Sentencia Definitiva N° SEF-0008-000103/2014

DFA-0008-000169/2014 SEF-0008-000103/2014 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Mª Cristina López Ubeda, Edgardo Ettlin y Mª Victoria Couto. Montevideo, 30 de junio de 2014 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:”FRANCO MONTERO, Rogelio y otros c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA. Auxiliatoria de Pobreza, Intimación, Daños y Perjuicios y su acumulado (IUE 476-14/2010), Franco Montero y otros c/ ASSE, IUE: 0002-006680/2008” venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por ASSE contra la sentencia Nº SEF-0465-000103/2013 dictada por El Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno, Dr. Pablo Eguren. RESULTANDO: 1) El referido pronunciamiento, a cuya correcta relación de antecedentes se remitirá la Sala por ser ajustado a las resultancias de autos, declara la falta de legitimación pasiva del MSP y condena a ASSE al pago de la suma de U$S 90.000 por concepto de daño moral a favor del Sr. Rogelio Franco y sus menores hijos Dilan y Erik Franco Cuadro (fs. 925/935). 2) Agraviándose de lo resuelto la representante de ASSE a fs. 940/942vto. aboga por la revocatoria sosteniendo en lo medular su discrepancia con lo concluído por la Sede en cuando admite el nexo causal entre el evento dañoso y el alta de la primera internación en el Hospital de Maldonado, apreciación que no es compartida por el Dr. Gabriel De Feo (perito) quien entiende que en esta etapa los galenos actuaron acorde a las circunstancias. Debió considerarse que existe además hecho de la víctima que nunca controló su embarazo, era gran fumadora y tenía antecedentes de fugas hospitalarias en anteriores ocasiones. Se trataba de una paciente bicesareada cursando un embarazo pre-término en trabajo de parto. Evoluciona favorablemente a las 24 horas del post-operatorio sin fiebre, curación seca y herida normal. Cuando la paciente comienza con convulsiones el 24/12/2007 es atendida de inmediato entendiendo el perito que la actuación de los ginecólogos fue correcta y la esperada. La paciente pide para irse dada la fecha y por tener niños que cuidad. Se retira a la 01.25 llamando la atención ello porque ningún alta se da a esa hora. Muchas veces los médicos flexibilizan el alta a solicitud de los pacientes cuando en fechas importantes manifiestan necesidad de estar con sus familias. En definitiva el alta estaba condicionada a que la paciente estuviera bien y no surge que se haya cumplido tal condición. Todo esto y sus antecedentes dan indicios de que se fue del Hospital sin el visto bueno del médico. Pero aún de entenderse que el alta se dio con conocimiento por parte del Dr. Calvette de los resultados de los exámenes, y que este acto tuviera relación directa con el resultado muerte, hay que tener en cuenta que lo que se le restó al paciente fue la chance de una cura, dado que no se sabía a ciencia cierta si existían posibilidades o no de que se recuperara. Por ello el monto de condena deben reducirse sensiblemente pues en todo caso se trataría de una “pérdida de chance”. 3) Evacuando el traslado de rigor la parte actora a fs. 948/964 pide se mantenga la recurrida en todos sus términos. 4) Franqueada la apelación (fs. 966), elevados los autos y completado el mismo se acordó emitir decisión anticipada conforme lo dispuesto por los arts. 200.1 y 344.2 del Código General del Proceso (fs. 972/973vto.). CONSIDERANDO: I) La Sala, con la opinión unánime de sus integrantes – art. 61 de la ley 15.750 – habrá de confirmar la sentencia apelada en todos sus términos por entender que los agravios articulados en sustento de la revocatoria no logran conmover sus sólidos fundamentos. II) El actor comparece a título personal y por sus menores hijos reclamando del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA, MUTUALISTA MAUTONE (CRAME)y ASSE (autos acumulados) por el daño moral propio e iure heriditatis padecido a consecuencia de las complicaciones surgidas cuando su concubina y madre de los menores ingresa al Hospital de Maldonado para dar a luz el tercer hijo el 22/12/2007, que culminaron con la muerte del bebe que nació vivo pero falleció dos horas después de nacer y también de su compañera quien termina contrayendo una infección que, sumada a la negligencia y omisión de los controles pertinentes tiene tal desenlace fatal, luego de dos intervenciones quirúrgicas (además de la cesárea) y permanecer en el CTI del Sanatorio Mautone. Reclama por daño moral U$S 150.000 y por daño pre-muerte U$S 100.000. III) Es de señalar liminarmente que la falta de legitimación pasiva del MSP atento a la fecha de los acontecimientos, y la ausencia de causalidad en el proceder de los galenos actuantes en el CTI del Sanatorio Mautone (esto emerge del Considerando VII a fs. 932vto./933 aunque se omite referirlo en el fallo) no fue objeto de impugnación por lo que esa parte de la decisión resultó exiliada del objeto de la alzada, habiendo pasado en autoridad de cosa juzgada (arts. 215, 241.2, 257 y concordantes del Código General del Proceso). Similares argumentaciones corresponde aplicar a la ausencia de pronunciamiento sobre la citación en garantía que había incoado ASSE en el expediente acumulado. IV) Precisado lo anterior, en cuanto al mérito la Sala comparte el marco legal en que debe analizarse la responsabilidad involucrada. Cabe señalar brevemente, por tratarse de conceptos ampliamente desarrollados que, tratándose de profesional médico, la apreciación de todo acto médico y de su aptitud causal lesiva, debe analizarse conforme a las pautas comunes de valoración de la culpa, entendida ésta como el apartamiento del modelo de conducta de un buen padre de familia, esto es, la previsión, cuidado y prudencia acorde a la ciencia médica, que habría observado el sujeto medio hipotéticamente colocado en la misma situación que el obligado (sents. 262/05, 120/06, 310/06, 19/07, 77/07, 179/08. Ello implica descartar la existencia de una categoría especial de culpa médica o de reglas distintas a los principios generales para determinar la configuración o no de la responsabilidad de médicos y centros asistenciales. Como conceptualiza nuestra jurisprudencia, tal culpa derivará de impericia, si existe falta de conocimiento o carencia de habilidades en el ejercicio de la profesión médica; de imprudencia, si se realiza el acto médico con ligereza, sin tomar las debidas precauciones para ejercer la profesión con moderación y cuidado; y, finalmente de negligencia si se actúa en forma omisa, desatenta o descuidada (SZAFIR – VENTURINI, Responsabilidad civil de los médicos y de los Centros Asistenciales pag. 94). V) Sobre tales bases, no se advierte – contrariamente a lo sostenido por el apelante – error del A-quo al efectuar el análisis y valoración probatoria de los medios allegados al proceso (art. 140 del CGP), en especial de la prueba de singular relevancia cual es la pericia médica que en el caso son dos: a) la practicada por el Dr. De Feo (ex – Profesor Adjunto de Clínica Ginecotológica de la Facultad de Medicina) y b) por el médico legista Dr. Hugo Rodríguez. El dictámen del primero obra a fs. 826/834 y en lo medular señala que la Sra. Cuadro - que presentaba una pésima historia obstétrica, multigesta, un aborto, dos hijos prematuros y dos muertes neonatales-infantiles que no se puede discernir si fueron esos prematuros) bicesareada y que toma contacto con el sistema sanitario por primera vez - ingresa al Hospital cursando un embarazo de pre-término, en trabajo de parto espontáneo con una rotura espontánea de membranas ovulares y con seis centímetros de dilatación, se dispone practicar una cesárea (conducta que para el perito fue la correcta) sin complicaciones quirúrgicas. A las 48 horas presenta una convulsión que fue en primera intención correctamente tratada; la guardia de medicina solicita exámenes paraclínicos complementarios a los requeridos por el Dr. Quijano. Ahora bien, rectamente analizado el dictámen no puede concluirse como hace ASSE al apelar que el perito no advierte un alejamiento de la lex-artis. Por el contrario, es de advertir que el perito no solo analiza estas primigenias conductas (hasta el momento correctas), sino que agrega que estos exámenes mostraban leucocitos aumentados, informaban una función renal alterada “que fue poco tenida en cuenta en el momento del alta” (destacado de la Sala) fs. 832. Tampoco consta en la HC si quien la vio adoptó alguna conducta al conocer estos valores. Solo luce en la misma la anotación del Dr. Calvete (ginecólogo) “alta si está bien”. En definitiva el perito sostiene que no tiene suficientes elementos de juicio para concluir que hubo un apartamiento de las buenas praxis médicas en el momento de dar el alta en su primera internación “…porque desconocemos bajo que términos la paciente se retiró del nosocomio, que recomendaciones se hicieron, valoración de los exámenes solicitados etc. “(fs. 834). Entonces, mas allá de que se toma parcialmente el dictámen y sus declaraciones (fs. 875/877vto.) se soslayan dos cuestiones relevantes: por un lado que las razones de una falta de pronunciamiento concluyente de parte del Dr. De Feo están claramente especificadas (falta de constancias en temas relevantes en la HC) y por otro, que el Dr. De Feo a fs. 832 señala que debió prolongarse la internación. Por su parte el Dr. Rodríguez Almada (fs. 861/872) es mas concluyente que su colega, afirmando que si existió apartamiento de la lex artis en algunas de las conductas médicas, particularmente en el alta dada a la primera internación en definitiva también coincide con el anterior perito en esto último. Es de notar que señala que, en las restantes internaciones ya sea en el Hospital como luego en el CTI del Sanatorio Mautone en el contexto de la situación clínica desesperada, ni la conducta intervencionista supone un apartamiento de la lex artis ni tampoco toda la atención que se le brinda en el CTI del Sanatorio Mautone donde se le practicaron todos los gestos médicos habituales para una paciente cuyo pronóstico vital era sombrío por la afectación de varios sistemas vitales que ofrecía chances remotas de salvar la vida de la Sra. Cuadro. De modo que, para este perito el apartamiento de la lex artis, está dado por el alta hospitalaria, decidida a los dos días de practicarse la cesárea, como se sostuvo en la demanda (fs. 877) y ello por cuanto: a) las pautas nacionales para cesáreas no complicadas establecen un lapso mínimo de internación de 72 horas; b) la Sra. Cuadro era portadora de numerosos factores de riesgo de carácter biológico y social que demandaban especial cuidado; c) en el corto período de internación (la primera) desarrolló una convulsión tónico clínica que quedó sin diagnóstico nosológico cuando es señal de alarma en todo paciente no epiléptico; d) presentaba una infección urinaria arrastrada desde el embarazo; e) tenía una paraclínica llamativamente alterada, en especial el hemograma (leucocitosis y anemia severa que requirió dos transfusiones) y la orina con todos los parámetros alterados; f) se fue de alta sin tratamiento ni plan de seguimiento según se consigna al segundo ingreso. Frente a tan claras afirmaciones, ninguna prueba eficiente en contrario aporta el Estado. Entonces, como bien se señala en la hostigada no cabe duda razonable de que, en el estado que cursaba la paciente, no debió darse el alta a las 48 horas (punto en el que son contestes ambos peritos Dr. De Feo fs. 832, Dr. Rodríguez en dictámen y audiencia fs. 883/885vto.) máxime cuando se conocían los resultados anormales de la paraclínica ya analizados, lo que conduce a ratificar la decisión de primer grado como se adelantara. En sentido coadyudante, el argumento intentado de una presunta “fuga del hospital” como circunstancia configurativa del hecho de la víctima, sustentada tan solo en los antecedentes de esta paciente, es insostenible en el caso, por cuanto de modo alguno surge de la HC que la Sra. se hubiera retirado por su exclusiva voluntad. Aún cuando el alta tiene una hora inapropiada (sin perjuicio de la observación del Dr. Rodríguez a fs. 864 en cuando aclara que no surge clara la hora exacta y la fecha aparece tachada a fs. 109) es notorio que, cuando un paciente asume una actitud como la aquí enunciada, ello queda claramente estipulado en la Historia. En todo caso, si ello fuera así la omisión de la anotación opera en contra de la Institución. En cuanto a la “perdida de chance” también invocada en subsidio en la apelación en concepto de la Sala no aparece configurada en el caso particular. El Dr. Rodríguez es claro al respecto. A fs.885vto indica que la interrupción del tratamiento que significa el alta favoreció el desarrollo y agravamiento de la infección urinaria, y si bien la segunda intervención (extirpación del aparato genital) hubiera eliminado el foco infeccioso si hubiera sido una sepsia genital, no es seguro que hubiera asegurado la recuperación de la paciente, que ya presentaba daño causado por la infección en múltiples órganos nobles (testigos fs. 896/898vto.). Extremos éstos que, a juicio del Tribunal exilian la figura de una mera "pérdida de chance" a la hora de calificar la conducta de los médicos actuantes y la responsabilidad del Hospital. VI) Respecto del daño reclamado (moral propio) lo que viene de referirse evidencia sin el mas mínimo atisbo de duda su configuración. Y los montos fijados en la recurrida (U$S 60.000 para el concubino y sus dos pequeños hijos (nacidos en el año 2002 y 2005) que perdieron a su joven madre (30 años) es por demás razonable y equilibrada e incluso inferior a las pautas que la Sala ha manejado para casos similares, lo que conduce a confirmar el rubro y monto de condena. VII) En cuanto a la reclamación iure hereditatis por el daño moral de la víctima en puridad su procedencia no fue cuestionada al apelar en tanto la Administración solo pide el abatimiento de la suma fijada en tal concepto. Sin perjuicio habrá se señalarse en primer término que el Sr. Ministro Dr. Ettlin aún cuando acompaña en el presente caso lo resuelto en primera instancia por configurarse un caso de especiales características, ello no significa cambio de postura en el tema por cuanto ha sostenido en otras hipótesis que el daño no resultaba indemnizable. También que la Sala en anterior integración (incluyendo esta redactora) ha adherido al criterio asentado de doctrina y jurisprudencia en el sentido de que el daño moral de la víctima genera un crédito que se transmite a sus herederos y también que cobra relevancia determinante para la recepción de tal pretensión la prueba de haber estado la víctima en condiciones de experimentar o apreciar sufrimiento (sent. 127/04 entre otras; GAMARRA, (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXIV, pag. 90; en igual orientación, A.D.C.U. Tomo XXXIII c. 286, 287, 288;.TAC 6º 208/2011 citada en la recurrida a fs. 934 y vto.). El rubro debe pues acreditarse, en el sentido de demostrar que la víctima realmente estaba en condiciones de conciencia para generar un resarcimiento, es decir, que no transitó directamente del accidente a un estado vegetativo y/o a la muerte inmediata y, en tales situaciones es admisible la reparabilidad. En el sublite ello surge claramente detallado en ambos peritajes (cesárea de urgencia; noticia del fallecimiento de su hijo a las pocas horas de nacer; tratamiento farmacológico de la infección, sonda vesical, transfusión; segunda internación el 5/1/2008 presentando disfunción orgánica múltiple que deriva en internación en Unidad de Cuidados Especiales del Hospital; al día siguiente se le practica extirpación total del útero, trompa y ovario del lado derecho; en la noche del 8/1/2008 se le interviene nuevamente extirpándole el ovario izquierdo y eplipón; al día siguiente 9/1/2008 se deriva para el CTI del Sanatorio Mautone ingresando con diagnóstico de sepsis gineco-obstétrica en coma farmacológico con asistencia ventilatoria mecánica y apoyo con inotrópicos. Se mantuvo grave en forma permanente, falleciendo el 10/2/2008 tras 32 días en CTI por fallo multiorgánico persistente de causa séptica (peritaje fs. 865/868). En cuanto al monto fijado (U$S 30.000) a la luz de lo que viene de relacionarse aparece como una suma razonable y adecuada a las especiales circunstancias que transitó la paciente previo a su fallecimiento, por lo que, como también se adelantara, habrá de ratificarse tal condena no hallándose fundamento para morigerar la suma como se pretende por el apelante. VIII) La correcta conducta de las partes amerita que no se impongan especiales sanciones en el grado de acuerdo a lo previsto por los arts. 56, 261 del Código General del Proceso y art. 688 del Código Civil. Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada en todos sus términos, sin especiales sanciones en el grado. Oportunamente devuélvase.