Sentencia Definitiva N° SEF-0008-000104/2014

DFA-0008-000170/2014 SEF-0008-000104/2014 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO. MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina López Ubeda.- MINISTROS FIRMANTES: Dres. Ma. Victoria Couto, Edgardo Ettlin y Ma. Cristina López Ubeda.- Montevideo, 30 de junio de 2014.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "CABLE VIDEO URUGUAY Y OTRO c/ ESTADO, PODER EJECUTIVO – DAÑOS Y PERJUICIOS" IUE: 0002-002855/2013, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora, respectivamente, contra la Sentencia Nº 68, de 8/noviembre/2013, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dra. Gloria Seguessa, emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso.- RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, desestimó la acción de declaración de caducidad del permiso otorgado por el demandado a VAL SRL.- Y amparando parcialmente la pretensión deducida, condenó a la parte demandada a abonar a las actoras el daño emergente pasado y futuro, cuya cuantificación difiere a la vía procesal prevista en el art. 378 C.G.P. conforme a los parámetros establecidos en el considerando 2º, con más actualización e interés legal.- Sin especial condenación procesal -fs. 1049/1060 vto.- 2) Fundando el recurso interpuesto -fs. 1063- sostuvo el accionado Poder Ejecutivo, Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), en síntesis, que la sentencia le agravia parcialmente en cuanto, por inadecuada valoración de los hechos y de la prueba producida condenó a su parte a abonarle a la actora el daño emergente pasado y futuro, fundándose en que de acuerdo a la normativa aplicable correspondía a la URSEC disponer la revocación de la licencia concedida a VAL SRL ante el incumplimiento constatado en realizar la instalación y puesta en funcionamiento del servicio en los plazos estipulados, conforme lo prevé el Decreto 115/003.- Aduce que, contrariamente a lo sostenido por la decisora, en supuestos de incumplimiento la URSEC goza de discrecionalidad en la imposición de sanciones, por lo que no existió omisión del organismo, puesto que el Pliego Particular de Condiciones, que rigió el llamado público a interesados, señala que los incumplimientos “podrían dar lugar a la revocación”, y además, la Administración debe manejarse de acuerdo a los principios rectores consagrados en la Ley 17.296, que establece como criterio general el principio de la razonable adecuación de la sanción a la infracción, de modo tal de no aplicar a sus regulados y administrados un trato discriminatorio.- Expresa que no existió un actuar ilegítimo de la Administración que genere responsabilidad de la misma, por lo que no se configura el nexo causal entre la conducta del Poder Ejecutivo y el daño emergente, el que controvierte en su existencia y porcentaje objeto de condena, aduciendo que no se ponderó la competencia que se advierte en el mercado, ni la existencia de los receptores satelitales AZBOX que inciden en la cantidad de abonados.- 3) A fs. 1069 interpone apelación la parte actora fincando su plataforma de agravios en la desestimatoria de la pretensión declarativa de caducidad y en el rechazo de los daños reclamados, en particular, el abatimiento del daño emergente pasado y futuro, el rechazo del lucro cesante pasado y futuro, del daño a la imagen y de la pérdida del valor llave.- Sostiene que existe norma expresa de la que se deriva la caducidad de la licencia, en tanto el art. 15 del Decreto 115/003 debe interpretarse en consonancia con el art. 16 del Decreto 349/990, en tanto previene que “En caso de incumplimiento del plazo u otro requisito para la puesta en funcionamiento del sistema, quedará sin efecto la autorización o la aprobación respectiva”, por lo que la única alternativa en el caso es la caducidad.- Máxime, en tanto se trata de un comportamiento administrativo reglado y no discrecional que conlleva a la caducidad, como lo ha entendido la Asesoría Letrada de la URSEC en informes de 12/febrero y 28/febrero/2008 y 6/agosto/2008, con fundamento en el art. 349/990 antes citado.- Cuestiona el abatimiento del daño emergente pasado y futuro consistente en la pérdida de abonados desde que VAL SRL comenzó a prestar servicios de televisión para abonados, donde la decisora lo acotó al 70% de lo pretendido, difiriendo la liquidación, aduciendo que los abonados captados por VAL SRL son muchos más que los perdidos por las reclamantes.- Por similares razones impugnan la desestimatoria del lucro cesante aludiendo a las altas de abonados obtenidos por VAL SRL, sosteniendo que razonablemente puede inferirse que un porcentaje de las personas que optaron por tal oferta, habrían contratado la ofrecida por las reclamantes, de no haber existido una competencia desleal.- Les agravia, asimismo, el rechazo del rubro daño a la imagen, por la indebida utilización del logo de la Intendencia de Canelones por parte de VAL SRL para promocionar sus servicios; y el rechazo del daño a la pérdida del valor llave derivado de la pérdida de abonados.- 4) Conferidos los traslados de rigor, fueron evacuados por la parte actora a fs. 1081 abogando por la confirmatoria en los puntos objeto de impugnación de contrario, y destacando que el hecho nuevo invocado por la Administración (Resolución del Poder Ejecutivo de 21/octubre/2013), no hace más que ratificar la sinrazón de sus agravios; y por la demandada a fs. 1093, abogando por el amparo de sus cuestionamientos.- 5) Franqueada la apelación y recibidos los autos en esta Sala con fecha 5/febrero/2014, se dispuso el pasaje a estudio de precepto -fs. 1100- y cumplido que fuera, luego del debate de rigor, se acordó emitir pronunciamiento anticipado atento lo autoriza el art. 200 del Código General del Proceso.- CONSIDERANDO: 1) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en examen, en todos sus términos, habida cuenta que los agravios articulados como fundamento de la apelación –deducida por ambas partes litigantes- no resultan eficientes para conmover lo concluido por la Sede de primera instancia.- 2) Liminarmente cabe precisar, por la eficacia decisiva que proyecta sobre el agravio medular movilizado por la demandada, fincado en que se imputara a su parte conducta ilegítima meritante de responsabilidad por admitir el excesivo comportamiento omiso de VAN SRL en la instalación y puesta en funcionamiento del servicio, sin decretar la revocación de la licencia de telecomunicaciones Clase D otorgada por Resolución de URSEC de 12/agosto/2004, argumentando que tal revocatoria comporta una potestad discrecional de la Administración, que la Sala comparte el marco jurídico de análisis, la valoración probatoria y conclusiones sobre el punto trazados en primer grado, lo que sella negativamente la suerte de la impugnación sobre el particular.- En efecto, surge de la específica normativa aplicable –art. 16 del Decreto 349/990 y arts. 15, 26 del Decreto 115/003, dentro del marco del art. 94 de la Ley 17.296- que contrariamente a lo que sostiene la URSEC, la Administración no goza de discrecionalidad a la hora de la aplicación de las normas que regulan la revocación de la licencia involucrada en la especie por cuanto “… la Administración debe respetar los reglamentos que ella misma ha dictado y que la obligan hasta tanto no los derogue … Cobra pues, particular significación la estructura jerárquica de las normas jurídicas, donde en el orden piramidal, el acto singular cede ante la mayor fuerza de la norma general …” (Sentencias 517/2005 y 773/2012 del TCA).- Es de advertir que el claro e indubitable tenor de la normativa enunciada, en tanto previne que “procederá la revocación de la licencia … por no cumplir (el licenciatario) con los plazos de instalación y puesta en funcionamiento de la red” –art. 26 literal c del Decreto 115/003-, y si no se cumplen los plazos “… quedará sin efecto la autorización” –art. 16 del Decreto 349/990- no deja lugar a duda razonable alguna que no regula una potestad, sino que tal norma se impone preceptivamente al administrador ante una demora notoriamente excesiva, de la que tuvo pleno conocimiento a través de las reiteradas denuncias recibidas, y que fuera observada, incluso, por la Asesoría Letrada de la propia URSEC, quien informa el 12/febrero/2008 que se había producido un incumplimiento al Pliego de Condiciones y a la reglamentación del servicio.- Ergo, la Administración debió disponer la revocación de la licencia otorgada por R. 257/2004, careciendo de sustento jurídico la pretensa facultad discrecional que alega el Poder Ejecutivo.- Tal conducta omisa se torna particularmente ilegítima en tanto surge plenamente acreditado que ante situaciones de incumplimiento similares al de VAL SRL (nombre de fantasía Visión Canaria), quien incluso utiliza el logo de Comuna Canaria y del Bicentenario en “llamativa tolerancia”, como lo califica la reclamante –fs. 64/68, 86- el Poder Ejecutivo revocó las licencias o dejó sin efecto la autorización –fs. 137-, como surge de la amplia prueba documental aportada.- Y, por otra parte, el Poder Ejecutivo no debe confundir en el ámbito de sus funciones y cometidos el ámbito de actuación “reglado” con el ámbito “discrecional”, deviniendo irrelevante la defensa fincada en que del Pliego se interpretaría que tendría la potestad de declarar la revocación, habida cuenta que un Pliego de Condiciones no puede contener cláusulas contra legem.- Máxime, en tanto en el caso que nos ocupa existieron muy reiteradas denuncias de la conducta omisa e ilegítima de la empresa VAL SRL –aproximadamente diez denuncias- sin que la Administración tomara decisión alguna a fin de evitar violaciones normativas a una empresa en particular, que siete años después, y de hecho, comienza a actuar en las ciudades de Las Piedras y La Paz de manera ilegítima causando perjuicios a quienes se instalaron en forma lícita y acorde a derecho, lo que genera responsabilidad civil de la Administración que la obliga al resarcimiento de los daños causados.- 3) Definido lo anterior e ingresando a la impugnación movilizada por la parte actora, es de precisar que, a criterio de la Sala, no resulta de recibo el cuestionamiento fincado en el rechazo de la pretensa declaración de caducidad, por cuanto claramente fluye de la normativa específica convocada supra que el legislador no previno que el plazo que regula la instalación y puesta en funcionamiento de la licencia adjudicada estuviere sometida a caducidad.- Sobre el punto el Tribunal comparte los argumentos desplegados por la sentenciante a-quo a fs. 1054 vto./1056, a los que medularmente remite en mérito a la brevedad.- En efecto, la normativa citada claramente establece términos inequívocos, tales como: “quedará sin efecto la autorización” o “procederá la revocación”, como sanción ante el incumplimiento, lo que en el caso conduce al dictado de un acto con efecto constitutivo, y no de constatación de hecho preclusivo alguno, máxime, en tanto deviene de principio que el instituto de la caducidad debe surgir de la ley o del contrato, lo que no acontece en la especie, sellando la suerte del agravio sobre el particular.- 4) Despejadas las cuestiones adjetivas precedentes, e ingresando a la pretensión resarcitoria movilizada y parcialmente amparada, cuestión que impugnan ambas partes litigantes, habrá de confirmarse la hostigada conforme se preanunciara atento que lo resuelto se compadece con el claro tenor del art. 139 C.G.P., con pautas de razonabilidad y sana crítica, y lo que normalmente acaece en situaciones como la instalada infolios -arts. 140, 141 C.G.P.-, sin perjuicio y más allá de la poco frecuente plataforma fáctica involucrada, pautada por la conducta omisa de la Administración de tolerar incumplimientos de una prestataria de servicios de televisión para abonados.- En tal marco, es de advertir que la condena al Estado – URSEC a resarcir el daño emergente pasado y futuro resulta acorde a las emergencias de autos, en tanto estima la pérdida de abonados por concepto de daño emergente pasado en el 70% de tal guarismo, debiendo realizarse el cálculo de conformidad a ese porcentaje mes a mes desde abril/2012 -en tanto a partir de tal fecha comenzó a comercializar sus servicios VAL SRL-, hasta diciembre/2012 considerando el importe neto que cada abonado significa para la empresa, difiriendo el quantum a la vía incidental del art. 378 C.G.P.- Y por concepto de daño emergente futuro condenó al pago a las accionantes del 70% de la pérdida de abonados desde la fecha antes aludida hasta diciembre/2013 (período reclamado) o hasta que se revoque la licencia de VAL SRL, o se autorice otra licencia de telecomunicaciones, cuya cuantificación también se difiere a la vía incidental, acorde los parámetros indicados y la información que oportunamente brinde URSEC respecto a los abonados de la actora y de VAL SRL hasta diciembre/2013.- Es de verse que la cuestión debe elucidarse acorde pautas de razonabilidad y sana crítica y a la luz de los datos aportados al proceso; en efecto, la propia actora admite en etapa de proposición que desde hace ya algunos años DIRECTV se constituyó en un competidor directo de cualquier empresa de televisión por cable, lo que es reconocido por la URSEC en sus informes de mercado.- Incluso se agregan las estadísticas a junio/2012 –fs. 145-, admitiendo que “se trata de un competidor tan importante y con una escala tan abrumadora que en el año 2012 creció cerca de un 45%, alcanzando niveles cercanos a los 100.000 abonados” –fs. 228.- Debiendo tenerse presente también, en el lapso relevante, la existencia de los receptores satelitales AZBOX en la captación de abonados y consiguiente merma en la plantilla de las reclamantes.- Por consecuencia, y atento a la aparición en el mercado de otras opciones, no existe prueba eficiente que autorice a concluir que toda la disminución del número de abonados de la reclamante se debiera al ingreso de VAL SRL compitiendo en el mismo mercado, atento los abonados que optaron en forma sostenida por la opción de DIRECTV, acorde la información que agrega la propia actora, lo que conduce a la confirmatoria sobre el punto.- 5) Habrá de desestimarse también el agravio sustentado en el rechazo del lucro cesante pasado y futuro habida cuenta que del documento a fs. 788 emerge que durante los meses de julio, agosto y setiembre/2011 el incremento de abonados de la actora fue insignificante, tal como releva la a-quo, y en octubre, noviembre/2011 se registra una caída importante de abonados, en enero/2012 ocurre un incremento significativo y a partir de febrero/2012 comienza una disminución, lo que no puede razonablemente imputarse sólo a la presencia de VAL SRL, no obrando prueba alguna que autorice la solución revocatoria que se pretende.- Máxime, en tanto el daño inferido, consiste sustancialmente en el menoscabo por la pérdida de clientes, y ello resulta resarcido por el daño emergente acogido.- 6) Tampoco resulta de recibo la impugnación sustentada en el pretenso daño a la imagen frente a sus afiliados que invoca la reclamante, habida cuenta que no se acreditó en forma la existencia de interferencias con el tendido de cables, ni que se afectara la calidad del servicio, tal como se aduce en la demanda, incumpliendo la actora con la carga probatoria que le imponía el art. 139 C.G.P.- A criterio de la Sala, tampoco se probó daño por el uso de la imagen del logo de Comuna Canaria por parte de VAL, lo que en su caso, debe debatirse por la vía y forma procedente, habida cuenta que la URSEC es ajena a la temática departamental eventualmente involucrada, o competencia desleal, en su caso.- 7) Resulta de franco rechazo la pretensión por concepto de pérdida de valor llave por cuanto nada se ha acreditado sobre el particular, ni siquiera se adujo que hubiere existido intención de venta de la empresa, o que se hubiere frustrado alguna oferta de compra por la competencia de VAL SRL en el mercado, ni que existiera nexo causal entre ambas circunstancias, lo que conlleva a la desestimatoria del agravio movilizado.- Es de advertir, con relación a las cuestiones debatidas infolios, la relevancia que deriva del informe de la Cámara Uruguaya de Televisión para Abonados –fs. 1028- donde se expresa que “Los sistemas de TV satelitales directo al hogar son una competencia directa a los sistemas por cable. Cualquier sistema, incluso los sistemas que transmiten por otras tecnologías inalámbricas brindan servicios de televisión para abonados más allá de su modalidad tecnológica”. Y agrega: “En particular Direct TV ejerce una competencia difícil de sobrellevar para las empresas nacionales locales dada su escala”, conclusiones que no deben soslayarse a la hora de emitir decisión en la controversia de autos.- 8) No habrán de imponerse sanciones procesales en el grado atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes -arts. 56 C.G.P. y 688 C. Civil.- Por lo expuesto, y con arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal; FALLA: Confírmase la sentencia recurrida, en todos sus términos.- Sin especial condenación procesal en el grado.- Y oportunamente, devuélvase.-