Texto de la sentencia
Sentencia Nro. 112/2026 - IUE: 2-95872/2025 Montevideo, 13 de abril de 2026
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.
Ministra Redactora:
Dra. Mónica Besio.
Ministros Firmantes:
Dr. Guzmán López Montemurro.
Dr. Álvaro França.
AUTOS: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. AMPARO -
MEDICAMENTOS”. IUE: 2-95872/2025.
I) El objeto de esta instancia está determinado por los respectivos recursos de apelación interpuestos por ambos codemandados - Ministerio de Salud Pública (M.S.P) y Fondo Nacional de Recursos (F.N.R) -, contra la Sentencia Definitiva No 100/2025 de fecha 17/10/2025, por la cual el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12° Turno, subrogante, Dr. Juan José Benítez Caorsi, amparó la acción de amparo movilizada y en su mérito condenó al M.S.P y al F.N.R a proporcionar a la actora, Sra. AA, la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con el medicamento NAB-PACLITAXEL, con plazo de 48 horas, en la forma y por el plazo que lo indique su médico tratante. Sin especial condenación procesal en la instancia.
II) A fs. 80 y sig. compareció el Dr. Fernando Toppi en representación de la parte co- demandada, M.S.P, a interponer recurso de apelación, y en síntesis expresó que no se han configurado los extremos exigidos por el Art. 1 de la Ley 16.011 a efectos hacer lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del M.S.P.
Expresó que no se han configurado los extremos exigidos por el Art. 1 de la Ley 16.011 a efectos de dar lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del M.S.P, en tanto el mismo no actuó con ilegitimidad manifiesta; sostiene que el M.S.P cumplió con toda la normativa aplicable y reseña el procedimiento a seguir para la incorporación de un medicamento al FTM.
Que el Art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos económicos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad respecto de las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado. Cita jurisprudencia de la S.C.J en su apoyo.
Que en cumplimiento de lo dispuesto por la norma citada, por el Art. 264 de la Ley 17.930 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud, habiendo cumplido con sus cometidos.
Por el Art. 45 de la Ley 18.211 dispuso el procedimiento de inclusión de las prestaciones médicas comprendidas en el S.N.I.S y ha iniciado diversos procesos de actualización del PIAS y del FTM.
La condena recae respecto de una prestación que no se encuentra incluida en el FTM para la patología de la actora, por lo que no debió imputarse ilegalidad alguna al Estado.
Agregó que el Art. 7 inc. 2o de la Ley No 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...” y que a idéntica solución se llega en mérito a lo dispuesto por los Art. 6, 45 y 46 de la Ley 18.211.
El M.S.P no cuenta con atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población y carece de potestades para definir la inclusión de un medicamento al FTM, se desconoce en la recurrida el proceso de incorporación de medicamentos al FTM, Art. 462 Ley
19.335 en la redacción dada por el Art. 299 de la Ley 20.075 del 20/10/2022.
En la recurrida se omitió considerar que los recursos económicos son escasos y la variedad de medicamentos es amplísima, debiendo el Estado priorizar y racionalizar de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema.
El incremento sostenido de reclamos judiciales a través de los procesos de Amparo evidencia una posible violación al principio de separación de poderes, en la medida que dicho cúmulo tiene un impacto sensible sobre las previsiones anuales correspondientes al SINS, apreciándose un sensible impacto de las condenas judiciales en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo, que un 78% del total de gastos del M.S.P corresponde al pago de sentencias judiciales.
En suma, sostuvo que en el caso de autos no se verifica acción u omisión por parte del M.S.P susceptible de ser calificada como ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”, como exige la ley de Amparo, ya que el mismo ejerció sus competencias regulatorias. Cita jurisprudencia de la S.C.J en su apoyo.
En definitiva solicita se revoque la sentencia recurrida y se desestime la demanda de amparo en todos sus términos.
III) A fs. 87 y sig., compareció la Dra. Reguera en representación de la parte co- demandada, F.N.R, a interponer recurso de apelación y en síntesis expresó que le agravia la errónea interpretación del derecho y la errónea valoración de la prueba por parte de la Sede.
Señaló que surge plenamente probado en autos que el medicamento NAB PACLITAXEL no fue incorporado por el M.S.P al FTM bajo su cobertura, por lo que no se encuentra obligado a suministrarlo, ni ha incurrido en una conducta contraria a derecho.
Expresó que tratándose el F.N.R de una persona jurídica de derecho público no estatal, que se rige por el principio de especialidad, no puede realizar más que aquello que le está constitucional y legalmente permitido, no puede actuar fuera de la competencia que se le ha asignado legalmente, no puede cumplir con prestaciones, no puede financiar la cobertura de medicamentos que no hayan sido puestos a su cargo por el M.S.P a través de su incorporación al FTM.
Las facultades del F.N.R en tanto persona pública no estatal, están expresamente determinadas por la normativa vigente al respecto.
Le agravia la ampliación de la legitimación pasiva del F.N.R sostenida en la recurrida en base a lo dispuesto por el Art. 409 de la Ley 19.889 (LUC), en tanto dicha norma no modificó ni derogó la normativa aplicable a los cometidos del M.S.P y del F.N.R. Que los Art. 682 - 684 de la Ley
19.924 derogan lo dispuesto por la Ley 19.889 y el Art. 684 expresamente establece que el mismo no modifica los cometidos del F.N.R, los que se mantienen incambiados.
La actora no es titular de un derecho constitucionalmente protegido respecto del F.N.R, ya que el Art. 44 de la Constitución no establece un derecho sino un deber, el de cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad.
En suma solicita se revoque la recurrida en cuanto condena al F.N.R.
IV) A fs. 94 y sig., compareció la Dra. Piccininno (Defensora Pública), en representación de la parte actora e interpuso excepción de inconstitucionalidad del inciso final del Art.
45 de la Ley 18.211 y del Art. 7 de la Ley 18.335 y evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el M.S.P, abogando en síntesis por la confirmatoria de la recurrida en todos sus términos.
V) Los codemandados -F.N.R y M.S.P-, no evacuaron los respectivos traslados conferidos de los recursos de apelación interpuesto por los mismos.
VI) Oportunamente, ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J., la cual se expidió por Sentencia No 1450/2025, de fecha 4/12/2025 (fs. 128 a 129), por la cual la Corporación en mayoría, declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2o de la Ley
18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211 y en consecuencia su inaplicabilidad a la parte actora.
VII) Devueltos los autos por la S.C.J, la sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley No 16.011- (fs. 138 y sig.).
VIII) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que se promovió en autos por parte de la actora, Acción de Amparo a los efectos de que se condenara al M.S.P y al F.N.R a suministrarle el medicamento peticionado, NAB- PACLITAXEL, de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique.
Expresó que tiene 60 años de edad y padece cáncer de páncreas, metafísico, que dada la mala tolerancia a SP ECOGI-2, se plantea por su médico tratante, Dra. Vanessa Salgado (del Servicio de Oncología del Hospital Maciel), realizar tratamiento en base a Gemcitabine + NAB PLACLITAXEL, conforme resulta del informe de la misma (fs. 2 a 5) y de su historia clínica agregada en sobre de manila acordonado.
Que se encuentra demostrado que el tratamiento indicado mejora significativamente la supervivencia general, la supervivencia libre de progresión y la tasa de respuesta.
El NAB-PACLITAXEL se encuentra registrado en nuestro país. Que el mismo es de altísimo costo y carece de recursos económicos para costear el tratamiento, es patrocinada por la Defensoría Pública.
Como lo dispone el Art. 7 de la Constitución tiene derecho a ser protegido entre otros derechos, en el goce de su vida y que el Art. 44 de la Carta Magna establece que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los indigentes y carentes de recursos suficientes. Existe por parte de los demandados un actuar manifiestamente ilegítimo por acto o por omisión, y que dada la naturaleza de su enfermedad y de que el solo transcurso del tiempo puede resultar en el agravamiento sustancial de su condición de salud, siendo el Amparo el único medio idóneo para evitar la lesión de su derecho a la salud y a la vida; y que otros procedimentos ya sea judiciales como administrativos, no resultan idóneos para obtener el resultado perseguido, de conformidad a lo previsto por el Art. 2 de la Ley 16.011.
IX) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.
El amparo “....es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.) ". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11).
En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley
16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión.
La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución).
Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta.
La ilegitimidad manifiesta, se ha interpretado en el sentido de que la ilegitimidad debe surgir en forma clara, del propio acto.
X) La Sala habrá de confirmar la sentencia recurrida en cuanto condenó al M.S.P a proporcionar a la actora el medicamento NAB-PACLITAXEL por no ser de recibo los agravios formulados por el recurrente, M.S.P, teniendo jurisprudencia de larga data y también reciente, respecto de este medicamento y en algunos de los casos, ante similar patología (Sentencias Definitivas No 210/2024, No 321/2024, No 322/2024, No 31/2025, No 71/2025 y No 92/2025, entre otras).
Entiende el Tribunal que se han vulnerado respecto de la parte actora los derechos constitucionales a la vida y a la salud, los que son protegidos por la Carta Magna en sus Art. 7 y 44, siendo asimismo derechos inherentes a la personalidad humana recogidos por el Art. 72 de la misma.
La parte actora como todo ser humano es titular del derecho subjetivo a la vida y a la salud, los que revisten rango constitucional, Art. 44 y 72 de la Constitución, siendo asimismo recogidos y protegidos por: el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual en su Art. 12 dispone: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”, el que fuera ratificado por nuestro país por la Ley 13.751; el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por el Art. 1o de la Ley 16.519, y por lo establecido por las Leyes N° 18.211 y 18.335.
XI) En cuanto al agravio formulado por el M.S.P relativo a que en mérito a lo resuelto en la recurrida se estarían desaplicando las leyes que regulan el suministro de medicamentos, las que no han sido declaradas inconstitucionales, el mismo no es de recibo.
La Sala ha señalado en otros pronunciamientos, que la decisión de primera instancia que ampara el reclamo, no desaplica leyes que no han sido declaradas inconstitucionales y que regulan el suministro de medicamentos en el país como lo afirma el recurrente.
La resolución impugnada aplica directamente el Art. 44 de la Constitución que obliga al Estado a proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia a la actora que no tiene recursos suficientes para adquirirlos en forma particular.
A este respecto, se comparte lo expresado por el T.A.C. de 2o Turno en cuanto a que: “...en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homineo como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp65-83) Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos Tiene dos reglas principales: 1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos, y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas. 2) Preferencia de normas: cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas. Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados.-
Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2o, Sentencia Definitiva No 77/2019).
Sin perjuicio de lo expuesto, en este caso en particular es procedente agregar que la S.C.J por la ya citada Sentencia Definitiva No 1450/2025, declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2o de la Ley 18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211 y en consecuencia su inaplicabilidad a la parte actora.
El inc. 2o del Art. 7 de la Ley 18.335 dispone: “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos,...”, y el inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211 establece: “La reglamentación de la presente ley definirá taxativamente las prestaciones incluidas, que serán descriptas en términos de sus componentes y contarán con indicadores de calidad de los procesos y resultados, conforme a los cuales la Junta Nacional de Salud auditará la atención brindada a los efectos de autorizar el pago de cuota salud a los prestadores.”, por lo que el fundamento de la demandada en la citadas normas legales para la denegatoria del medicamento peticionado en autos queda sin sustento.
XII) Analizados los elementos probatorios incorporados a la causa y las propias manifestaciones de las partes en sus respectivos escritos introductorios, la Sala ha arribado a la conclusión de que se encuentra acreditado en autos, la existencia de ilegitimidad manifiesta en el accionar de la parte codemandada M.S.P.
Los agravios formulados por el recurrente se centran en que en el caso objeto de estas actuaciones, el M.S.P no ha incurrido en un accionar u omisión manifiestamente ilegítimos, que se lo condena a cumplir con el suministro de un medicamento el que no le está legalmente impuesto como obligatorio, el cual no ha sido incorporado al F.T.M.
Entiende el Tribunal que el agravio esgrimido en cuanto a la no existencia de un accionar u omisión ilegítimos no es de recibo.
El Art. 1° de la Ley 16.011 requiere que la ilegitimidad del acto lesivo sea manifiesta, dicho calificativo "manifiesta" significa que el agravio invocado "debe sobresalir y mostrarse fehacientemente, en forma que la necesidad de prueba sea mínima y que su producción pueda efectuarse sin deterioro de la celeridad y sumariedad del proceso amparista..." (Conforme Luis Alberto Viera en Ley de Amparo, pág. 22).
El codemandado M.S.P en su contestación, se limitó a expresar que el fármaco requerido no se encuentra incluido en el FTM, no controvirtió en debida forma las conclusiones que desde el punto de vista científico invocó la actora para requerir la medicación que peticiona en autos, ni menos aún ofreció prueba a esos efectos.
Entiende la Sala que, en el caso de autos, ha sido debidamente acreditado que el suministro al amparista del medicamento requerido, es la mejor y más efectiva opción terapéutica para su patología.
Corresponde considerar al accionar del M.S.P como manifiestamente ilegítimo en cuanto el mismo, sin haber acreditado en autos el fundamento científico para ello, le niega al actor el suministro del medicamento peticionado, el cual es el único que puede otorgarle la posibilidad de una mayor sobrevida libre de progresión de la grave enfermedad que padece.
Como ya se expresara, el amparo procede no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, como ocurre en este caso si no se le proporciona al actor el medicamento peticionado, en virtud de que la enfermedad seguirá progresando a medida que pase el tiempo.
Se comparte lo expresado por el Dr. Luis Alberto Viera en cuanto a que: “el amparo corresponde cuando hay una lesión o amenaza inminente de lesión a un derecho o libertad constitucional que produce o va a ocasionar un daño irreparable al titular de tal derecho o libertad, de esperar se cumplan los trámites de los instrumentos normales. Hay siempre, en el amparo una razón de tiempo, de inmediatez, que requiere un actuar sin tardanza, un proceder de urgencia. Y este carácter de su objeto determina su peculiar procedimiento...” (Conforme autor citado en Ley de Amparo, 2a Ed. 1993, pág. 21).
Asimismo el homólogo de 7o Turno en sentencia No 135/2018 de fecha 14/12/2018 expresó en términos que se comparten -aunque para otra patología y medicamento-, que: “...El accionante tiene comprometidos en forma actual e inminente sus derechos a la Vida, a la Salud, al disfrute de una mejor Salud posible y a la calidad de Vida. Manifiestamente ilegítimo es negarle la oportunidad del único medicamento que hasta ahora se conoce podrá ayudarle. ...... Sólo se pretende del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA que tutele a un Ser Humano en su candente y extrema problemática; que le suministre el medicamento cuando consta y la prueba avala que lo necesita y que le será de provecho en grado de probabilidad trascendente, porque no está controvertido que el actor lo precisa como última chance cognoscible de alternativa terapéutica en relación de medios que por ahora tiene. Ante esta circunstancia cierta, la negativa del Ministerio requerido al respecto, y la manifiesta ilegitimidad que ello comporta ocasionando una palmaria conculcación de derechos al demandante, amerita la respuesta de protección judicial por Amparo. Para ello tiene vocación la acción de Amparo en abordaje.”.
El M.S.P no controvirtió que la actora padezca la grave enfermedad invocada, y tampoco controvirtió la imposibilidad de la accionante de acceder a su costo al medicamento indicado.
El diagnóstico y la evolución de la enfermedad de la amparista surgen de la Historia Clínica agregada a estos autos (sobre de manila acordonado) y del resumen de historia clínica extendido por la médica Oncóloga tratante, Dra. Vanessa Salgado (agregado de fs. 2 a 5), del cual surge, la patología de la Sra. AA, adenocarcinoma de páncreas metastásico (nódulos pulmonares bilaterales), que teniendo en cuenta el estado general de la paciente, el cual es regular, así como los tratamientos disponibles y sus respectivas toxicidades, se propuso realizar tratamiento de primera línea metastásico en base a Gemcitabine + NAB PACLITAXEL.
De dicho informe surge asimismo que se señala que en el estudio MPACT, la adición de NAB PACLITAXEL a Gemcitabine mejoró significativamente la sobrevida global, la sobrevida libre de progresión, la tasa de respuesta y fue bien tolerado. La médica tratante prestó declaración testimonial en autos (Sistema Audire) informando en síntesis sobre las bondades del medicamento para esta paciente en particular y reconociendo la autoría del informe médico exhibido.
En efecto, en el caso de la actora se ha acreditado que el hecho de no suministrarle el medicamento que solicita a la brevedad, implica una lesión o amenaza inminente de lesión no solo al derecho a la salud, sino en definitiva al derecho a la vida, como claramente se extrae de la prueba relevada.
En mérito a todo lo expuesto, habiendo la Sala analizado e interpretado las normas legales y constitucionales ya referidas, de conformidad con los principios antes citados, corresponde en definitiva confirmar la sentencia recurrida en cuanto condenó al M.S.P a suministrar al actor el medicamento requerido.
XIII) Por último corresponde señalar, en cuanto a la incidencia de la eventual condena en el presupuesto del M.S.P, que ello no pasa de ser una mera alegación estadística sin prueba alguna, que no tiene relación con la afectación del derecho subjetivo de la actora.
XIV) Se revocará parcialmente la sentencia recurrida solo en cuanto condenó al F.N.R a proporcionar a la actora el medicamento NAB PACLITAXEL, por ser de recibo los agravios formulados por dicho codemandado.
La Sala comparte los fundamentos oportunamente expresados por el F.N.R, por lo que en definitiva corresponde concluir que dicho organismo, el cual no integra el Estado, no es un organismo estatal, sino una persona pública no estatal regulada por la Ley No 16.343 y su respectivo decreto reglamentario, carece de legitimación causal pasiva en esta causa, por estarse ante el reclamo de un medicamento no incluido en el FTM, respecto del cual la normativa no le habilita a que lo suministre, debido a la especialidad de su objeto, limitado al suministro de aquellos medicamentos, tratamientos, implantes o procedimientos que la normativa pone a su cargo, lo que no ocurre en este caso.
En definitiva el F.N.R se trata de un organismo financiador y no asistencial; y el medicamento solicitado por la actora para el inicio del tratamiento indicado por su médico tratante, no está incluido dentro de los que financia la referida persona pública no estatal. No estando la droga referida incluida dentro de los listados de prestaciones que el F.N.R debe cubrir de acuerdo a los Decretos 465/008 y 289/009 (para el tipo de patología que presenta el accionante) se concluye que no está obligado a hacerlo.
En efecto, para la inclusión de medicamentos dentro de la cobertura del F.N.R (Anexo III del FTM) se requiere el pronunciamiento preceptivo de la Comisión Técnico Asesora y dicha comisión, que funciona en la órbita del MSP conforme lo previsto en el art. 10 de la ley 16.343, y en este caso el medicamento no se encuentra incluido en el FTM.
Considera asimismo el Tribunal que la falta de legitimación pasiva del F.N.R para responder ante reclamos similares al de obrados, no se ve modificada por la reciente aprobada Ley de Urgente Consideración conforme se analizará.
El Art. 409 de la Ley 19.889 agrega al Art. 79.3 del Título 4 del Texto Ordenado 1996, el literal W. La norma consigna que el F.N.R será uno de los beneficiarios de donaciones de empresas contribuyentes al Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas e Impuesto al Patrimonio (a cambio de beneficios tributarios), con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el PIAS y en el FTM, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del MSP.
El Art. 410 de la mencionada ley consigna por su parte, que el 25 % del valor de los activos del Fondo de Bienes Decomisados de la Junta Nacional de Droga, así como el 25 % del valor de los bienes, productos, instrumentos decomisados, se transferirá al FNR con destino exclusivo a la cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto precio.
Es procedente agregar que el Art. 409 de la Ley 19.889 (L.U.C.), respecto del cual se ha sostenido en distintos juicios de Amparo, que el mismo autoriza al F.N.R a financiar prestaciones y medicamentos de alto precio no comprendidos en el PIAS y en cuanto a que ello no se ve desvirtuado por la nueva redacción del Art. 684 de la Ley 19.924 (Ley de Presupuesto) al referir al mecanismo para recibir donaciones, no es de recibo.
El Art. 409 de la Ley 19.889 no delegaba en el F.N.R el procedimiento de registro en el país o la inclusión en el PIAS, lo que sigue siendo cometido de la autoridad sanitaria y así se ha entendido por la jurisprudencia unánime de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil, tampoco es procedente sostener que los Art. 682 a 684 de la Ley 19.924 derogan lo dispuesto por la Ley
19.889 en relación a las donaciones especiales a recibir por parte del F.N.R., declarando el Art.
684 que sus disposiciones no modifican los cometidos naturales del F.N.R, los que se mantienen de conformidad a la normativa vigente.
La Sala ha tomado ya posición a este respecto y en sentencia No 171/2020, entre otras, sostuvo - en posición que se reitera en el presente pronunciamiento-, que: “La Sala considera que los artículos 409 y 410 de la ley 19.889 no derogan en forma tácita el marco normativo que regula la actuación del FNR, refieren únicamente a la forma de financiación de aquellos medicamentos que no están incluidos en el FTM y aquellas prestaciones que no están incluidas en el PIAS, se trata de una norma que regula cuestión financiera. No se advierte que se hayan modificado protocolos de actuación para la incorporación de los medicamentos y prestaciones al FTM y al PIAS respectivamente.-
Como bien sostuvo el TAC 2do turno en reciente Sentencia No 165/2020, la normativa aludida no supone derogación tácita del marco normativo que regula al FNR. El art. 10 del C. Civil califica de tácita la derogación cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El verbo conciliar no se encuentra empleado en su sentido etimológico que significa componer o ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí.
En estos casos, corresponde que el intérprete antes de admitir la derogación tácita deberá examinar cuidadosamente si es posible encontrar entre los preceptos aparentemente contradictorios términos de avenimiento que permitan dejar coexistir ambas normas (Cfm Supervielle Bernardo de la Derogación de las leyes y demás normas jurídicos en Estudios jurídicos en memoria de Juan José Amezaga Mdeo 1958 pag 417). En la duda, y a falta de manifestación expresa, hay que tratar de conciliar las disposiciones aparentemente en conflicto para mantener la vigencia de ambas reglas (Cfm Supervielle , Bernardo ob cit pág 486).-
El Tribunal considera que la nueva forma de financiamiento determinada en la LUC a los efectos de que el FNR cubra tratamientos y medicamentos no incluidos en el PIAS ni en el FTM (Anexo III) no modifica el ámbito de competencia del organismo. Corresponde interpretar entonces que el FNR dispone de dos formas de financiamiento:
a) cuando los medicamentos y prestaciones están incluidas en el FTM y en el PIAS, hay una forma de financiación específica que está regulada por la normativa que rige la actuación del FNR (ley 16343, Decreto Reglamentario No 358/993 etc).-
b) cuando se trata de prestaciones y medicamentos que no fueron incluidas en el FTM ni en el PIAS, y que sin perjuicio de ello el FNR deba cubrirlos (por ejemplo por condenas judiciales en infinidad de procesos de amparo que día a día se promueven) la financiación será la indicada por los artículos 409 y 410 de la LUC.-
En definitiva la nueva forma de financiación recogida en la ley 19.889 referida ut supra a cargo del Fondo Nacional de Recursos, no supone modificación de competencia ni protocolo de actuación a cargo del mismo, por lo que se considera que el referido demandado carece de legitimación pasiva en la causa.-
Por lo expuesto, el agravio de la actora será desestimado.”.
Por todo lo expresado corresponde revocar la sentencia recurrida solo en cuanto a la condena impuesta al F.N.R, y acoger la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta por el mismo.
XV) No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 C.C. y Art. 56 C.G.P.).
Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal FALLA:
Confírmase parcialmente la sentencia recurrida solo en cuanto condenó al M.S.P a proporcionar a la actora el medicamento NAB PACLITAXEL; revocándola únicamente en cuanto a la condena impuesta al F.N.R.
Sin especial condenación en la instancia.
Notifíquese personalmente.
Oportunamente, devuélvase.
Dr. Guzmán López. MINISTRO Dr. Alvaro França. MINISTRO Dra. Mónica Besio. MINISTRA Esc. Adriana León. SECRETARIA
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.