea que tratándose de remuneraciones personales, es aplicable el régimen establecido por la Ley 16.226 por cuyo artículo 8 se establece que “los créditos por concepto de remuneraciones personales de los funcionarios públicos…prescribirán a los cuatro años, contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles” y no el régimen de caducidad aplicable en toda otra clase de créditos que no correspondan a remuneraciones personales (RUDP 1-2/09 Anuario de Jurisprudencia 2007-2008 caso 197 a 200; RUDP 1/11 Anuario de Jurisprudencia 2010 casos 232 a 234).- 55- También debe motivarse la limitación de la condena hasta el dictado de la sentencia definitiva, esto es, hasta el 16 de noviembre de 2023, circunscribiendo el monto de la condena a ese período.- 56- En este plano, hay que contemplar que no es admisible la condena a futuro, conforme el actual art. 11.3 del C.G.P en redacción dada por art. 39 de la Ley No. 19.924, que preceptúa que “Las sentencias condicionales o de futuro no podrán contener ni recaer sobre aquellas materias reservadas constitucionalmente a la iniciativa del Poder Ejecutivo, que involucren o versen sobre las materias previstas en el inciso primero del artículo 86 y en el artículo 214 de la Constitución de la República”.- 57- Es palpable que lo que sucede con las normas procesales es que por virtud de su función y naturaleza -leyes de derecho público- deben aplicarse de inmediato a los actos procesales que acontecen con posterioridad a la vigencia de la misma, sin que se afecten los actos ya cumplidos bajo el vigor de la ley derogada (AA.VV Código General del Proceso Tomo 1 Enrique Vescovi Director, Ábaco, Montevideo, 1992, pág. 267).- 58- No desconozco que se afirma que el art. 39 de la Ley No. 19.924 podría vulnerar el derecho a una tutela judicial efectiva, lo que acarearía un vicio de inconstitucionalidad (MATTOS, Matías Sentencias de condena de futuro contra el Estado pág. 332 en RUDP 1-2 2021), pero lo cierto es que la norma está vigente y hay que respetarla, no habiéndose acreditado, la inaplicabilidad a los justiciables.- 59- En línea de lo anotado, es bastante evidente que pese a la condena al pago del Montepío que, indudablemente determinará el aporte a la AFAP respectiva, durante el período de no aporte, pueden haberse generado menores rentas de capital en cada cuenta individual, lo que deberá resolverse en etapa incidental con la pericia respectiva, condenándose a este rubro.- 60- Diferente es el panorama en relación a la imposición de la obligación de hacer, esto es, proponer la incorporación del aumento en la Ley de Presupuesto o Rendición de Cuentas, sin perjuicio de que su efectividad escapa a su esfera de control, dado que, no siendo posible una condena a futuro, ello descarta la obligación de hacer peticionada, debiendo en su caso, los co-actores, promover los procesos respectivos para actualizar sus salarios por las nuevas diferencias salariales que surgirán.- 61- En última instancia, tratándose más que de una excepción, de un presupuesto procesal ya que se trata de una condición para la constitución válida de la relación procesal (BÜLOW, Oskar von La teoría de las excepciones y presupuestos procesales Ejea, Buenos Aires, 1964, págs. 4 y 293 y ss), la excepción o defensa de fondo de falta de legitimación pasiva que en la causa petendi, fue opuesta tardíamente en el alegato de la parte demandada, igualmente se contemplará en lo que sigue.- 62- Sorprende que se afirme a la ligera que la legitimación pasiva corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo, cuando el empleador de los co-actores es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.- 63- He tenido oportunidad de sostener en decenas de supuestos análogos en que se demanda a la Suprema Corte de Justicia que, no corresponde la noticia al tercero, particularmente al Poder Ejecutivo.- 64- Hay que comprender en este orden de ideas, se establece que esta disposición establece que si el demandado considera que otra persona, además o en lugar de él, tiene alguna responsabilidad en la cuestión controvertida, debe denunciarla a efectos de que se la noticie del pleito, so pena de responsabilidad de los daños y perjuicios que correspondieren por su omisión (PANUNZIO, Heber Intervención provocada de terceros en el Código General del Proceso. Situaciones comprendidas por los artículos 51 y 53. Alcance subjetivo de la cosa juzgada pág. 338 en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Paysandú 2013).- 65- Se comprende, pues, que son casos de intervención obligada de tercero: 1°) la litisdenuntiatio, cuando la parte, en caso de ser vencida podría tener una acción contra el tercero (como en la evicción, el patrón que indemniza el perjuicio causado por su dependiente, el tercero que excitó al animal que ocasionó el daño, el propietario de la cosa inanimada contra el culpable del accidente, etc. 2°) la laudatio o nominatio auctoris, cuando el poseedor demandado denuncia el nombre de aquel por quien posee, 3°) el llamamiento del tercero pretendiente, cuando el demandado por la entrega de una cosa o el pago de una deuda llama al tercero que también pretende ser propietario o acreedor y 4°) la llamada en garantía, cuando el llamante se encuentra en el pleito por una obligación del llamado (como el fiador respecto del deudor) (ALSINA, Hugo Tratado teórico práctico de derecho procesa civil y comercial Tomo I 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1956, págs. 592 y 593).- 66- De la mano de lo anterior, se comprende que la esencia de la comunidad de causa, sirve de presupuesto de hecho para la intervención obligada de terceros, que está dada por el vínculo de conexidad objetiva o causal en la relación jurídica controvertida. En este caso, la forma de intervención obligada de terceros, se engloban en supuestos de “comunidad de controversia”, a saber a) denuncia de la litis o litisdenuntiatio, que consiste en poner en conocimiento de un tercero, eventual sujeto pasivo de una posterior acción de regreso o garantía; b) citación del colegitimado, denuncia de la litis en sentido amplio, que se traduce en poner en conocimiento de la existencia del pleito a quien se encontrare legitimado activa o pasivamente para intervenir en él y al momento no lo ha hecho; c) la denuncia o llamamiento al pleito del tercero pretendiente que se da cuando ejerciéndose una pretensión de condena, quien se reconoce deudor, para mejor pagar, llama al mismo a un tercero o terceros pretendientes, para que se dilucide quién es el verdadero y único acreedor de la prestación que está dispuesto a satisfacer; d) la indicación del poseedor mediato; e) la citación de evicción o de saneamiento; f) citación al asegurador en supuestos de demandas directamente relacionadas con el objeto del contrato de seguro (MARTÍNEZ, Hernán J. Procesos con sujetos múltiples Tomo 1, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987, págs. 329 a 332).- 67- Como puede verse, toda la doctrina reseñada, es conteste en considerar que la intervención del tercero (en sentido amplio) procede en casos de responsabilidad u obligación compartida, vale decir, cuando exista una comunidad de controversia. En ningún supuesto, se contempla la hipótesis de un mero interés, sino que conforme al tenor literal del artículo, se requiere una obligación o responsabilidad en común. Aquí el único obligado y responsable de pago, por impero legal es el empleador Tribunal de lo Contencioso Administrativo, amén de que el art. 662 de la Ley 18.719 habilita la solicitud de créditos para con la Contaduría General de la Nación.- 68- De este modo, no habiendo responsabilidad compartida, ya que las diferencias salariales, únicamente pueden ser reclamadas al empleador, carece de legitimación el Poder Ejecutivo, por su ajenidad al tema.- 69- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todos los fundamentos expuestos y normas citados FALLO: Amparando la pretensión y en su mérito condenando a la parte demandada, TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO a abonarle a los actores, las diferencias salariales reclamadas desde el 1 de enero de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2023 y la incidencia en los demás rubros salariales, así como la condena al pago por menor renta de capital en el aporte a la AFAP correspondiente, difiriendo su cuantificación a la etapa incidental de liquidación según el procedimiento establecido en el art. 378 del C.G.P, de acuerdo a los parámetros establecidos en los Considerandos Nos. 38 y ss, más reajuste e interés legal, sin especial condenación.- Consentida o ejecutoriada, expídase testimonio, oportunamente archívese previo pago de honorarios fictos 10 B.P.C.-