Texto de la sentencia
Montevideo, siete de noviembre de dos mil veintitrés
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - DIVULGACIÓN DE IMÁGENES O GRABACIÓN CON CONTENIDO ÍNTIMO – CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-50270/2019 , venidos a conocimiento de esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa de particular confianza del encausado contra la sentencia definitiva de segunda instancia Nº 148/2020, del 21 de diciembre de 2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno.
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 149/2020, de fecha 4 de setiembre de 2020, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 31º Turno falló: “Condenando a AA, como autor penalmente responsable de reiterados delitos de VIOLENCIA DOMÉSTICA AGRAVDA [sic], en régimen de reiteración real con UN DELITO DE DIVULGACIÓN DE IMÁGENES O GRABACIONES CON CONTENIDO ÍNTIMO AGRAVADO, a la pena de DOCE (12) MESES de prisión, la que deberá cumplirse en un régimen de libertad vigilada, conforme a lo establecido en los literales A, B y C del art. 7, de la ley 19.831 (su residencia en lugar determinado donde sea posible la supervisión por la OSLA, la sujeción a la orientación y vigilancia de la misma, y la presentación una vez por semana en la seccional policial de la jurisdicción de su domicilio o la que corresponda según la circular 181/2018 de la SCJ), así como la prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a la víctima, cometiéndose y oficiándose, todo con descuento de la medida cautelar cumplida. Dispónese una reparación patrimonial para la víctima de un monto equivalente a doce salarios mínimos, conforme a lo establecido en el artículo 80 de la ley 19.580” (fs. 59 a 80).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno falló: “Confirmando la sentencia apelada respecto al encausado de autos, salvo en cuanto no dispuso la colocación de tobillera electrónica que es de precepto en el caso, lo que se dispone en el grado” (fs. 162-166).
III) En tiempo y forma, la Defensa del encausado AA interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el ad quem, y en el mismo acto, acumuló excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 92 de la Ley Nº 19.580 (fs. 174 a 212 vto.).
En su libelo impugnativo, con relación al recurso de casación, afirmó que el Tribunal incurre en una errónea aplicación del derecho, con infracción a las reglas legales de valoración de la prueba, vulnerando las reglas de la sana crítica. Calificó a la impugnada como una sentencia “perezosa” que, en forma superficial, desdeña los agravios esgri-midos en apelación. En resumen, planteó los siguientes cuestionamientos:
a) Infracción a las reglas legales de valoración de la prueba respecto del delito previsto en el artículo 92 de la Ley Nº 19.580.
Luego de definir concep-tualmente el alcance de las reglas de la sana crítica, afirmó que la impugnada comete la omisión de valorar las consecuencias jurídicas de la no incorporación del “cuerpo del delito”, prueba de cargo que le era exigible a la parte acusadora.
A la vez, aseguró que la Sala efectuó una errada admisión y equivocada valoración de la prueba testimonial aportada en el juicio, ya que admitió prueba prohibida o ilícita, fraguada o fraudu-lenta y valora como suficiente, prueba basada en un testimonio único y parcial. Como consecuencia, se desafían los principios de inocencia e in dubio pro reo que amparan a su defendido.
Garantizó que el acusado no incurrió en el delito de divulgación de imágenes con contenido íntimo y tampoco en reiterados delitos de violencia doméstica.
Alegó que era parte ineludible de la carga probatoria del acusador, aportar el supuesto video o grabación con las imágenes con contenido íntimo, lo que no ocurrió. Concluye que sin imágenes de contenido íntimo no se configura el delito del artículo 92 de la Ley Nº 19.580.
Criticó la postura del Tribunal que, si bien reconoce que no se aportó tal medio probatorio al proceso, de todas maneras entendió que se cometió el delito.
Repasó que el “cuerpo del delito” es una institución de índole procesal proba-toria. Se trata de elementos materiales con los cuales se comete un ilícito penal y que permiten su prueba, dando certidumbre de la comisión del hecho penal tipi-ficado. Se trata a su entender de una prueba original y necesaria, que no puede ser sustituida por otras.
Apuntó que la Sala, no dedicó ni medio renglón al análisis del cuerpo del delito. También, que Fiscalía no debió avanzar ni en la formalización ni en la acusación, ya que desde el comienzo, no contaba con este elemento probatorio. Por lo tanto, esta omisión, en su criterio, impide alcanzar el grado de certeza necesario para condenar.
b) Vulneración del prin-cipio acusatorio.
Afirmó que la impugnada no respetó el principio acusatorio, fundamental en el proceso penal vigente.
En materia de la carga de la prueba, la solución del proceso penal es diferente a la del Código General del Proceso: se encuentra vedado al Juez Penal subsanar las omisiones o deficiencias de la prueba.
Solo al órgano acusador le corresponde soportar la carga de la prueba, para derrum-bar el estado de inocencia del acusado. El Tribunal, en ausencia del cuerpo del delito, se auxilia de elementos propios de la investigación administrativa o informal, como lo son las declaraciones de las funcionarias poli-ciales BB, CC y DD.
Repasó las etapas del proceso penal vigente, y aseguró que con las declara-ciones mencionadas, se ingresaron a la causa elementos propios de actuaciones policiales administrativas que son parte de la indagatoria preliminar informal, prueba que considera prohibida de ingresar al juicio oral.
Expresó que se trata de testimonios que refieren a lo que los involucrados habrían manifestado en sede administrativa sobre los hechos. En forma oblicua, entiende que se incorporaron al juicio elementos de la actividad administrativa informal, aspecto prohibido por la ley procesal.
Concluyó, en definitiva, que se trata de prueba ilícita, por lo que el Tribunal quebranta nuevamente las reglas de la sana crítica.
c) Actuaciones sin conoci-miento y control de la Defensa y preparación de testigos.
Alegó que Fiscalía vulneró el artículo 268.4 del Código del Proceso Penal, que establece la no admisión en juicio de ninguna prueba a la que la defensa no haya tenido acceso y posibilidad de control.
Rememoró que la testigo funcionaria policial BB en su testimonio reconoció que Fiscalía la llamó telefónicamente, a lo que mal pudo tener acceso la Defensa.
Además, Fiscalía reconoció que preparó a los testigos antes de ir a declarar, y que inclusive admitió que lo hace de manera regular. Califica esta circunstancia como el fraguado de la prueba testimonial, la proposición de prueba ilícita e inadmisible.
Transcribió las expre-siones de la Fiscalía actuante respecto a la preparación de testigos y peritos.
En contra de esta postura, defiende que no es legal la preparación de los testigos como admitieron la Fiscalía, el a quo y el Tribunal de Apelaciones. Primero, porque las pruebas son del tribunal y no de las partes. Segundo, la prueba personal no es concebible sin la conciencia de la manifestación; y en esa conciencia reside la naturaleza específica de la atestación de la persona. Tercero, el testigo tiene el deber de decir la verdad. Cuarto, a partir de la obligación de veracidad, la ley protege su declaración y reprocha toda tentativa de desvío. Quinto, los fiscales son funcionarios públicos, sometidos al estatuto funcional procesal que los obliga a obrar bajo los principios de probidad, legalidad, objetividad y buena fe en la recolección de evidencias y en la averiguación de la verdad. Por último, es ilícito manipular la verdad en el proceso penal, porque rige el principio de inocencia y a él se deben también los fiscales.
Estos agravios, que fueron introducidos en apelación, no recibieron respuesta por parte del Tribunal de Apelaciones en la impugnada.
En definitiva, la prepara-ción de testigos en Fiscalía es una conducta ilegal y prohibida. Es una actuación con desvío de poder o abuso de funciones públicas. Se trata además de un fraude o estafa procesal, y vulnera el principio de objetividad.
d) Error en la valoración de los testimonios.
Sin perjuicio de lo que viene de decirse, agravia a la recurrente la valoración realizada de los testimonios por en los que se apoya el tribunal.
Alegó que las funcionarias policiales que declararon en juicio, no observaron las supuestas imágenes con contenido íntimo. Es más, tampoco la denunciante vio las supuestas imágenes.
El único testigo que aparentemente las vio, fue quien era y es la pareja de la denunciante, EE.
Reafirmó que una regla básica de valoración de la prueba es la insuficiencia del testigo único. No debe darse crédito a un único testimonio, ya que no da certeza.
Para colmo, agrega, este testigo es la pareja de la denunciante, con quien tiene un hijo en común. Un individuo que se siente traicio-nado, ofendido y frustrado por la infidelidad prolongada en el tiempo de su pareja.
Sumado a lo anterior, este testigo único y parcial fue preparado previamente en Fiscalía General.
Concluye que a partir de una valoración racional y crítica de la prueba, solo puede arribarse a la conclusión de que no existe plena prueba de la comisión del delito previsto en el artículo 92 de la Ley Nº 19.580.
e) Error en la valoración de la prueba para la condena por reiterados delitos de violencia doméstica.
Expresó que ni la Fiscalía, el a quo y el Tribunal de Apelaciones son capaces de describir ni un hecho de violencia doméstica del encausado contra la denunciante.
Nuevamente, el Tribunal sostiene la condena basándose en un testigo único, en este caso, el de la denunciante.
La testigo FF, cuyo testimonio califica de parcial, subjetivo y de oídas, carece de toda trascendencia en la causa.
La Sala soslaya el contexto en el que sucedieron los hechos. La denunciante mantuvo una relación consensuada y prolongada con el imputado, que dejó en evidencia su infidelidad respecto a su pareja estable. Sumado a lo anterior, la denun-ciante se entera de que el imputado mantenía una relación estable con otra persona, respecto de la cual también le era infiel.
Deslizó que la denun-ciante, ante la imposibilidad de justificar su infidelidad, se decide a realizar una denuncia por supuestas violencias contra el imputado, el tercero en discordia, ante el descubrimiento del engaño.
Las máximas de la expe-riencia, afirma, no ilustraron al Juez ni al Tribunal actuante. La impugnada soslayó estas circunstancias indiciantes, que evidencian el motivo espurio de la denuncia de autos.
Concluye que no existe prueba válida que sustente la condena por violencia doméstica, hechos inventados por la denunciante una vez descubierta la infidelidad a su pareja.
f) Por último, criticó los pasajes que la sentencia de primera instancia dedicó a la violencia de género, que el Tribunal tácitamente acepto en la impugnada.
Calificó tales considera-ciones de “ideología de género”, que inclinó la decisión en contra de caros principios y garantías como la presunción de inocencia, in dubio pro reo, averiguación de la verdad, igualdad de armas, objetividad, buena fe, lealtad, imparcialidad y justicia.
Para culminar, recordó que no puede abandonarse el Estado Constitucional de Derecho por una ideología, cuál derecho penal del enemigo, porque implicaría violar derechos humanos para proteger derechos humanos, lo que es un mal peor y una contradicción en sí misma.
En definitiva, peticionó la absolución de su defendido por los delitos que se le imputan.
IV) Por decreto Nº 109/2021, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad opuesta, el Tribunal dispuso la suspensión de los proce-dimientos respecto al imputado AA, y la elevación de los autos a conocimiento de la Suprema Corte. Y respecto del recurso interpuesto, dispuso que oportunamente se proveerá en atención a la suspensión del trámite (fs. 215).
V) Elevados los autos para resolución de la excepción de inconstitucionalidad, luego de las etapas procesales correspondientes, la misma fue desestimada por la Corporación por sentencia Nº 794, de fecha 6 de setiembre de 2022 (fs. 287 a 300 vto.).
VI) Por decreto Nº 722/2022, de fecha 15 de noviembre de 2022, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, dispuso el traslado del recurso interpuesto por la Defensa, a la Fiscalía actuante (fs. 343).
VII) Conferido el traslado de precepto, el mismo fue evacuado por la Fiscalía en los términos que surgen del escrito agregado a fs. 346 a 349, en el que se abogó por que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia impugnada.
VIII) El recurso fue debi-damente franqueado (fs. 353), y los autos fueron recibidos en esta Corporación el día 14 de febrero de 2023 (según surge de la nota de cargo de fs. 355).
IX) Por decreto Nº 265, del 16 de marzo de 2023, los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 357), quien en su dictamen concluyó que corresponde rechazar el recurso interpuesto (fs. 359 a 360).
X) Por providencia Nº 414, de fecha 20 de abril de 2023, se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia (fs. 362); culminado el estudio, y previa audiencia de informe “in voce” (fs. 393 y vto.), se acordó dictar el presente pronuncia-miento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, porque los agravios articulados por la Defensa como sustento del mismo, no resultan eficientes para resolver en sentido contrario a lo decidido en segunda instancia.
II) A los efectos de conocer los aspectos centrales del caso a decidir, resulta de utilidad repasar los hechos sobre los que se sustenta la condena por el delito de divulgación de imágenes o grabaciones con contenido íntimo (art. 92 de la ley Nº 19.580) y reiterados delitos de violencia doméstica.
La víctima GG y el encausado AA (funcionario policial) mantuvieron una relación sentimental aproximadamente por seis meses, marcada por diferentes episodios de violen-cia basada en género consistentes en amenazas (incluso de muerte), tirones de pelo, llamados insistentes, controles coercitivos, entre otras manifestaciones.
El episodio final ocurrió en la madrugada del día 27 de mayo de 2019, donde AA exhibió a EE, actual pareja de GG, grabaciones con contenido íntimo suyo y de la víctima. En concreto, le exhibió un video donde EE identificó a GG desnuda, besándole la panza y el cuerpo al encausado.
EE habló con la víctima de lo sucedido esa misma noche, y ésta le pide que la lleve a la Seccional 12ª de Policía, lugar de trabajo del encausado, aproximadamente a las 6-7 de la mañana.
Allí, visiblemente afecta-da por lo sucedido, reclama la presencia de AA exigiéndole que borre de su teléfono celular las grabaciones que le mostró a EE. La Sub-Comisario BB, a cargo de la seccional en ese momento, conversa sobre lo sucedido con la víctima. AA se retira de la seccional a su domicilio a buscar su celular, y ante la mirada de la víctima, borra el contenido que previamente le exhibió a EE de su teléfono.
De los sucesos de esa mañana, declararon en el juicio oral además de la Sub-Comisario BB, las funcionarias policiales CC y DD, que dieron cuenta de la presencia de la víctima, de su estado, y de la exigencia de que AA borre los videos de su celular. También declaró como testigo EE, quien depuso sobre lo sucedido esa noche y del video que le exhibió el encausado. La testigo FF, compañera de trabajo de la víctima, declaró respecto a las situaciones de violencia entre GG y el encausado. También se recibió, como prueba anticipada, la declaración de la víctima.
III) Precisado lo anterior, corresponde ingresar al análisis de los distintos agravios esgrimidos por la recurrente los que, en lo medular, guardan relación con la valoración de la prueba practicada por el Tribunal.
a) Agravios relativos a la valoración de la prueba respecto a la comisión del delito de divulgación de imágenes o grabaciones con contenido íntimo (artículo 92 de la Ley Nº 19.580) .
I) Los cuestionamientos respecto a la valoración de la prueba practicada por el Tribunal para concluir en la comisión del delito de divulgación de imágenes o grabaciones con contenido íntimo pueden resumirse en: i) no se aportó al proceso la grabación, video, imagen que supuestamente AA exhibió (el cuerpo del delito, en palabras del recurrente); ii) los testimonios de los funcionarios policiales que declararon en el juicio oral constituyen prueba ilícita e inadmisible, y vulneran el principio acusatorio; iii) Fiscalía preparó a los testigos antes del juicio oral; iv) se valoró de manera equivocada las declaraciones; y v) se condenó por este delito sobre la base de la declaración de un testigo único (EE) que, además, fue preparado por Fiscalía.
II) Ahora bien, sobre este punto objeto de cuestionamiento, cabe recordar que el mismo suscita distintos pareceres entre los integrantes de este Colegiado. En efecto, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Doris MORALES, John PÉREZ, y esta redactora, respecto al régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP, ha señalado la Corte en mayoría que es el mismo que rige para las causas civiles, lo que determina que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta (véase sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 137/2021, entre muchas otras).
En este sentido, la Corporación ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del CGP, lo siguiente: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisi-bilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)” (Cfme. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 399/2016, 593/0217 y 647/2018, entre otras).
Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba.
Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.
Por otro lado, como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
III) Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré SOSA, sostiene una posición diferente a la de la mayoría, en efecto, considera que el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugna-ción que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial.
Como consecuencia de ello, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el nuevo Código es el que rige para las causas civiles, considera el Ministro que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. A su criterio, la solución básicamente es idéntica tratándose de recursos movilizados, ya sea al amparo del CGP, CPP (1980) o NCPP (2017), por el motivo reseñado; remitién-dose a las consideraciones que efectuara en anteriores fallos, sentencias Nos. 187/2020, 191/2020, y 281/2020, entre otras.
IV) En la especie, la mayoría de esta Corporación conformada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales, Pérez, y esta redactora, estiman que, de la lectura de los cuestiona-mientos de la Defensa contra el razonamiento probatorio del Tribunal de Apelaciones, emerge que no se denunció un supuesto de error con la entidad exigible para que el agravio progrese en casación.
En otras palabras, no se indicó que la valoración de la prueba merezca la calificación de absurda, ni que la impugnada incurriera en arbitrariedad. Tampoco del contenido de los agravios, emerge que se denunciara una hipótesis con estas particulares características.
O sea, no se cumplió con la primera condición necesaria para admitir el agravio..
V) En este sentido, la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez, considera que esa sola circunstancia es razón suficiente para rechazar el recurso de casación interpuesto.
VI) No obstante la carencia señalada, los Sres. Ministros Dres. Morales, Pérez y la redactora, consideran que, aun si no se compartiera este enfoque, de todas maneras la prueba para la imputación del delito es plena y no merece objeciones.
También desde su postura, el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, considera que el agravio no puede prosperar, pues la valoración realizada por el Tribunal lejos está de plasmar una hipótesis vulneratoria del límite de la razonabilidad.
VII) Véase que está fuera de discusión que no ingresó al juicio oral como prueba documental, el video que AA exhibió a EE, como insiste la Defensa desde el comienzo del proceso y reitera en casación.
No obstante, tal como concluyó el Tribunal en la impugnada, la prueba rendida es concluyente respecto a: primero, la existencia del video y, segundo, su exhibición a EE por parte del encausado. Por lo tanto, la conducta desplegada por el encausado se subsume sin ninguna dificultad en el delito previsto en el artículo 92 de la Ley Nº 19.580, que establece: “(Divulgación de imágenes o grabaciones con contenido íntimo).- El que difunda, revele exhiba o ceda a terceros imágenes o grabaciones de una persona con contenido íntimo o sexual, sin su autorización, será castigado con una pena de seis meses de prisión a dos años de penitenciaría.
En ningún caso se considerará válida la autorización otorgada por una persona menor de dieciocho años de edad. Este delito se configura aun cuando el que difunda las imágenes o grabaciones haya participado en ellas.
Los administradores de sitios de internet, portales, buscadores o similares que, notificados de la falta de autorización, no den de baja las imágenes de manera inmediata, serán sancionados con la misma pena prevista en este artículo”.
AA ejecutó con conciencia y voluntad el verbo nuclear “exhibir” previsto en el tipo, al mostrar a EE sin autori-zación de la involucrada, un video donde se ve a la víctima desnuda besando el cuerpo del encausado, es decir, una grabación con el indudable contenido íntimo previsto en la norma.
El hecho de que no fuera agregado como medio de prueba el video, no enerva la conclusión de los órganos de mérito relativa a su existencia y exhibición.
Estas conclusiones emergen de la valoración racional del material probatorio, que apunta en ese sentido: i) el testimonio de EE quien declaró con detalle los sucesos de esa noche, empezando por la visita en auto del encausado con la víctima a la pizzería donde trabajaba para que dieran por terminada su relación, la escena posterior en las inmediaciones de la casa de la víctima, donde AA le exhibió la grabación de contenido íntimo e identificó a GG desnuda junto al encausado, y los hechos posteriores cuando trasladó a GG a la comisaría; ii) las declaraciones de las funcionarias CC y DD, que ilustran del estado de la víctima al llegar a la comisaría, y de la exigencia de GG para que el encausado borre de su celular el contenido que previamente mostró a EE; iii) la deposición de BB, sub-comisario a cargo al momento de los hechos, quien declaró al igual que CC y DD lo que vivenció esa mañana, la conversación con la víctima y el encausado, y que estaba presente en la oficina cuando AA borró delante de la víctima los videos de su celular; iv) el testimonio de FF, quien da cuenta también de la existencia del video y de cómo vivenció su compañera de trabajo GG los hechos de esa noche; y v) la declaración anticipada de GG, cuyo relato se vislumbra coherente, verosímil y concordante con los restantes testimonios que vienen de reseñarse.
Resultan de alto valor convictivo las declaraciones de las funcionarias policiales, compañeras de trabajo del encausado. Si bien es cierto que ninguna vio el video, si dan buenas razones para concluir en su existencia y previa exhibición. Así, dan cuenta del estado de la víctima esa mañana y de la exigencia de ésta para que AA borre el contenido que mostró a EE de su celular. Muy especialmente BB, la sub-comisario a cargo, declara que si bien no vio el video, si observó directamente cómo el imputado borró delante de GG el contenido de su teléfono celular en su oficina.
Ni se alegó, ni surge del expediente, que las referidas testigos tengan algún motivo o razón para perjudicar al encausado.
Cabe resaltar que, la exigencia que plantea la Defensa relativa a la necesidad excluyente de la agregación del video como prueba al proceso, no tiene sustento legal alguno. El delito previsto en el artículo 92 de la Ley Nº 19.580, no establece un supuesto de prueba tasada para que su incriminación prospere.
Por el contrario, en el proceso penal vigente rige el principio de libertad del medio probatorio (artículo 144 del CPP), esto es, para probar los hechos y circunstancias relevantes para el caso puede ser admitido cualquier medio de prueba, con la exigencia de que sea producido e incorporado al proceso de acuerdo a la Constitución y la Ley.
VIII) Por otra parte, tampoco asiste razón a la Defensa respecto a que los testimonios de las funcionarias policiales BB, DD y CC constituyan prueba ilícita o prohibida, ni que su incorporación vulnere el principio acusatorio.
El argumento de la Defensa relativo a que su testimonio vulneró al principio acusatorio por tratarse de elementos propios de la investigación preliminar, no tiene ningún sustento.
Antes bien, las testigos declararon lo que percibieron directamente a través de sus sentidos la mañana del 27 de mayo de 2019, dando cuenta de la presencia de la víctima en la comisaría visiblemente afectada, exigiendo que su compañero de trabajo AA elimine el contenido que la involucraba de su teléfono celular. Sus declaraciones se valoraron individualmente y en conjunto con el resto del cúmulo probatorio. No existe ninguna prohibición ni limitación probatoria al respecto. Nada tiene que ver, en definitiva, la alegada vulneración del principio acusatorio.
IX) Respecto a los cuestionamientos por la “preparación de los testigos”, la Defensa busca dar un sentido totalmente diferente a lo que realmente sucedió, y desconoce el cambio de paradigma que implicó el proceso penal vigente.
Cómo explican BAYTELMAN y DUCE, en los sistemas procesales de tendencia adversarial y acusatorio –como el nuestro- los testigos son siempre testigos de parte y no “auxiliares de la justicia” , cuyo testimonio es valorado por el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica (BAYTELMAN, Andrés. DUCE, Mauricio, “Litigación penal. Juicio Oral y prueba”, Editorial Ibáñez, Reimpresión. Bogotá, Colombia, 2018, pág. 97; en la misma línea, véase JAUCHEN, Eduardo, “Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª Revisada, Santa Fe, 2020, pág. 590).
Sobre la idea de “prepa-rar” al testigo, los autores reflexionan que la peor versión del concepto se asocia con prácticas de litigantes reñidas con la ética, inclusive con problemas de legalidad o licitud (por ejemplo, la construcción de un “libreto” de respuestas, o de un testigo perjuro). Sin embargo, cuando se habla de “preparación del testigo”, se refiere a una situación completamente distinta: “la preparación del testigo, en realidad, prepara tanto al testigo como al abogado, y supone varias cosas dentro del margen de lo que es ética y legalmente admisible. Todas ellas suponen la necesidad para el litigante de reunirse con el testigo con anterioridad al juicio (...) Sin una preparación en esta línea, no es posible conocer bien al testigo, tener información fresca y clara de su declaración, evaluar sus necesidades o carencias para preparar el tipo de preguntas...” (BAYTELMAN, Andrés. DUCE, Mauricio. Ob. Cit. págs. 130 y 131).
Esta tarea comprende la ilustración al testigo acerca de su rol en el proceso y el marco en el que se desarrolla la audiencia, cuáles son sus derechos, brindarle la información necesaria para que su declaración se enfoque en los hechos relevantes del caso, permitirle experimentar el escenario que enfrentará en el juicio, anticipar el contra examen, entre otras actividades.
Los autores resumen la preparación profesional de la preparación ilícita con la siguiente fórmula: el abogado no puede incorporar información en la mente del testigo (BAYTELMAN, Andrés. DUCE, Mauricio. Ob. Cit. págs. 130 a 132).
Para JAUCHEN, es necesario deslindar la entrevista previa con el testigo, actividad absolutamente necesaria y legítima, con la actitud tendiente a instigar al testigo a que deforme o mienta sobre lo que realmente percibió, conductas obviamente violatorias de la ética y delictivas. En esta entrevista es preciso explicar al testigo en que consistirá su desempeño, como es el lugar y quienes estarán presentes en la audiencia, prever cuáles serán las preguntas del contrainterrogatorio, entre otras cuestiones (JAUCHEN, Eduardo, “Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª Revisada, Santa Fe, 2020, pág. 596).
X) En definitiva, en el caso, ni se denunció, ni se advierte en la actuación de Fiscalía, una motivación aviesa o espuria, que vulnere el principio acusatorio o que tiña de ilicitud los testimonios vertidos. La crítica introducida en el recurso de casación, por momentos aparece desconectada de los hechos y del debate de autos, cuestionando las bases conceptuales del proceso penal vigente o de la estructura actual de la Fiscalía General de la Nación. Por todos estos motivos, corresponde el rechazo del agravio.
XI) Por último, la Defensa vuelve a insistir con que las testigos no vieron directamente el video, y concluye que se terminó condenando sobre la base de un testigo único, EE, lo que entiende insuficiente para cimentar la condena por el principio de “un testigo, ningún testigo” (testis unus, testis nullus).
Ahora bien. En primer lugar, debe tenerse en consideración, como recuerda JAUCHEN con cita de Bentham, que “los testimonios se pesan, no se cuentan”. El autor recuerda que el antiguo principio de que un solo testigo es ineficaz ha perdido modernamente toda vigencia: “el vetusto testis unus, testis nullus fue propio de los sistemas de la tabulación, o sistema de prueba tasadas ya erradicado en todas las legislaciones. El sistema de la libre convicción para valorar las pruebas y el principio de la verdad real e histórica, no comulgan con tan tajante atadura al análisis de los jueces” (JAUCHEN, Eduardo. Ob. Cit. pág. 379).
No obstante, como viene de reseñarse supra, la condena por el delito de divulgación de imágenes con contenido íntimo no se basó únicamente en el testimonio de EE, sino que en el mismo sentido apuntaron todos los restantes testimonios vertidos en el juicio oral.
En definitiva, este cuestionamiento también es de franco rechazo, y la condena por el delito previsto en el artículo 92 de la Ley Nº 19.580 no merece objeciones.
b) Cuestionamientos por la valoración de la prueba para la condena por reiterados delitos de violencia doméstica .
I) En una segunda línea de agravios, la Defensa cuestionó la condena por reiterados delitos de violencia doméstica. Así, cuestionó que el Tribunal sostenga la condena sobre la base de un testigo único, en este caso, el de la denunciante. Cuestionó también el valor convictivo de la testigo FF, cuyo testimonio califica de parcial, subjetivo y de oídas, que carece de toda trascendencia en la causa.
Pero a criterio de esta Corporación, tampoco le asiste razón en esta línea de cuestionamientos.
II) Sobre la insuficiencia del “testigo único”, en este caso, el testimonio de la víctima, corresponde remitirse a lo expresado supra (Considerando capítulo XI).
III) Y debe destacarse al respecto, que tampoco es cierto que la condena se basó exclusivamente en la declaración anticipada de GG.
La testigo FF, a la que la Sala califica “testigo de oídas, pero muy calificada”, dio cuenta de primera mano de episodios de violencia psicológica que ella misma presenció respecto al trato que AA dispensaba a la víctima, ya que eran compañeras de trabajo.
La Suprema Corte de Justicia ya tuvo oportunidad en sentencia Nº 177/2020 de conceptualizar el testigo de oídas, en términos que corresponde revalidar en el caso:
“Inicialmente, la Corte no comparte la calificación de ‘testigo de oídas’ que el órgano de alzada parece efectuar en relación al testigo de marras.
Véase que no se trata de un testigo que dijo haber oído a una tercera persona sobre el hecho que se investiga (‘ex auditu alieno’), sino que es un testigo que narró lo que personalmente oyó de boca de los propios acusados (‘ex auditu proprio’).
No se trata de hechos narrados por terceros, sino por los propios sujetos sindicados.
Huelga decir que, en el plano del valor y fe del testimonio, tal distinción reviste innegable significación.
Advertida de su importan-cia, la Jueza a quo practicó tal diferenciación y mediante sólida argumentación situó al testigo en la categoría correcta, descartando que se tratara de un testigo de ‘segundo grado’”.
“Con igual criterio, en fundado dictamen, el Sr. Fiscal de Corte señaló que ‘(...) el testigo ‘de oídas’ no debe confundirse con el testigo que es receptor directo de la información que luego declara en Sede Judicial.
Y le asiste razón en el proceso intelectivo desarrollado dentro de los parámetros de lógica jurídica, en tanto ambas figuras no deben confundirse, pues el origen de su saber es muy diferente y la relevancia que sus dichos poseen en juicio igualmente difiere en grado sumo.
Así, un testigo simple-mente ‘de oídas’, por lo general no tiene contacto con el agresor, ni escucha de él su confesión, ni su arrepentimiento ni sus alardes, y suele ser un mero repetidor de extremos que otro u otros construyen sobre un hecho determinado, aunque no por ello su declaración carece prima facie de toda relevancia, pudiendo llegar a ostentar un valor indiciario si las circunstancia fácticas del caso no desmienten sus afirmaciones.
A diferencia de ello, en el caso de autos, el testigo de identidad reservada sostiene que lo que declara lo sabe por dichos directos del/los autor/res del homicidio investigado, esto es, de los propios partícipes del delito, prueba que la Sala no ha desvirtuado, sino que ha desmerecido en su trascendencia indiciaria, por confundir al declarante con un simple repetidor de oídas. Sí lo es, pero en sentido lato sensu, aunque no corresponde encasillarle en dicha categorización cuando es el propio agresor de autos quien le transmite la información de forma personal y directa, y respecto de la cual declara, según dice, para no verse indirectamente involucrado en un homicidio’ (fs. 211 y vto.)” “En tal sentido, enseña Ellero que ‘Narrar a otra persona la comisión del delito (...) como ejecutado por la propia persona (...) constituye una confesión extrajudicial (...) es natural que quien indica la forma o las circunstancias de la acción, es porque o participó en ella o ha recibido informes al respecto; debe en consecuencia explicar de dónde proviene su conocimiento, y su no explicación puede tenerse como posible actividad’ (Cfme. Ellero, Prieto, De la certidumbre en los juicios criminales, Instituto Editorial Reus, 1944, pág. 301; véase también: Devis Echandía, Hernando, Compendio de la prueba judicial, pág. 13)” (Cfme. sentencia Nº 177/2020).
Tales consideraciones se adaptan -con las adecuaciones del caso- a la valoración del testimonio de FF, que da buenas razones respecto a los hechos que vivenció.
Pero además, acierta el Tribunal para imputar los reiterados delitos de violencia doméstica, la valoración del episodio final de la exhibición del video. Escribe el Tribunal: “El episodio de la exhibición del video íntimo fue el último eslabón de una cadena que se había fraguado antes, acosándola permanentemente con amenazas de exhibir el manido video, tirándole del pelo, llamándola reitera-damente al lugar del trabajo con video llamadas amenazantes por las que la hacía salir de su trabajo acalle para entrevistarse personalmente y denostarla. La prueba surge de los medios relacionados en literal anterior, entre los que cobra un valor insuperable porque complementa contundentemente la versión de víctima, la declaración de su compañera de trabajo, Sra. FF. Esta compartía estrechamente ocho horas diarias de trabajo con la víctima, lo que permitió ver las video llamadas que recibía y las actitudes y lenguaje del imputado por tal medio, así como sus consecuencias cuando la hacía salir”.
Se comparte plenamente el temperamento de la Sala. Pues no debe olvidarse que, previo a la exhibición del video, el encausado obligó a la víctima a dirigirse en su auto hasta el trabajo de su entonces pareja EE, con el objetivo de que le dijera a este último, que ahora ellos eran pareja.
En conclusión, los argu-mentos de la Defensa para cuestionar la imputación de reiterados delitos de violencia doméstica son de rechazo.
c) Agravio por las referencias a la perspectiva de género en la sentencia de primera instancia .
I) Finalmente, la Defensa criticó los pasajes que la sentencia de primera instancia dedicó a la violencia de género, y a concep-tualizar la violencia doméstica, que el Tribunal tácitamente aceptó en la impugnada.
Pero, nuevamente no le asiste razón en su planteo.
II) En primer lugar, el cuestionamiento se dirige contra los fundamentos de la sentencia de primera instancia, olvidando que en esta instancia de casación, la crítica debe centrarse en la sentencia del Tribunal de Apelaciones. Lo que sería suficiente para desestimar la crítica.
No obstante, corresponde dejar en claro que, al acusado no se lo condenó en dos instancias por fundamento en la perspectiva de género.
Tampoco las referencias del sentenciante de primer grado a la normativa nacional (Ley Nº 19.580) e internacional de derechos humanos (derecho vigente en nuestro ordenamiento jurídico), que recogen el derecho humano fundamental de las mujeres a vivir una vida libre de violencia basada en género (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer -Convención De Belem Do Para- y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra La Mujer -CEDAW-) implicaron, en modo alguno, retaceo a las garantías constitucionales del debido proceso y del respeto irrestricto al estado de inocencia de AA.
Como viene de verse a lo largo de esta sentencia, la prueba rendida, valorada bajo el tamiz de la sana crítica, permitió arribar al estándar de certeza procesal exigible (artículo 142 del CPP) para la condena por los delitos imputados.
En definitiva, por todos los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO.
NOTIFÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.