Sentencia Definitiva N° 209/2009

SENTENCIA Nº 209/2009. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO. MINISTRA REDACTORA: DRA. SELVA KLETT. MINISTROS FIRMANTES: DRES. S. KLETT, F. HOUNIE, E. MARTÍNEZ, G. BELLO. MINISTRO PARCIALMENTE DISCORDE: DR. F. HOUNIE. Montevideo, 19 de agosto de 2009. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados "Ferrari, Patricia c/ Fondo Nacional de Recursos y otros. Acción de Amparo." IUE 2-27081/2009, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación y de adhesión a la apelación interpuestos por el demandado, Ministerio de Salud Pública, y por la actora contra la sentencia Nº 48 de 14 de julio de 2009, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno (Subrogante). RESULTANDO: 1) Por la referida sentencia, se desestimó la demanda respecto del Fondo Nacional de Recursos y de COSEM. Se acogió la pretensión respecto del Ministerio de Salud Pública y, en su mérito, se lo condenó a que brinde el medicamento Lapatinib a la actora, con plazo de 72 hs., hasta que se determine su inclusión en el FTM o, en su caso, hasta que así lo determine la médica tratante. 2) Contra dicha decisión, el Ministerio de Salud Pública interpuso recurso de apelación y se agravió en estos sucintos términos: a) El proceso ha constituido una formal violación a su derecho de defensa y lo ha dejado en la indefensión. Así, la actora planteó, en el transcurso del proceso, la ampliación de la demanda contra su parte y contra COSEM. Además, no indicó cuál era el acto ilegítimo que vulneraba sus derechos. Existe tan solo una referencia a los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución. b) La sentencia es oscura y no se halla debidamente fundada. c) La sentencia no toma en cuenta que la ausencia de concreta manifestación de cuál es el acto lesivo por parte de la actora deriva en que el amparo carece de objeto a su respecto. d) La sentencia no analizó la extemporaneidad de la acción. La actora recibió la negativa del FNR el 28.5.09. Por lo tanto, esta es la fecha en que la promotora considera que se configura el hecho lesivo. Agrega que la accionante amplió su demanda contra el MSP el 1º de julio, ya vencido el plazo correspondiente. Porque, no puede entenderse como válida, a su respecto, la interrupción de la caducidad provocada por la presentación de la demanda originaria, realizada contra un sujeto distinto, el FNR. El plazo de caducidad previsto por el art. 4 de la Ley de Amparo debe contarse desde el propio día en que pueda considerarse la existencia del acto, hecho u omisión que se considera manifiestamente ilegítimo. En esta tesis, como se trata de demandas independientes, el plazo comienza para el MSP (igual que para el FNR) el 28.5.09 (fecha de la resolución denegatoria del FNR) y vence el día 26.6.09. e) La sentencia viola el principio de congruencia. El a quo desconoce los términos en que se trabó la litis y se planteó la pretensión. f) No existió manifiesta ilegitimidad en la actuación de la Administración demandada. No surge probada la existencia de una omisión que pueda calificarse de manifiesta como requiere el amparo. El MSP no tuvo conocimiento del padecimiento de la actora antes del presente proceso. No hay obrar manifiestamente ilegítimo, si no se ventiló la cuestión en sede administrativa, no se planteó siquiera una petición, al amparo del art. 30 de la Constitución, por lo que no puede considerarse una desproporción entre el avance de la ciencia y los tiempos que insume la consideración de los aspectos técnicos de alta complejidad que impone la elaboración del FTM. g) La condena vulnera ostensiblemente el principio de separación de poderes. Ni la Constitución ni la ley colocan al MSP en la situación jurídica de dispensar directamente, por sí, medicación a la población. El cometido exclusivo asignado es de adoptar las medidas que estime necesario para mantener la Salud colectiva y su ejecución mediante el dictado de reglamentos y disposiciones. 3) Sustanciado el recurso, el traslado fue evacuado por el FNR y COSEM, y la Sra. Jueza a quo franqueó la alzada con efecto suspensivo de la ejecución de la impugnada (providencia Nº 1943 de 27.7.09). 4) Recibido el expediente y advertido el Tribunal de que no había vencido el término con que contaba la actora para evacuar el traslado de la apelación, se ordenó la remisión de los autos a la Sede a quo a sus efectos. 5) Al evacuar el traslado de la apelación, la accionante adhirió al recurso únicamente en cuanto el fallo no condenó al FNR, quien, a la luz de su propia normativa regulatoria, resulta también obligado al suministro del medicamento. Reiteró los argumentos de la demanda y, en particular, la aseveración de que la no inclusión del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos del MSP no inhibe al FNR de suministrarlo, en mérito a lo dispuesto por el art. 15 del Texto Ordenado de Normas Regulatorias de la Institución. 6) Sustanciada la adhesión, fue franqueada la alzada, sin modificarse el efecto con que fuera inicialmente concedida. Llegados los autos al Tribunal el 10.8.09, al tenor de lo dispuesto por el art. 10 inc. 3 de la Ley Nº 16.011, se procedió a revocar el efecto suspensivo con que fuera conferido el recurso. Luego del estudio de los miembros naturales, habiéndose suscitado discordia, se procedió al sorteo de integración, designando la suerte, en ese orden, a los Dres. Graciela Bello y Eduardo Turell. Cumplido el estudio respectivo, se acordó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO: I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar, por unanimidad, la decisión desestimatoria de la condena contra el Fondo Nacional de Recursos. Y habrá de revocar, por mayoría, la condena dictada contra el Ministerio de Salud Pública. De todas maneras, el Tribunal -integrado y por unanimidad-, habrá de sortear los diversos problemas procesales que ostenta el presente proceso de amparo. II) En tal sentido, y para una mayor ilustración, deben reseñarse las resultancias procesales relevantes para la decisión de mérito. II.1) La demanda La demanda de amparo fue promovida, inicialmente, solo contra el Fondo Nacional de Recursos (en adelante FNR) y se basó en los siguientes extremos de hecho: a) La actora, afiliada a COSEM, tiene cáncer de mama Her 2 positivo. La médica tratante de la mutualista le indicó Trastuzumab. Las primeras dosis las consiguió por la ayuda del pueblo uruguayo; las siguientes mediante el FNR quien tomó "la posta de su tratamiento". Debió suspender el tratamiento debido a la insuficiencia cardíaca que le había provocado el suministro de este medicamento, situación que derivó en que, desde enero a marzo de 2009, se generó una nueva metástasis. b) Tras la consulta al Dr. Silva de Miami (oncólogo), en el mes de marzo de 2009, éste le ordenó continuar el tratamiento con Lapatinib, decisión que fue avalada por la Dra. Signorelli, médica tratante de COSEM. Este medicamento es ideal para elevar la sobrevida, fue aprobado por la FDA y por el MSP. c) En abril, comenzó el tratamiento con Lapatinib, que le habría provocado una importante mejoría. En la actualidad, no puede costear el tratamiento por el precio que tiene en plaza. d) Solicitó al FNR su suministro, pedido que fue denegado el 28 de mayo de 2009. El 26 de junio de 2009 interpuso el correspondiente recurso de reposición ante la entidad paraestatal. e) La no inclusión del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos del MSP no inhibe al FNR de suministrarlo, en mérito a lo dispuesto por el art. 15 del Texto Ordenado de Normas Regulatorias de la Institución. Este instituto sí le suministró el Trastuzumab, que forma parte del Anexo III del FTM, siendo los precios similares. En lo medular, entonces, la pretensión de amparo se edifica sobre la premisa jurídica de que es el FNR quien tiene el deber de suministrar la cobertura que requiere la accionante. Su caso particular, así lo justifica. Indica que los presupuestos del amparo se cumplen en la especie. Así, el derecho invocado es el derecho a la vida y a la salud; la omisión ocasiona un daño irreparable, como es la privación de aumentar las chances de sobrevida; la ilegitimidad surge porque el FNR tiene la obligación de suministrar el medicamento y no lo hace; las otras vías no resultan adecuadas. Al postular la temporaneidad de su amparo, refiere como dies a quo la resolución denegatoria del FNR. Impetra que se condene al FNR a suministrar el medicamento Lapatinib (fs. 98 vto.). II.2) Las defensas de los demandados II.2.1) La contestación del Ministerio de Salud Pública Como se verá luego, la demanda contra el Ministerio de Salud Pública fue planteada en la audiencia de precepto, en la que, también, la actora amplió su demanda contra COSEM, y el FNR dedujo citación en garantía contra la mencionada Cartera y contra COSEM (acta de fs. 110). Afirma el Ministerio demandado que este proceso es el primer contacto con la problemática de la actora, ya que esta no planteó ninguna petición en su órbita. La gestionante, en ningún momento, realiza un análisis de cuáles serían los actos u omisiones ilegítimamente manifiestos. Simplemente, solicita la ampliación de la demanda fundada en la trilogía constitucional (arts. 7, 72 y 332), sin una verdadera alusión al eventual incumplimiento de la Administración, lo que impide un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Establece que su actuación fue la debida, según las normas que rigen sus competencias y que, por ende, no hubo manifiesta ilegitimidad en su proceder. Describe el procedimiento para realizar el Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante FTM), las prestaciones de cobertura farmacológica y los respectivos Anexos I, II, III y IV. Expresa que existe un listado de medicamentos, con sus respectivos protocolos, entre los cuales no se encuentra incorporado el que reclama la actora. Señala que los procesos de incorporación de nuevos fármacos al FTM cuentan con una gran rigurosidad, desde el punto de vista científico, que debe ser respetada. Requieren de una solicitud de las diversas Cátedras o de los programas de Salud que aportan la evidencia científica y clínica para su inclusión. Se elaboran las indicaciones concretas para las cuales está registrado en el MSP, se elaboran protocolos de uso, se realizan estudios de costo-efectividad que compare resultados con otros tratamientos y los procesos de fármaco vigilancia. El procedimiento incluye el pronunciamiento de la Comisión Técnico Asesora, integrada por representantes de la Facultad de Medicina, de los distintos actores del sector salud y del MSP. El Lapatinib no ha sido incluido aún entre los medicamentos integrantes del FTM por no haberse dado las condiciones técnico-científicas que los procesos establecen como condición de admisibilidad del listado. No existe, pues, un accionar ilegítimo, al haberse cumplido con las normas constitucionales, legales y reglamentarias, así como con las prestaciones pretendidas respecto del ente. El objeto de la pretensión no involucra directamente al órgano público emplazado. Agrega, finalmente, que existen otras vías que la actora se encuentra transitando, como el sistema recursivo y la acción anulatoria de la resolución del FNR ante la Justicia Civil. II.2.2) La contestación del Fondo Nacional de Recursos La conducta asumida por su parte es ajustada a derecho. La cobertura de medicamentos por parte del FNR está fundamentada en criterios establecidos por la normativa aplicable. El FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado. No está habilitado para cubrir situaciones o prestaciones que no hayan cumplido con todas las exigencias. Tanto para la cobertura de actos médicos como de medicamentos, existe un listado taxativo de tratamientos cubiertos, con sus respectivos protocolos de indicaciones. La incorporación de medicamentos a un sistema de cobertura universal, como es el caso del FNR, requiere contar con estrategias bien definidas para el control de las indicaciones y la evaluación de los resultados. La aplicación de estos criterios permite tomar decisiones fundamentadas, con parámetros objetivos para la cobertura y sostenibles en el tiempo. Así, se establece una relación estrecha entre la calidad, la equidad y la sustentabilidad. El procedimiento para incorporar eventuales tratamientos o indicaciones a la cobertura del FNR se encuentra establecido en la Ley Nº 16.343 y su decreto reglamentario Nº 358/93. La cobertura de medicamentos ha operado en virtud de la aprobación del art. 313 de la Ley Nº 17.930. Esta inclusión no es general ni irrestricta, e implica un proceso de evaluación científica ponderada y profunda. Los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente por el MSP al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del FNR. Operada la inclusión, el procedimiento incluye un pronunciamiento preceptivo de una Comisión Técnico Asesora que se encuentra integrada por un representante del FNR, representantes de la Facultad de Medicina, del MSP y del Cuerpo Médico Nacional. Luego de cumplida esta etapa, se determina el protocolo, según lo impone el art. 3 del Decreto Nº 265/06, que refiere a la sujeción a "protocolos, guías y reglamentaciones" que apruebe el FNR. El FNR no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido. Toda cobertura puesta a cargo del FNR debe ser de carácter general, no teniendo el ente potestades para asignar fondos específicos a casos particulares. La incorporación a la cobertura de medicamentos o actos médicos implica un proceso de evaluación científica ponderada y profunda. Pero, previamente, el medicamento debe estar incluido en el FTM que aprueba el MSP, lo que no ocurre en el caso, lo que descarta la existencia de ilegitimidad manifiesta. Además, es posible intentar la satisfacción de la pretensión por otras vías. La propia actora reconoce que recurrió la decisión del FNR, situación que la habilita para la promoción de un procedimiento judicial de anulación ante el TAC competente, en un trámite de instancia única. III) La sentencia apelada. Interpretación. Alcance del fallo. Argumentación La decisión de primer grado desestimó la demanda respecto del FNR y de COSEM. Acogió la pretensión respecto del MSP y lo condenó a que brinde el medicamento Lapatinib a la actora, con plazo de 72 hs., hasta que se determine su inclusión en el FTM o, en su caso, hasta que así lo determine la médica tratante. El primer problema que se plantea es la interpretación del propio contenido del fallo: esto es, si condenó a suministrar el medicamente y a incluirlo en el FTM o si, por el contrario, solo condenó al suministro del medicamento hasta que el MSP decida si lo incluye o no. La argumentación de la propia sentencia y su comparación, por ejemplo, con la condena dictada por el TAC 4º, (sentencia Nº 164/09, actuando como Tribunal de Feria el TAC 1º) permite considerar que condenó implícitamente a la inclusión. Así, se desprende del Considerando 11) que el a quo entendió que el cumplimiento de la operativa correspondiente implica la inclusión del medicamento en el FTM, para tener derecho a una expectativa de vida, etc. Más adelante (Considerando 14), agrega que el MSP tiene como cometido esencial el de preservar la salud y "regular, en consecuencia, para amparar en vía administrativa a los ciudadanos que no se encuentran comprendidos dentro de las normativas legales y reglamentarias". Antes, en el Considerando 12), había referido a quien no posea los recursos suficientes. De todas formas, lo que interesa es que el propio Ministerio condenado así lo entendió, tal como surge de sus expresiones de fs. 632 y 633. En tal sentido, no es de recibo la argumentación de la accionante porque, si la condena ordena el suministro hasta la inclusión en el FTM, implícitamente está determinando la conducta del MSP, es decir, ordenando la inclusión (fs. 676). Por lo tanto, puede entenderse que, implícita pero inequívocamente, existe una orden judicial de suministrar el medicamento hasta la inclusión, acto que también resulta ordenado en el fallo. En cambio, nítidamente diferente aparece el amparo concedido por el TAC 4º, en el fallo citado, en virtud del cual se dispuso la entrega por el Fondo Nacional de Recursos del medicamento por el período en que demore la decisión correspondiente a la admisión o no de la cobertura de la droga indicada para la enfermedad del promotor. Y agrega: si el pronunciamiento fuera desfavorable, se dejará sin efecto; en caso contrario, oportunamente se lo incluirá en la correspondiente cobertura. También es posible que la sentencia haya usado el vocablo "determine" en el sentido de "resuelva", pero no es este el sentido que parece surgir a la luz de los Considerandos. En pocas palabras, entiende la mayoría que obliga ("determina" en las palabras del fallo) a la inclusión y, por ende al suministro. Los argumentos utilizados (y aun inferidos por el Tribunal), en que sustenta su decisión el Sr. Juez a quo, serían que la operativa para la inclusión de medicamentos en el FTM es inadecuada, porque implica que, para tener derecho a que se le suministre un medicamento, deba determinarse la inclusión, para lo cual el plazo anual no luce adecuado, "cuando la ciencia y la medicina avanzan en forma vertiginosa". IV) Apelación del Ministerio de Salud Pública. Los agravios de orden procesal Como se anticipara, el Tribunal, por unanimidad, considera que, más allá de las notorias irregularidades del presente proceso, debe ingresar al mérito de la cuestión, superando las falencias procesales, en aras de la preeminencia de los derechos sustanciales sobre los adjetivos. IV.1) El proceso ha constituido una formal violación a su derecho de defensa y lo ha dejado en la indefensión. Entiende la Sala que el agravio concerniente a los defectos formales (por haberse ampliado la demanda en el transcurso del proceso y por no haberse indicado cuál era el acto ilegítimo que vulneraba sus derechos) no es de recibo. El Ministerio demandado no planteó frontalmente este punto en la audiencia correspondiente, en ocasión de contestar la demanda, habiendo precluido su facultad impugnativa, al haber convalidado la irregular actuación de la parte actora y de la Sede a quo (acta de fs. 576-577), por omisión de usar los medios impugnativos correspondientes. Como se verá más adelante, asiste razón a la apelante en cuanto a la falta de precisión de la pretensión deducida en su contra. Pero, también es cierto, que el planteo resulta extemporáneo en esta etapa, una vez que su estrategia procesal fue la de contestar la demanda. Las supuestas consideraciones que habría efectuado en la audiencia no constan en el acta respectiva. IV.2) La sentencia es oscura y no se halla debidamente fundada. El agravio relativo a la falta de fundamentación del fallo, tampoco es de recibo. Si bien la decisión no aparece exhaustivamente fundada, desarrolla los argumentos básicos en que basa su dispositivo, a tal punto que permitió la presentación del recurso que se considera en esta instancia y el cumplimiento del fallo impugnado. IV.3) La sentencia no toma en cuenta que la ausencia de concreta manifestación de cuál es el acto lesivo por parte de la actora deriva en que el amparo carece de objeto a su respecto. El Tribunal entiende que, sobre este tema, pueden adoptarse dos posiciones y optará por la que mejor consulta los principios connaturales al proceso de amparo. Las objeciones concernientes a la peculiar ampliación de la demanda y a la falta de cumplimiento de los requisitos previstos por los arts. 1, 2 y 5 de la Ley Nº 16.011 y por el art. 117 num. 4 CGP debieron haber sido planteadas por la vía y en el estadio procesal correspondiente, so pena de preclusión de la facultad de impugnar. Sin embargo, no escapa al Tribunal que la demanda presentada en forma oral, con parcas y en pocas palabras, mediante remisiones genéricas a algunos artículos fundamentales de la Carta, no constituye un adecuado ejercicio del derecho de acción. La invocada ampliación de la demanda, al amparo de lo dispuesto por el art. 121.1 CGP, podría considerarse lisa y llanamente manifiestamente improponible, desde que la pretensión deducida contra el Ministerio de Salud Pública no puede considerarse tal, contiene vicios insalvables que la tornan absolutamente inviable, aunque se adopte una perspectiva pro accione, propia del proceso de amparo, herramienta fundamental en el Estado de Derecho e instrumento esencial para la defensa de los derechos humanos. A diferencia de la pretensión deducida contra el FNR, que luce suficientemente fundada, la pretensión planteada contra el MSP, en audiencia, no aparece de la misma forma y podría llegar a considerarse que carece notoriamente de fundamentación. En efecto, la pretensión se funda únicamente en los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución (acta de fs. 110). La pretensión de amparo no expresa: a) cuál es el acto, hecho u omisión de la entidad estatal demandada que, con ilegitimidad manifiesta, afecta sus derechos; b) no se invocan los derechos lesionados o amenazados. Estos derechos aparecen genéricamente aludidos, al invocar artículos de la Carta o por remisión al escrito de demanda contra el FNR; c) y, en especial, no dice la actora, con relación a su caso particular, cuál sería el concreto reproche que efectúa contra la Cartera accionada y cuál es, por ende, su preciso petitorio. Puede asistir razón al MSP cuando señala que, en puridad, nunca se le confirió el adecuado derecho a ser oído, a expresar sus razones, porque nunca la actora dijo con precisión qué conducta concreta le reclamaba. De todas maneras, también puede sostenerse, y así lo hará la Sala, que fue la propia conducta procesal del MSP la que convalidó la deficiente actuación procesal de su contraria. Porque, al contestar la demanda, debe darse por bueno que comprendió qué clase de derecho se invocaba y cuál era la pretensión deducida. Cree el Tribunal, entonces, que las pautas de su defensa son las que deben ilustrarlo a la hora de conferir concreto contenido pretensivo a los términos escuetos y parcos de la ampliación producida en la audiencia, para lo cual existen dos actos procesales de la parte actora que no pueden soslayarse. Se refiere la Sala a la demanda principal u originaria y al alegato producido por la accionante al concluir la instancia. En el primero, se establece como sujeto pasivo que debe cumplir con un deber concreto -el de suministro de un determinado medicamento- al FNR. Al ampliar la demanda, se introduce la pretensión contra el MSP, como ya se expresó, sin ninguna explicitación de los fundamentos. Entonces, el alegato debe considerarse como una manifestación de voluntad de la actora que instruye al Tribunal a los efectos de la recta interpretación de la demanda deducida contra el MSP (Cf. Código General del Proceso, anotado, t. 3, p. 38). En dicho acto, la actora pide concretamente que se ordene al MSP a que incluya la medicación en el FTM, aunque sin decir en qué Anexo, en particular. En efecto, el alegato de la actora (glosado de fs. 598 a 606) solo dedica una frase de un párrafo a ilustrar sobre la pretensión deducida. En la mencionada frase, se solicita que se condene al FNR (a quien dedica todas las restantes páginas y párrafos para fundar su petición) "a otorgar la cobertura financiera necesaria para el suministro del medicamento, al MSP a su inclusión en el FTM a los únicos efectos de que COSEM -a quien también deberá condenarse suministre el mismo a la actora" (fs. 606, párrafo final). Estas expresiones revelan que tampoco en esta oportunidad se estableció con precisión en qué Anexo se solicitaba la inclusión del medicamento requerido, porque la diversa consideración y consiguiente inclusión en uno u otro Anexo deriva en consecuencias de suma importancia a la hora de solventar el suministro del medicamento de que se trate. De todas formas, el Tribunal adoptará, como se expresó, la interpretación de este acto procesal que mejor consulte con el derecho de acción ampliamente consagrado para la defensa de los derechos fundamentales, teniendo por válida la pretensión con el contenido pretensivo antes establecido. IV.4) La sentencia no examinó la caducidad de la acción. Sobre este tema existen dos posibilidades y la Sala adoptará, también, la tesis pro actione. En una primera perspectiva favorable a la actora, el plazo debería contarse tal como se hizo respecto del FNR. Es decir, el plazo comienza para el MSP (igual que para el FNR) el 28.5.09 (fecha de la resolución denegatoria del FNR, que decidió que no proporcionaba el medicamento) y vence el día 26.6.09. Si se toma como fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad la de la resolución denegatoria y si se considera que la demanda contra el MSP, promovida en la audiencia del 1º de julio de 2009, constituye un solo acto con la demanda originaria, debe considerarse realizada en plazo útil, criterio que sostiene el Dr. Felipe Hounie. En tal sentido, puede adicionarse que la propia conducta del FNR alentó la expectativa de la actora de que dicha institución se haría cargo del nuevo medicamento indicado, como había hecho con el anterior, y que, por esta razón, solo estuvo en condiciones de actuar ante la expresa negativa. Al evacuar el traslado del recurso de apelación (fs. 674 vto.), sostuvo la actora que la demanda contra el MSP fue presentada en tiempo, porque lo fue dentro de los treinta días desde que el FNR negó la cobertura del medicamento; que la citación en garantía que efectuó el FNR contra el MSP determina que el plazo de caducidad no debe correr a su respecto; y que, tratándose el acto lesivo de una omisión continuada, no puede entenderse que el plazo ha comenzado a correr, argumento este último que comparte la Dra. Elena Martínez quien agrega que, además, mientras la situación de salud de la accionante se mantenga o se agrave puede seguir realizando los actos que considere necesarios para la defensa de su derecho. Desde otra óptica, que comparten la Dra. Graciela Bello y la redactora, puede considerarse que el plazo de caducidad debe comenzar a correr cuando se produjo el hecho que la actora considera lesivo de su derecho a la vida y a la salud, cuando su mutualista le indicó el tratamiento y ella no lo pudo solventar; es decir, en marzo de 2009, cuando, luego de la consulta de la Clínica de Miami (ver, carta del Dr. Silva, que indica el medicamento, fs. 87-88), la Dra. Signorelli le ordena el remedio y le informa que no lo cubre COSEM. Es en dicha ocasión que la actora estaba en condiciones de promover la acción de amparo contra el MSP. Los argumentos utilizados por la actora no pueden compartirse, en modo alguno, además de no guardar coherencia entre sí. En efecto, no puede argumentarse en función de una supuesta extensión de las consecuencias del dictado de un acto por el FNR (resolución denegatoria de la cobertura) a partir del cual correría el plazo y, a su vez, referir al carácter continuo de la omisión. Ha expresado el TAC 7º, en criterio que se comparte y en un caso similar, que el dies a quo que pretende aplicarse no es correcto, porque no puede dudarse que no se configura ningún litisconsorcio que implique unidad de partes y de procederes. Además, agrega que resulta indubitable que no puede oponerse a otro codemandado un acto emitido por el FNR, cuando las relaciones sustanciales son diferentes y también lo son los objetos de amparo. Y concluye estableciendo que la comunicación que cursara el FNR no pudo restituir a la promotora la oportunidad procesal de ejercer una acción de amparo que había caducado mucho antes. Este argumento desarrollado por el TAC 7º resulta perfectamente aplicable a la invocación de la citación en garantía, como forma de reestablecer una facultad precluída (sentencia Nº 126/07). En sentido coincidente, cabe invocar la norma del art. 122 CGP, para la cual "la demanda formalmente idónea determina la litispendencia desde la fecha de su presentación", claro está que en el caso sub judice la referencia debe entenderse hecha al momento de la audiencia en que la demanda contra el MSP fue proferida. De todas maneras, al tratarse de una cuestión opinable, en una lectura proteccionista y habilitante del proceso de amparo, como también sostuvieron otros órganos judiciales al considerar temáticas tan complejas y sensibles a la sociedad como la de este caso, la Sala habrá de examinar la configuración de los restantes presupuestos. IV.5) La sentencia viola el principio de congruencia. Como lo demuestra el examen de la conducta de la actora en el proceso, su pretensión se hallaba enderezada contra el FNR, a quien consideraba el único y verdadero responsable de proporcionarle el medicamento, conclusión que se robustece al examinar la ampliación de demanda (sin relato de extremos de hecho y derecho que funden la pretensión) y el alegato, última oportunidad de la parte para expresar su voluntad en el proceso, donde lo único que se impetra contra el MSP es la inclusión del medicamento en el FTM. En ningún momento, en ninguno de los actos de la parte actora, aparece -siquiera sugerido- el reclamo de que se otorgara a la Administración un plazo breve o brevísimo para examinar la inclusión del medicamento reclamado. Se pretendió, en cambio, que el FNR suministre el medicamento o que el MSP lo incluya en el FTM. Al finalizar el proceso, se advierte que la actora, en el acierto o en el error, se cree asistida de un derecho subjetivo contra el Fondo, al suministro del medicamento, y de un derecho subjetivo a que el MSP proceda de inmediato a la inclusión en el FTM. Sin embargo, interpretando el proceso de amparo a la luz de la normativa constitucional, se puede sostener que la pretensión de inclusión de un medicamento en el FTM implica la posibilidad de condenar a algo menor, como sería la condena al MSP a que, en un plazo razonable, fijado por el órgano judicial, resuelva sobre la inclusión o no. En esta línea, si se considera a todo proceso de amparo como un proceso cautelar puede acudirse, en auxilio de la solución que se propicia, a la norma del art. 313 num. 1) CGP, que permite al tribunal adoptar medidas diferentes a las peticionadas, una medida menos rigurosa a la solicitada si la estimare suficiente, expresión que resulta compatible con la del art. 7 de la Ley Nº 16.011, al regular la adopción de las medidas provisionales "que correspondieren en amparo del derecho o libertad presuntamente violados". Ciertamente, en esta línea, se halla la posición adoptada por el Sr. Ministro, Dr. Felipe Hounie. Por el contrario, pese a los esfuerzos que se han desarrollado para sortear los escollos antes referidos, entiende la mayoría de la Sala que no puede confirmarse la condena impuesta por la sentencia atacada, porque, en lo medular, no encuentra fundamento jurídico válido para ordenar alguna acción al MSP. En puridad, entiende la mayoría que, dadas las particulares circunstancias de obrados, en el marco preciso de actuación propio del proceso de amparo, no puede aseverarse que el Ministerio demandado haya actuado con manifiesta ilegitimidad y, por el contrario, en estas precisas coordenadas, la decisión adoptada extravasa los límites razonables de la función jurisdiccional. Es necesario, pues, desarrollar, aunque brevemente, el marco normativo aplicable, y, en especial, el alcance de las competencias del Ministerio condenado por el fallo impugnado. V) El objeto del amparo. Marco normativo. Alcance del derecho a la salud. Los deberes del Ministerio de Salud Pública En concepto de la mayoría, el punto de partida del análisis no puede ser otro que considerar, en primer término, la excepcionalidad y alcance de la acción de amparo, donde debe demostrarse la configuración de todos los requisitos exigidos por los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 16.011, que están previstos en forma de una complementariedad tal, que no puede admitirse el progreso de la pretensión ante la ausencia de uno solo de ellos, sino que deben configurarse todos, en su conjunto. En la especie, lo esencial es que no se puede imputar la ilegitimidad manifiesta que reclama la ley a la respuesta del MSP, dentro de la peculiaridad en que se trabó la litis. A esos efectos, adquiere importancia tener en cuenta la competencia constitucional, legal y reglamentaria atribuida al MSP, así como las previsiones supralegales derivadas de los convenios internacionales. Pues, en esencia, se debe determinar si el Ministerio accionado incurrió en falta de servicio, respecto de la actora, por flagrante incumplimiento de esas disposiciones, en forma palmaria, que no deje lugar a dudas, único supuesto en que puede progresar este particular accionamiento. Cabe partir de la premisa de que el derecho a la salud reconoce rango constitucional y que ha sido consagrado y perfilado en diversos instrumentos de carácter internacional y nacional: arts. 44 y 72 de la Constitución de la República, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 10), y, en especial, las Leyes Nº 18.211 y Nº 18.335. Así, el art. 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental". Por su parte, el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre expresa que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad". Tales compromisos del Estado, en definitiva, conllevan la adopción de políticas "hasta el máximo de los recursos" de que disponga el Estado parte, y los avances de la técnica en términos de "gradualidad", en forma progresiva, lo que en puridad reitera el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como expresa el MSP a fs. 639 in fine y vto. A su vez, el art. 4 de la Ley Nº 18.211 expresa que el Sistema Nacional Integrado de Salud tiene como objetivo, entre otros, "alcanzar el más alto nivel posible de salud de la población mediante el desarrollo integrado de actividades dirigidas a las personas y al medio ambiente que promuevan hábitos saludables de vida, y la participación en todas aquellas que contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de la población" (lit. a). El lit. b) agrega, como objetivo, "implementar un modelo de atención integral basado en una estrategia sanitaria común, políticas de salud articuladas, programas integrales y acciones de promoción, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno, recuperación y rehabilitación de la salud de sus usuarios, incluyendo los cuidados paliativos". En un ámbito más específico, el art. 7 del Decreto Nº 265/06, crea la Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional, y establece como cometido el de "revisar y actualizar anualmente el Formulario Terapéutico de Medicamentos, proponiendo modificaciones y asesorando al MSP a los efectos de la incorporación o exclusión de medicamentos" (lit. a). Según el inc. final de la disposición en examen, al MSP compete "efectuar las actualizaciones de los Anexos... mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes". De conformidad con lo preceptuado por el art. 3 del Decreto antes citado, las Instituciones y Servicios de Salud Públicos y las de Asistencia Médica Colectiva e Instituciones de Asistencia Médica Privada Particular en régimen de prepago deberán brindar a sus pacientes, con prescindencia de los recursos económicos de estos, los medicamentos comprendidos en el listado del Anexo I, y las fórmulas nutricionales del Anexo IV. Deberán, también, brindar los medicamentos comprendidos en el listado del Anexo II, a partir de que se establezcan los Protocolos correspondientes. Los medicamentos que constan en el Anexo III (Fondo Nacional de Recursos y Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes) se brindarán bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos y sujetos a los Protocolos, guías y reglamentaciones que esta Persona Pública no Estatal apruebe. El art. 4 agrega que los Protocolos o Guías de los medicamentos del Anexo III deberán ser aprobados por el FNR. De las disposiciones mencionadas, de orden nacional e internacional, surge que la primordial obligación del Ministerio de Salud Pública es la de atender el interés general, mediante la emisión de decisiones generales, reglamentos, etc., que contemplen el principio de igualdad, no para un solo sujeto, inclusive cuando se trata, como en el caso, de suministrar una medicación concreta ante una grave enfermedad, con mal pronóstico, etc., como se plantea. En principio, entonces, en lo que a la solución del caso interesa, la actividad del MSP debe dirigirse a la elaboración y actualización anual del FTM, para lo cual deberá examinar las adiciones o supresiones que se proponen. Es cierto, que pueden reconocerse situaciones de excepción que lleven a amparar esa solicitud, si se las plantea con precisión y se demuestran sus presupuestos fácticos y jurídicos en forma fehaciente, lo que a juicio de la mayoría no sucede en estos obrados. Debe verse y no puede soslayarse que la ampliación de la demanda introducida en la audiencia es la primera oportunidad en que el MSP tomó conocimiento de la problemática, nada se dice en contrario y menos se demuestra. Por otra parte, no se cuestiona en autos la existencia y contenido del procedimiento de inclusión de medicamentos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), incluyendo el plazo, sin argumentaciones concretas sobre su eventual exceso o carencia de justificación. Bajo ninguna circunstancia, y dicho esto con todo respeto, puede sostenerse que en la presente causa se halla en juego el derecho a la vida, genéricamente, invocado por la actora (el testimonio de Lasalvia, expresa "sin riesgo vital inmediato alguno", fs. 587 y vto.). En efecto, la mera lectura del libelo introductorio pone de manifiesto que el derecho a cuyo respecto se pretende la protección consiste en el derecho a la salud. En este sentido, con Lorenzetti, pueden distinguirse dos aspectos del derecho a la salud: por un lado, como un "bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto. Como tal, dice el autor, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico. La violación de ese derecho a la salud da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. El segundo aspecto es mal llamado "derecho a la salud", ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud; a diferencia del anterior es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento". (Lorenzetti, R., Responsabilidad civil de los médicos, t. I, ps. 130-131). Por ello, de conformidad con el objeto de este proceso y las pretensiones deducidas, debe establecerse si, en el caso, el amparo resulta admisible, porque el sujeto a quien le correspondía satisfacer los derechos de la actora no lo hizo. VI) Inexistencia de manifiesta ilegitimidad en el proceder del Ministerio demandado En opinión de la mayoría de la Sala, no existió la manifiesta ilegitimidad que preceptúa la Ley de Amparo en la actuación del Ministerio demandado. El derecho a la salud, genéricamente invocado, no implica el derecho a obtener -de la manera que sea- un medicamento determinado, y solo ese medicamento. No existe un derecho subjetivo de las personas a reclamar del Ministerio de Salud Pública el suministro de un determinado medicamento, sino en determinadas circunstancias y dando cumplimiento a ciertos requisitos o presupuestos establecidos en la ley. En primer lugar, porque el Ministerio no tiene el poder, ni la competencia de suministrar medicamentos, sino en supuestos especiales, que no vienen al caso. Sí tiene el deber de considerar, de examinar y de pronunciarse acerca de si un medicamento se incluye o no en el FTM, si se incluye o no en uno de los Anexos, y, en caso afirmativo, en cuál de ellos. Por lo tanto, es harto dudoso que una resolución judicial pueda ordenar directamente el suministro de un medicamento sine die, acotado únicamente a la decisión de la médica tratante. Entonces, en esta etapa, cobra relevancia analizar la conducta de la reclamante. Así, la actora, antes de este proceso, nada le pidió directamente al Ministerio demandado: ni que le proporcionara el medicamento, ni que lo incluyera en el FTM, ni siquiera que estudiara la inclusión en un Anexo que implique que puede tener acceso a aquel, en un plazo razonable. Es más, la reclamante nunca afirmó que el plazo que se tomó el MSP para considerar la inclusión fue inadecuado, irracional, porque, en realidad, nunca le solicitó nada. La potestad de revisar el FTM y de tomarse determinado plazo para ello fue reglamentada por un Decreto que no fue atacado por la actora. Luego, si lo que no resultaba adecuado era el funcionamiento del régimen de elaboración del Formulario Terapéutico de Medicamentos, debió atacar -aunque sea en la propia audiencia de amparo- este punto. Es decir, debió alegar y probar in continente, porque se trata de un amparo y no de un juicio ordinario, que, ante situaciones extremas, el plazo anual deviene irracional y que, por ende, deben acortarse razonablemente, los tiempos de estudio, reflexión y decisión. VI.1) La necesidad del procedimiento administrativo para la elaboración del FTM no se encuentra derechamente cuestionada ni tampoco el procedimiento en sí mismo considerado. En cuanto al tema de autos concierne, el cometido sustancial del Ministerio es la elaboración y actualización periódica del Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 7 del Decreto Nº 265/06). En tal sentido, es fundamental destacar que por Ordenanza Ministerial Nº 10 del 8 de enero de 2009 se aprobaron las últimas incorporaciones al FTM. Entonces, si la actora no concordaba ni con el procedimiento de elaboración del FTM, ni con la no inclusión del medicamento, lo que debió hacer fue acudir al MSP para peticionar su inclusión, lo que significaba la modificación del FTM. Ello no implica, ni por asomo, exigirle la remoción de ese acto administrativo que le resultaba lesivo, sino poner en conocimiento del MSP -y no tan solo del FNR- las razones científicas y clínicas que conferían fundamento a la inclusión, ya que existen diferencias de estatuto y de competencias entre el FNR y el MSP, que impiden que la negativa del FNR pueda atribuirse al MSP. A partir del planteo y de la formulación de las ventajas de la inclusión, el ente podría haber reexaminado su decisión. Y, sobre todo, el Poder Judicial podría haber evaluado, como se hizo en otros casos, la negativa infundada o fundada en términos meramente formales, o la inercia de la Administración. Porque lo cierto es que, en este caso, no hubo petición denegada por el MSP. Es evidente, entonces, que el supuesto sub judice no luce igual al juzgado por la Sala de 5º Turno (sentencia Nº 101/07). En ese caso, había habido una petición concreta, y el Ministerio demandado simplemente se defendió argumentando que se encontraba en plazo para decidir. Por otro lado, juzgar la razonabilidad del plazo implica, para la Sala, estar en conocimiento de cuestiones que exceden su ámbito específico de actuación. Porque derecho a la salud, también significa que las inclusiones en los diversos Anexos del FTM sean hechas realmente sobre bases científicas y clínicas, en los tiempos adecuados, consultando a las instituciones que sea menester, es decir, adoptando todas las medidas tendentes a asegurar que la inclusión tiene ventajas sobre la no inclusión. La rigurosidad del procedimiento responde a intereses generales. Lo que señala la mayoría es que la ausencia de planteo concreto ante el MSP, a la postre demandado en términos genéricos y en la audiencia, ha dejado fuera del objeto del proceso y del correspondiente debate un tema crucial para la dilucidación de la litis: cuál es, según las circunstancias del caso, el plazo razonable con que debe contar el MSP para estudiar la inclusión de un determinado medicamento y qué consecuencias acarrea su inacción. No se trata, desde luego, de invocar razones económicas, aunque puedan tener su peso en la decisión; ni tampoco de la aplicación de los criterios de conveniencia o discrecionalidad que puede manejar la Administración para resolver las cuestiones propias de su competencia. Se trata de asegurar un proceso de inclusión o exclusión de los medicamentos que asegure, en los mejores términos posibles, que se trata de la medida adecuada, en el bien entendido de que la salud pública, es decir, de todos los habitantes de la República, es el bien jurídico a tutelar. VI.2) El establecimiento de un plazo diferente al previsto en el Decreto Nº 265/06 es una cuestión que no se puede abordar con ligereza, por tratarse de una cuestión eminentemente técnica y de alta complejidad. En realidad, el medicamento no se incluyó -según afirman el FNR y el MSP- por razones técnicas y la propia actora no promovió los mecanismos útiles para que el procedimiento se pusiera en marcha. Pero, además, el plazo de un año que prevé el 7 art. del Decreto Nº 265/06 no luce -de por sí- antojadizo o burocrático o, por lo menos, tales caracteres no surgen demostrados en autos. Se trata nada menos y nada más que de la protección de la salud. Los efectos y las virtudes de un medicamento no pueden apreciarse en un momento, en pocos días, en corto plazo, so riesgo de hacerlo incorrectamente y producir consecuencias más gravosas. El plazo establecido se justifica por los diversos controles científicos y clínicos que debe atravesar un medicamento para ser incorporado y por la innúmera cantidad de medicamentos y procedimientos médicos que el MSP debe controlar en forma permanente. De todas formas, en aras de armonizar los derechos de las personas que padecen enfermedades graves podría el Poder Judicial, en algunos casos, ordenar que se apresuren los trámites correspondientes para decidir acerca de la inclusión, tal como hizo la Sala Civil 4ª, en julio del corriente año, considerando que había transcurrido más de un año sin que el FNR hubiera adoptado decisión sobre la realización del protocolo correspondiente, una vez que el medicamento había sido incorporado en el Anexo III. Por otra parte, cabe recordar que el aspecto que tomó en cuenta la sentencia apelada no guarda relación con el contenido pretensivo que cabe atribuir a la "demanda en blanco" planteada contra el MSP. El tema relativo a la elaboración del FTM y el plazo que tal actividad insume, lisa y llanamente, no integró el objeto de este proceso de amparo. No se planteó, ni se discutió, en obrados, acerca de la razonabilidad o no del plazo del Decreto Nº 265/2006, tema que incluyó el Juzgador sin que la condenada tuviera derecho ni oportunidad de cuestionarlo, salvo, claro está, en esta instancia. Porque, a diferencia del caso resuelto por el TAC 5º, fue la incorrecta actuación de la parte, vedando el conocimiento al Tribunal de todos los elementos trascendentes, la que impidió otra consideración de su pretensión. Así, no surge con claridad desde cuándo está autorizada la venta del medicamento en plaza. No se adujo precisa y categóricamente que, pese a que el MSP contaba con todos los elementos, no lo incluía por razones ajenas a su gestión, o porque no era económicamente adecuado. No se dijo, por ejemplo, que al Ministerio le constaba que el medicamento contaba con el aval de entidades especializadas de prestigio y de médicos del medio de relevancia indiscutida. También, a diferencia del fundamento de las discordias a la sentencia del TAC 5º, el MSP no pudo esgrimir ninguna razón, sencillamente porque no fue interpelado por la actora ni en vía administrativa ni en la vía judicial de amparo. Por otra parte, cabe destacar que la "flexibilidad" con que se manejaron los instrumentos procesales permitió que la actora introdujera -en forma tardía y sin fundar- una pretensión, la que podría haber sido rediseñada, re-fundada en base a las conclusiones a las que arribaron los fallos judiciales de pública notoriedad, incluyendo, por ejemplo, pretensiones subsidiarias. Incluso, aunque se concuerda con la posición de la Dra. Beatriz Fiorentino, en la discordia a la sentencia del TAC 5º citada, en que el plazo anual constituye un plazo máximo y en que el Estado debería adoptar decisión antes, cuando las circunstancias así lo requirieran, la solución -en el presente caso- no varía, por cuanto el Ministerio accionado recién se enteró de los reclamos de la actora el día que fue citado a la audiencia de este amparo. En otras palabras, y en opinión de la mayoría, podría haber ilegitimidad manifiesta en el obrar del MSP en supuestos en que la urgencia de la situación imponga una decisión en plazos breves. Pero, en el caso, tal hipótesis no puede ser siquiera considerada, desde que la amparista nunca puso en conocimiento del MSP la urgencia de su situación, ni sus necesidades; en puridad, no puso nada en conocimiento del MSP hasta la iniciación de este proceso. Es por ello de interés traer a colación el concepto de ilegitimidad manifiesta que desarrolla el Sr. Ministro, Dr. Tabaré Sosa, en la discordia a la sentencia Nº 101/07 del TAC 5º, respecto del plazo que insume la inclusión de un medicamento en el FTM. En dicha ocasión, expresó que "la ilegitimidad manifiesta se da entonces por la existencia de dilación indebida". Y, agrega, que "el tema o el problema del tiempo "debido", en este caso, está dado por la respuesta de la Administración (MSP) que debe ser constante frente a los diversos problemas que se suscitan en el procedimiento de inclusión de medicamento nuevo, sin períodos en blanco en inactividad, de suerte que su dilatación en el tiempo sea únicamente simple consecuencia natural del tipo de problemas que la inclusión suscita; no podrá hablarse, entonces, de "dilación indebida", siendo la eventual dilación una consecuencia de una auténtica tutela eficaz derivada en su caso de la complejidad de los problemas que tal tutela suscita". Y concluye que "esto último no se da en la especie, sino todo lo contrario", porque el medicamento se registró por el MSP en junio de 2006, no se incluyó en la lista del decreto de 7 de agosto de 2006, no es razonable ni admisible que se difiera el derecho del acceso de un enfermo hasta septiembre de 2007. En suma, entiende la mayoría que no se demostró una "dilación indebida" del MSP, como sucedió en otros pronunciamientos, porque la actora no reclamó ninguna actuación concreta del Ministerio, ni tampoco la Cartera esgrimió como defensas consideraciones meramente económicas como impeditivas de la eventual inclusión del medicamento en el FTM. En el caso concreto, el MSP adoptó una conducta acorde con la competencia que tiene asignada. Pero, además, prudente, si se toma en cuenta que recién en la audiencia tomó conocimiento de la situación invocada por la amparista, sin haber tenido oportunidad de analizarla antes. Parece razonable y lógico que, dado el marco que se le propuso en el presente proceso, opte por ajustarse a la normativa vigente y, en particular, al recientemente aprobado FTM, puesto que esa es la conducta que resulta, en principio, debida y prudente, cuando no tuvo oportunidad de valorar las circunstancias del caso concreto. También corresponde consignar que otra podría haber sido la solución, si se hubiera demostrado fehacientemente la concurrencia de circunstancias de excepción, que hubieran tornado necesaria la adopción por parte del Poder Judicial de una decisión que implique determinar la conducta de la Administración. VI.3) La complejidad de la cuestión impide utilizar la vía del amparo. Por otro lado, debe abordarse el tema concerniente a la necesidad e insustituibilidad del medicamento. No es cierto que en este proceso sumario se haya podido reunir, porque en el amparo eso no es posible, prueba contundente y unívoca sobre el punto. Para la mayoría, la prueba recabada en este proceso no resulta categórica, ni palmaria, ni in continenti, más allá de que existan otros impedimentos jurídicos para amparar la pretensión deducida contra el MSP. El ofrecimiento de nuevos elementos de prueba por parte de la actora en la audiencia, seguramente, indican que la decisión no puede adoptarse sin la realización de un estudio exhaustivo sobre el tema. Entonces, en primer lugar, se coincide con la opinión del TAC 5º (sentencia Nº 101/07), en que la mera existencia de un medicamento o tratamiento médico nuevos, internacional o nacionalmente conocido, incluido en el FDA o EMEA y registrado en el MSP, por sí sola, no implica la necesaria u obligatoria introducción en el FTM, aunque posibilite o facilite a los médicos nacionales indicarlos y a los pacientes consumirlos. Ello por cuanto, por simples principios de lógica y razonabilidad, el procedimiento previsto reglamentariamente en nuestro país, se basa en la necesidad de realizar estudios técnicos, analizar a quien pueden o deber ser destinados, etc., tomando en cuenta inclusive datos estadísticos, que habiliten a adoptar una decisión precisamente en observancia del principio de igualdad y del derecho a la prestación de salud constitucionalmente reconocida para todos los habitantes. Todo lo cual demuestra, en concepto de la mayoría, la necesidad de un estudio profundo de la cuestión técnica médica y económicamente compleja, que claramente excede el ámbito reducido del amparo y, por ende, la imposibilidad de catalogar -en abstracto- la conducta del MSP como manifiestamente ilegítima en los términos de la legislación específica. Como se estableció antes, no puede obviarse la posibilidad de considerar la de autos como una situación de excepción. De todos modos, la conveniencia de suministrar el medicamento para mejorar las condiciones de sobrevida, tal como lo prevé el lit. b) del art. 4 de la Ley Nº 18.211, no implica que sea necesariamente debido ni que estén asegurados resultados positivos, como lo demuestra la prueba producida infolios. Está demostrado que el Lapatinib no implica la curación de la paciente, es un paliativo. Se trata de una medicación nueva, incluso en el mundo, según los dichos de Lasalvia (fs. 585 vto.). La propia médica tratante afirma que hay otros tratamientos posibles y disponibles; que aun no está evaluada la mejoría derivada de la utilización del Lapatinib; "hay dos o tres esquemas de quimioterapia que no se han usado hasta el momento"; "en caso que no prospere hay otras drogas que no se han utilizado y que podríamos probar la eficacia"; "es medicación corriente que COSEM se la puede dar, o MSP, es medicación habitual" (fs. 577vto.-581, en concordancia con la opinión de Musé). Inclusive agrega que no concluyó el período de prueba, que la evaluación lleva tres o cuatro meses, y que necesita otros indicadores, aspectos técnicos, todos estos, en los que coincide Lasalvia (fs. 588). Ni siquiera puede asegurar que el Lapatanib no va a tener efectos adversos (en sentido similar, Lasalvia, fs. 588). En cuanto a la pericia (fs. 591-593), se destaca que proviene de médico legista, no oncólogo, al punto de pronunciarse sobre el ajuste a la lex artis de la conducta de la médica tratante, lo que no contempla estrictamente el objeto del dictamen. Bien puede decirse que se pronuncia sobre las afirmaciones de los otros médicos mencionados, sin mayores profundizaciones sobre el objeto concreto en debate. Sin perjuicio, alude a la naturaleza paliativa de la medicación, porque prolonga la vida, mejora la calidad de vida y aleja la expectativa de muerte de la paciente. Concluye que es el medicamento, "por el momento", único y necesario y "correctamente indicado", a la paciente, "independientemente de las consideraciones económicas y de no estar contemplado por el FNR". De todas formas, aun cuando la prueba, en el sentido apuntado, fuera categórica -posición del distinguido integrante de la Sala, Dr. Felipe Hounie-, la pretensión no podría ser amparada, porque no existe ilegitimidad manifiesta en el proceder de la Administración accionada. No se puede soslayar que la prueba producida en el marco estrecho de un recurso de amparo, por más rotunda que sea, no puede sustituir el criterio técnico del MSP para incluir o excluir un medicamento en el FTM. Luego, de esta decisión, naturalmente, el interesado podrá atacarla, pero tal análisis no puede sustituirse por prueba derivada en un expediente judicial, con la nota de premura que caracteriza el proceso de amparo. Véase que una serie de amparos judiciales que tuvieran por objeto provocar inclusiones o exclusiones en el FTM significaría, lisa y llanamente, la derogación parcial, permanente, y asistemática del FTM o de los protocolos de aprobación de los medicamentos, con los riesgos que ello conlleva, porque, evidentemente, no resulta tan sencillo determinar, en cada caso, qué medicación es la adecuada. En el caso del TAC 7º, precisamente, se atribuía responsabilidad al MSP, por el incumplimiento de su rol de rector de la política de medicamentos, al autorizar la inclusión de uno, en el FTM, sin suficiente experimentación (sentencia Nº 126/07). Cabe preguntarse qué sucedería si el medicamento que se ordena incluir produce efectos adversos por no haber sido suficientemente controlados todos los aspectos que permiten su ponderada y conciente inclusión. Entonces, en unos casos, por lenta actuación de la Administración y, en otros, por "apresurada", las decisiones judiciales van a resultar directamente modificativas de resoluciones de alta complejidad y nivel técnico inaccesible para los Jueces. Entiende la mayoría que el Poder Judicial no está preparado ni llamado a asumir la responsabilidad de decidir, directamente, sin contar con elementos, sobre temas altamente técnicos, como es ponderar si realmente es cierto que determinada solución "es lo mejor para su caso" (fs. 676 vto.), en el contexto general de actuación del Estado, sin perder de vista que cuenta con recursos limitados y que con ellos debe atender las necesidades de salud de todos los habitantes. No puede perderse de vista que las políticas de salud las deciden el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, en la órbita de sus respectivas competencias. Y cierto es que compete al ejercicio de la función jurisdiccional controlar los desarrollos de los concretos actos dictados en el marco de las atribuciones de los otros Poderes. Pero tal ejercicio, en lo que directamente concierne a este caso, podría entenderse únicamente justificado ante una flagrante omisión en cumplir con el cometido asignado o en un cumplimiento tardío que derive, en los hechos, también en una actuación que, para el recurso de amparo, no solo tiene que ser ilegítima sino manifiestamente tal. De todas formas, aun partiendo de la premisa de que en este proceso se recabó una prueba categórica acerca de que el medicamento solicitado por la actora es insustituible, el único, el mejor para su tratamiento, no se puede soslayar que la actuación de la jurisdicción debe respetar el principio de separación de poderes y que, por ende, el órgano judicial no puede obligar a la Administración a incluir el medicamento con el solo argumento de la petición de un particular y, sobre todo, sin estar suficientemente alegado y probado que el Ministerio, pese a tener la evidencia suficiente, por mero capricho, indolencia o inercia burocrática, no lo incluyó. Entiende la mayoría, por el contrario, como ya se dijo, que no se dan los requisitos para su inclusión. Así, no hay pedido concreto de la Cátedra para su inclusión (no lo afirma la accionante, ni su testigo, Lasalvia, fs. 587 vto., que no integra la Cátedra). No hubo pedido de la actora, que le obligara al MSP a revisar la elaboración del FTM y su resolución de enero de 2009 que aprobaba el FTM sin incluir el medicamento reclamado. Por ejemplo, Lasalvia ignora si la correspondiente Cátedra de la Facultad de Medicina lo solicitó y es claro que no lo hizo la actora. Pues, si no hubo pedido de la Cátedra respectiva, no hubo pedido de la actora de revisión del FTM aprobado, no puede sostenerse, como en las discordias a la sentencia del TAC 5º, que la conducta del MSP es manifiestamente ilegítima por dilación indebida (discordia del Dr. Tabaré Sosa). Asiste razón a la defensa del FNR, cuando dice que no se incluyó el medicamento porque no se agotaron las etapas necesarias para su adecuado examen y posterior inclusión y que ni siquiera se sorteó el primer paso del procedimiento. A diferencia del presente caso, en el resuelto por el TAC 4º, el fármaco requerido por el amparista se encontraba incluido en el Anexo III del Formulario Terapéutico de Medicamentos. La Sociedad de Gastroenterología del Uruguay solicitó al Fondo Nacional de Recursos que evaluara la cobertura del medicamento reclamado. El excesivo y prolongado lapso y la ausencia de resolución de la Comisión Técnico Asesora que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública (art. 10 de la Ley Nº 16.343) en expedirse sobre la aprobación de los protocolos y guías relacionados al medicamento indicado fue calificado como injustificada demora en el cumplimiento de sus cometidos. Pero, en el supuesto sub judicie no corresponde conferir un plazo desde que, en puridad, por un lado no se alegó siquiera que el MSP estuviera fuera de plazo; y, por otro, al no haber sido solicitado a la Cartera, no puede argumentarse que el plazo que se tomó es burocrático o irracional, porque, en realidad, no se tomó ningún plazo, porque nadie le requirió que hiciera nada. No resultan, pues, aplicables las conclusiones de la sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, confirmada por el TAC 2º (sentencias Nº 80/07 y 159/08, respectivamente), por cuanto, en dicho caso, la mutualista se negó a suministrar el medicamento requerido por la actora, pese a que este estaba incluido en el Anexo II del FTM por resolución ministerial, siendo claro que, también por resolución ministerial, existía obligación de la mutualista de suministrarlo, de su cargo, hasta tanto se expidiera la Comisión Asesora del FTM. Precisamente, la sentencia de 1ª instancia pone de relieve la concreta conducta de la enferma que logró mediante su actuación la incorporación del medicamento por el organismo de contralor, el MSP, lo que no aconteció en la especie. Y no es que el Tribunal no entienda que ostenta competencia para juzgar la conducta de los otros órganos del Estado. Por el contrario, y frecuentemente, el sustento de las pretensiones sobre las que debe pronunciarse involucran decisiones sobre la actuación de la Administración. Empero, reconoce que existen límites sutiles que no deben sobrepujarse. Comparte, en tal sentido, las enseñanzas de Bidart Campos, un verdadero especialista en materia de amparo, al delinear las potestades del Poder Judicial. "Las competencias privativas y discrecionales, en síntesis, tienen sus topes: las otras competencias que la Constitución asigna a los demás órganos y los derechos humanos. La actuación judicial, ante un exceso o una desnaturalización en el ejercicio de ellas no implica la invasión de un poder sobre otro, sino el encuadramiento de la autoridad pública dentro del marco constitucional y legal que le es pertinente" (citado en la sentencia del J. L. Civil 12º, Nº 80/07). Finalmente, debe partirse de la premisa que la acción de amparo reconoce rango constitucional. Señala Viera, a propósito del marco ideológico referencial del amparo, citando a Ada Pellegrini Grinover, que el instrumento integra con el habeas corpus ese vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales serían ilusorias declaraciones platónicas, integrándolo al sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata o inminente la agresión, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Viera, L. A., Bello, G., Klett, S., Berro, G., Ley de Amparo, Ed. 1993, p. 10). Por ello, como dijo el TAC 3º (sentencia Nº 156/09), al ejercerse, a través del amparo, un control de constitucionalidad, resulta totalmente trasladable a este instituto lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia en la sentencia Nº 126/08: "La calidad de intérprete final de la Constitución y el riesgo, siempre presente, de que por la vía del control constitucional el Poder Judicial pueda interferir en la esfera de actuación o en el cumplimiento de los cometidos que la Carta atribuye a los otros Poderes del Estado, imponen un criterio de prudencia, autolimitación y mesura ("self restraint", en la expresión anglosajona), a la hora de decidir la compatibilidad entre una norma legal y las reglas y principios constitucionales a las que debe someterse". "Esta necesaria auto restricción, que exige una mayor responsabilidad en la decisión, sustentada en una apropiada argumentación racional, debe alejar al intérprete de la búsqueda de protagonismo o manejo institucional en beneficio de las propias ideas, y contribuye a despejar el peligro de que el decisor judicial incursione en cuestiones de naturaleza política ajenas a sus cometidos funcionales". "Como sostiene Vigo (De la Ley al Derecho, p. 221), el juego del equilibrio de poderes es muy delicado y frágil. Uno de los factores que más gravemente puede contribuir a la disfuncionalidad del sistema político, es la tarea cumplida por los tribunales constitucionales. Algunos se formulan la pregunta de "quién controla a los controladores", con lo que implícitamente advierten sobre los riesgos de un "gobierno de los jueces", en caso de que estos interfieran indebidamente en cuestiones políticas ajenas al estricto control constitucional". Puede, entonces, inferirse, sin esfuerzo, que si no existe ilegitimidad manifiesta, es decir, si no hubo ni exceso ni inercia, mal puede condenarse al Ministerio demandado. VII) Adhesión a la apelación de la actora El recurso adhesivo presenta un único punto de agravio. Solicita que se condene al FNR ya que, como lo explicitó en la demanda, tiene la obligación de brindarle el medicamento. En este punto no hay discordia entre los integrantes naturales del Tribunal. Si el medicamento debía estar incluido en el FTM para obligar al FNR, eso significa que si no está incluido no lo puede suministrar, porque violaría su marco normativo de actuación y los procedimientos científicos necesarios, que incluyen asesoramientos que no pueden improvisarse porque, precisamente, se trata de la salud. Y se trata de la salud de todos porque es evidente que tanto el MSP como el FNR son organismos que deben atender los derechos de todos. Por ello, se requiere de un procedimiento que garantice la inclusión seria, adecuada y concienzuda de los medicamentos, contemplando los derechos de otros usuarios del sistema de salud. La demanda contra el FNR toma como punto de partida el derecho subjetivo que, en concepto de la actora, le asiste al solicitar el medicamento que le prescribió su médico tratante. Argumenta que la no inclusión del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos del MSP no inhibe al FNR de suministrarlo, en mérito a lo dispuesto por el art. 15 del Texto Ordenado de Normas Regulatorias de la Institución. No comparte la Sala la premisa en la que funda su pretensión la amparista. Al contrario, de la normativa claramente invocada y suficientemente explicitada por el demandado emerge que el cometido de la institución es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido todas las exigencias que el sistema prevé (Ley Nº 16.343, decreto reglamentario Nº 358/993, art. 313 de la Ley Nº 17.930 y Decreto Nº 265/06). Por otra parte, no existe derecho subjetivo de la accionante que establezca un deber correlativo del FNR al suministro del medicamento, porque el FNR no es un organismo asistencial sino financiador y de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público no puede realizar sino las actividades derivadas de su definido marco competencial. Como bien lo establece el Fondo, el procedimiento para conferir cobertura de medicamentos opera de conformidad con el art. 313 de la Ley Nº 17.930. La inclusión requiere de un proceso de evaluación científica ponderada y profunda que no puede ser dejado de cumplir ni ser sustituido por otros trámites, puesto que tales conductas implicarían un riesgo. En tal sentido, es claro para todos los que suscriben este dispositivo que los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben haber sido previamente incorporados por el MSP al FTM y deben haber sido incluidos en un Anexo cuya cobertura corresponda al Fondo. La inclusión en el FTM no agota el procedimiento, puesto que es menester el pronunciamiento de una Comisión Técnico Asesora y la elaboración de los protocolos, guías y reglamentaciones que el FNR apruebe (art. 3 del Decreto Nº 265/06). En opinión de la Sala, en la medida en que la conducta del FNR se adecuó al marco normativo que lo regula no puede configurarse la ilegitimidad manifiesta que reclama la ley como presupuesto del amparo. Y, puesto que el MSP no ha incluido al medicamento en cuestión en el FTM, no se ha dado siquiera el primer paso del procedimiento que podría involucrar como sujeto pasivo al FNR, si se configuran todos los restantes requisitos. POR ESTOS FUNDAMENTOS EL TRIBUNAL FALLA: Confírmase la recurrida, salvo en cuanto condenó al Ministerio de Salud Pública, y, en su lugar, desestímase la acción de amparo a su respecto. Sin especial condenación procesal. Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen. Dra. Selva Klett Ministra Si// //guen firmas: Dra. Graciela Bello Ministra Dra. Elena Martínez Ministra Discorde sólo en cuanto considero que es deber funcional del Tribunal comunicar a la Suprema Corte de Justicia la actuación de la Sra. Juez "a quo" por la que se dispuso, de oficio, conferir la apelación de la sentencia definitiva del proceso de amparo con efecto suspensivo. A mi juicio, tal actuación constituye un error grave, no sólo porque contraviene en forma flagrante una disposición legal que no admite dos interpretaciones (art. 10 inc. 3º de la ley 16.011), sino por las consecuencias que puede producir en un proceso de la naturaleza del amparo, en atención a su objeto. Por ende, estimo que el fallo al que se arriba en este grado debió ordenar que se pusiera en conocimiento de la Suprema Corte de Justicia tal actuación, en virtud de lo dispuesto en el art. 116 de la ley 15.750. DISCORDIA DEL DR. FELIPE HOUNIE: DISCORDE, por cuanto entiendo que corresponde confirmar la sentencia apelada, con el alcance que expresaré a continuación. 1) El fallo apelado condenó al MSP a proporcionar a Patricia Ferrari el medicamento "Lapatinib" hasta que se resolviera su inclusión en el FTM. Por consiguiente, a diferencia de otros casos en los que se discutió temática similar, aquí no se ordenó que el MSP incluyera ese medicamento en el FTM, sino, meramente, a que se lo suministrara hasta que se decidiera su inclusión en el vademécum. Es este el alcance que, en mi opinión, cabe asignar al fallo apelado, en el bien entendido de que no se dispuso que el medicamento fuera suministrado por el MSP sin ninguna condición, sino solo hasta que se resolviera incluirlo o no en el vademécum. Si lo incluye, no hay problema, ya que nada obsta a que lo siga proporcionando. Si no lo incluye, no está obligado a suministrarlo. Es, entonces, con este alcance que confirmo la sentencia apelada. 2) Aclarado tal extremo, cabe señalar que la apelación del MSP se basó, medularmente, en que, como el medicamento no estaba incluido en el FTM, no se lo podía obligar a proporcionarlo, alegando que, para incluir un medicamento en el vademécum, hay que seguir un procedimiento complejo, con varias etapas que no se pueden obviar, como es el pronunciamiento de la Comisión Técnico Asesora (ver, en especial, fs. 634 y 634v.). Hizo hincapié, además, en que el FTM se elabora, revisa y actualiza anualmente. No comparto tal argumentación. En primer lugar, porque se probó que el "Lapatinib" es el único medicamento que la actora necesita para paliar y contener su enfermedad, tal como surge no solo del testimonio de la médica tratante, Dra. Silvana Signorelli (fs. 577v./581), sino del testimonio del Dr. Eduardo Lasalvia (fs. 584/589, en especial, fs. 584v. y 585) y, fundamentalmente, del peritaje del Dr. Guillermo López (fs. 591/593), que es contundente en cuanto a que el "Lapatinib" es el único medicamento que puede prolongar la vida de la paciente (ver conclusión de fs. 593). En segundo lugar, porque se trata de un medicamento avalado, a nivel internacional, por la "Food and Drogue Administration" y por el "Nacional Cancer Institute", que es el organismo regulador de las pautas terapéuticas en oncología para USA (testimonio del Dr. Lasalvia a fs. 585v.). Está avalado, además, a nivel nacional, por la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina (fs. 585v.) y también aprobado para la venta comercial en el Uruguay (fs. 586). Ahora bien, en estas circunstancias, en que la salud de una persona y la posibilidad de que la enfermedad que padece no se agrave depende exclusivamente de un solo medicamento, estimo que el MSP se lo debe proporcionar, aun cuando no este incluido en el vademécum, por lo menos, durante el largo y complicado trámite burocrático de su inclusión. Ello, por la sencilla razón de que, como señaló el "a quo" a fs. 626, el MSP es el encargado de preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a un trámite burocrático que tiene, en principio, nada menos, que un año de duración. Cobran aquí relevancia los argumentos de la Dra. Beatriz Fiorentino y del Dr. Tabaré Sosa en la discordia de la sentencia Nº 101/2007 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, ya que no puede admitirse que un paciente que necesita un medicamento esencial para su vida tenga que esperar un año a que lo incluyan o no en el vademécum. Por otra parte, el MSP no alegó ninguna razón válida para no incluir la droga en el FTM, por lo que su negativa a suministrarlo, basada, meramente, en que no está incluido en el formulario, deviene manifiestamente ilegítima. Dr. Felipe Hounie Ministro Dra. Elena Celi de Liard Secretaria Letrada