Sentencia Definitiva N° 1085/2023

Montevideo, doce de octubre de dos mil veintitrés VISTOS : Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “ A.A. - ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR - CASACIÓN PENAL”, IUE: 316-87/2017 , venida a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado A.A. [a cargo del Dr. Fabricio Zucchetti] contra la sentencia definitiva Nº 74, de fecha 21 de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno. RESULTANDO : I.- Por la mencionada, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno [Sres. Ministros Dres. Míguez Isbarbo, Balcaldi Tesauro (r) y Tapié Santarelli] falló: “ Confírmase la Sentencia de Primera Instancia (...)” (fs. 302/308 vto.). A su vez, el pronunciamiento anterior emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Fray Bentos de Tercer Turno [a cargo de la Dra. María Carol Ceraolo Lema] por sentencia Nº 1, de fecha 21 de octubre de 2021, había fallado: “ Condénase al Sr. A.A. como autor penalmente responsable de un delito de atentado violento al pudor, a la pena de tres (3) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida; y siendo de su cargo las accesorias de rigor previstas en el art. 105 lit. e) del Código Penal. Decrétase la Perdida de la Patria Potestad respecto de L.L. comunicándose al Registro Pertinente debiendo proceder la oficina actuaria conforme art 285 C Civil. Comuníquese a la Oficina correspondiente de la Corte Electoral conforme al art. 80 nral. 4 de la Constitución Nacional. Ejecutoriada, cúrsense estos autos a la Mesa de Ejecución, a todos sus efectos. Oportunamente, archívese (...)” (fs. 259/265). II.- En tiempo, la Defensa de A.A. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el “ Ad Quem” . Los fundamentos brindados en el libelo introductorio del medio impugnativo (fs. 314-336 vto.) son, básicamente, los siguientes. a) El Tribunal no consideró su alegato de bien probado por entender que omitió contestar la demanda acusatoria y presentarse en el plenario sin pedir la apertura de la causa a prueba. Afirmó que si bien el anterior Defensor no solicitó el diligenciamiento de prueba, la Defensa actual sí contestó el traslado de la acusación, solicitando la apertura de la causa a prueba. Por esta razón, concluyó que la postura restrictiva del Tribunal violentó el principio de igualdad entre las partes y el debido proceso al descartar arbitrariamente los argumentos de la Defensa en los alegatos. b) Señaló que existió una errónea valoración de la prueba practicada por la Sala. A continuación, la Defensa reprodujo textualmente el análisis de la prueba rendida al momento de alegar de bien probado. Concluyó que el razonamiento probatorio de la Sala vulneró el principio de inocencia, in dubio pro reo y el debido proceso. c) Cuestionó el quantum de la pena impuesta. Aseguró que excede ampliamente todos los parámetros doctrinarios y jurisprudenciales. En consecuencia, peticionó el abatimiento de la pena. Por último, controvirtió la pena accesoria de la pérdida de la patria potestad a partir de la aplicación retroactiva de la ley penal y, por tanto, en forma ilegal. III.- Por providencia Nº 692, de fecha 13 de octubre de 2022, se ordenó elevar la causa a esta Corporación. La misma fue recibida el día 19 de octubre de 2022 (fs. 341). Por providencia Nº 1785, de fecha 24 de noviembre de 2022, se ordenó dar ingreso al recurso de casación movilizado. Conferido el traslado por el término legal a la Fiscalía actuante, fue evacuado en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 351-352, en el que abogó por su rechazo. IV.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que no corresponde hacer lugar al recurso movilizado (dictamen Nº 000038 de 2 de marzo de 2023, obrante a fs. 356-370). V.- Por decreto Nº 232, de fecha 9 de marzo de 2023 (fs. 372), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso interpuesto, siendo ello así por lo subsiguiente. II.- De modo preliminar, toma nota la Corte que en autos tramita causa penal bajo las normas del CPP 1980. La Sala, al dictar la sentencia impugnada, validó como plataforma fáctica la siguiente: “ De autos surge plenamente probado que el imputado A.A., tenía una relación de pareja con la señora G.G. de la cual nacieron dos hijas (D.D. y L.L.). Los mismos convivieron más de 15 años juntos, existiendo episodios de violencia doméstica en ese período. Luego se separaron ya que la señora G.G. se habría enterado de un presunto manoseo del imputado a su hija H.H., de 15 años de edad (de otra relación y que A.A. reconoció). Con posterioridad volvieron a convivir con sus dos hijas en común, mientras H.H. permanecía en INAU. En febrero de 2017, aproximadamente, el encausado realizó tocamientos inapropiados a su hija L.L., de 11 años de edad en aquel entonces, dichos hechos sucedieron cuando la menor se quedó a dormir en la casa de sus abuelos. Es por ese motivo que la señora G.G. se separó nuevamente del encausado y compareció ante la policía, imponiéndose judicialmente medidas de protección para la niña” (fs. 303 vto.). III.- Establecido lo anterior, se pasará a analizar el primer agravio el cual guarda relación con un aspecto procesal. En tal sentido, el recurrente cuestionó que el Tribunal no consideró su alegato de bien probado -donde extensamente efectuó su propia valoración de la prueba rendida- por entender que omitió contestar la demanda acusatoria y presentarse en el plenario, sin pedir la apertura de la causa a prueba. A juicio de la Corte, tanto razones formales como sustanciales determinan la desestimatoria del planteo. En lo procesal, el recurrente omitió identificar cuáles son las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas por el Tribunal. Tal extremo determina el incumplimiento del artículo 272 del Código del Proceso Penal 1980. Como afirmó la Corte en sentencia Nº 222/2015 : “Este último [art. 272 del CPP] precisamente, dispone que: ‘El escrito respectivo contendrá necesariamente: ‘1o.) La mención de las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas (...)’. Señala De la Rúa que los requisitos formales deben observarse, porque no son solemnidades innecesarias ni arcaísmos sacramentales que hayan perdido su justificación procesal sino que responden a la necesidad, siempre actualizada, de no quitar al recurso su carácter de medio de impugnación verdaderamente extraordinario, que supone -por eso mismo- el previo cumplimiento de obligaciones inexcusables para evitar que en la práctica se concluya por desvirtuarlo (...), (El recurso de casación, Ed. 1968, pág. 456), (...). En coincidencia con esta opinión, expresa Morello: ‘No es de menor entidad -por los gravosos efectos que conlleva su defectuosa atención en punto a satisfacer la carga de motivación técnicamente suficiente- la mención expresa de los preceptos legales que se habrían infringido...’ (La casación, Ed. Abeledo-Perrot, 1993, pág. 437)’ (en igual sentido: Sentencia Suprema Corte de Justicia No. 1.315/2008) ”. Sin perjuicio que lo anterior sería razón más que suficiente para desestimar el planteo, en lo sustancial corresponde reconocer que, efectivamente, la Defensa del acusado sí contestó la demanda acusatoria mediante escrito obrante a fs. 183-185, así como también solicitó la apertura de la causa a prueba, lo que aconteció (fs. 186). Ahora bien, lo que el Tribunal reprochó a la Defensa fue la remisión en el recurso de apelación, a los alegatos de bien probado en cuanto a las críticas por la valoración de la prueba: “ Ahora bien, lo señalado no impide al justiciable presentar sus agravios contra el fallo definitivo, pero lo que no es de recibo es criticar una valoración probatoria en base a una opinión vertida en los supuestos ‘alegatos de bien probado’, que como se dijo se tendrán por inexistentes” . Acto seguido, la sentencia impugnada de todas maneras desestimó los agravios en apelación en contra de la valoración de la prueba en primera instancia. En consecuencia, las razones anteriormente mencionadas –tanto formales como sustanciales- determinan el rechazo del agravio esgrimido. IV.- En otro orden, el agravio que guarda relación con la errónea valoración de la prueba tampoco puede prosperar. En efecto, es una copia íntegra –sin adecuación alguna- al alegato de bien probado y, tal como ha dicho este Colegiado, dicha práctica es totalmente inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, observa la Corte que, a partir del numeral 12 del recurso de casación (fs. 318) y hasta el 21, es una copia íntegra de la introducción del recurso de apelación (numeral 4 a 12, fs. 274-275). Y la extensa valoración alternativa de la prueba (numeral 22 fs. 319 a 335) es la reproducción exacta de los alegatos (fs. 241-257). Como se señaló, de ninguna manera puede admitirse que la duplicación sin más de actos procesales anteriores constituya una crítica razonada de la sentencia de segunda instancia como motivo de casación. No existe referencia alguna a los fundamentos de la sentencia de segunda instancia en el recurso en examen. En este sentido, resultan trasladables las consideraciones realizadas en reciente sentencia Nº 145/2021: “ La Corte ha dicho, en reiteradas oportunidades, que la carga de la debida alegación no se cumple con ‘copiar y pegar’ escritos anteriores. En tal sentido, se señaló: ‘cabe reparar en que la parte recurrente impugnó el fallo de segunda instancia ante esta Suprema Corte de Justicia mediante una copia servil y acrítica del contenido de su demanda. Ello, en atención al contenido del fallo que recurrió, configura un ostensible incumplimiento de la carga de la debida alegación en casación (...) Como ha señalado reiteradamente la Corte al determinar el cumplimiento de la carga establecido en el artículo 273 del C.G.P., el agravio del recurso de casación debe ser autosuficiente en cuanto a la expresión de los motivos concretos que fundan su interposición, no bastando la remisión a consideraciones efectuadas en otras oportunidades procesales ni alegaciones genéricas (sentencias Nos 646/2017 y 667/2017, entre otras)’” (Cfme. sentencia Nº 71/2021). Tal carencia es razón más que suficiente para desestimar el planteo. Sin perjuicio de ello, los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales y Pérez estiman oportuno remarcar que, a su juicio, la plataforma fáctica resulta intangible en casación, en el proceso penal regulado en el Decreto-Ley Nº 15.032 (sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 636/2016, 212/2017, 1106/2019, 1208/2019, 263/2020, 443/2021, entre otras), por lo que también desde este punto de vista el rechazo del recurso se impone. Por su parte, como argumento particular, la Sra. Ministra Dra. Minvielle estima del caso expresar que, respecto de la errónea valoración de la prueba como causal de casación en materia penal, reitera lo expresado por la Corte en sentencia Nº 134/2018: “ A juicio de los Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la redactora (Sra. Ministra Dra. MINVIELLE) corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error in iudicando) o en la forma (procedimiento, error in procedendo) (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado -con la colaboración de Soledad Díaz-’, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de derecho en la casación’, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria en materia penal, cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte –en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58). Como bien postulan VALENTÍN y GARDERES comentado la ley 15.032, el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia). En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la referencia de la norma penal a la ‘intangibilidad de los hechos’ debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586)” (sentencia Nº 134/2018; en igual sentido sentencia Nº 1.492/2018). En este marco, a juicio de la Sra. Ministra, el razonamiento probatorio practicado por los órganos de mérito puede ser revisado excepcionalmente, cuando se denuncie, funde y demuestre la existencia de una valoración de la prueba en la cual: a) el recurrente en casación denuncie un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente; y b) la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. A su juicio, el recurrente ni siquiera denunció la existencia de un supuesto de absurdo evidente. Para que el motivo de impugnación admita su corrección en casación, deben cumplirse determinados requisitos de alegación y fundabilidad del recurso. En efecto, la errónea valoración de la prueba como causal de casación presenta ciertas particularidades en nuestro ordenamiento jurídico: no cualquier error en la valoración puede ser invocado como error de derecho revisable en casación, sino sólo aquellos errores groseros, que configuren un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta. En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data (en materia civil pero en este punto extensible la traslación dogmática en la interpretación del art. 270 del CPP 1980), con base en el artículo 270 del CGP: “ A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. En jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...) A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)” , (Cfme. sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 593/2017 y 647/2018, entre muchas otras). Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. Ahora bien, en esta causa, continúa la referida Sra. Ministra, ni siquiera la parte cumplió con la primera condición requerida. Por el contrario, en el escrito de casación se pretende, sin ambages, la revalorización integral del material fáctico, en principio, intangible en casación. Como señalara Morello, las discrepancias, por sí, no son razones suficientes para el ingreso de la Corte al examen de las cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal, salvo que el grado del error o desvío lógico de una fundamentación tan solo aparente, se instale en un grado intolerable por el menoscabo que produce a los derechos invocados (Cfme. MORELLO, A.: “ El recurso extraordinario” , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pág. 239). De la Rúa con apoyo en jurisprudencia argentina, en términos replicables, señala que la sola “ apreciación equivocada, discutible, objetable o poco convincente de la prueba” no constituye absurdo. No es motivo de recurso la mera discrepancia subjetiva con el criterio de valoración del Tribunal de mérito “ si no existen conclusiones en abierta contradicción con las constancias de la causa ni se registra la ausencia de un estudio lógico y razonado de los diversos elementos computados, vicios esos que constituyen lo propio del absurdo” . Asimismo, tampoco es suficiente “ exponer un criterio distinto al del sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea” (Cfme. DE LA RÚA, F., “ El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino” , Víctor P., ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 392). En definitiva, concluye la mencionada Sra. Ministra, la mera acumulación de críticas puntuales (inconexas) a cómo la Sala valoró diversos medios probatorios no cumple siquiera con la primera condición para la consideración de este tipo de agravios: no se denunció un error en el razonamiento probatorio que suponga un absurdo o una arbitrariedad superlativos, más allá de los giros lingüísticos empleados por el recurrente. Lo expuesto resulta por sí solo suficiente para repeler el agravio. V.- En cuanto al agravio que guarda relación con el guarismo de la pena impuesta, a juicio de este Cuerpo, el escueto planteo que pretendió cuestionar la condena dispuesta en tres años de penitenciaría (numeral 192, fs. 335 vto.), lejos está de satisfacer la carga de fundamentación del recurso de casación. Otra vez, la Defensa omite identificar cuáles son las normas de derecho erróneamente aplicadas por la Sala. Simplemente refiere a “ parámetros doctrinarios y jurisprudenciales” que ni siquiera se tomó el trabajo de identificar, por lo que se trata de una mera afirmación de la recurrente sin ningún elemento que la sustente. En definitiva, el lacónico planteo incumple notoriamente con el artículo 272 del CPP Decreto-Ley Nº 15.032. VI.- Por último en lo que refiere al agravio sobre la pérdida de la patria potestad, toma nota la Corte que, en primera instancia, se decretó la pérdida de la patria potestad conforme al artículo 285 del Código Civil. El Tribunal, confirmó en todos sus términos la sentencia del grado anterior. Sobre el punto afirmó: “ Sobre la pena accesoria que es motivo de agravio, sólo resta decir que no se impuso ninguna, por lo cual el mismo carece de objeto. Si se refiriera a la pérdida de la patria potestad, es evidente que la sentencia hace referencia al art. 285 del C. Civil, que es harina de otro costal ”. A juicio de este Colegiado, leídas las actuaciones se desprende que si bien el juez de primera instancia declaró la pérdida de la patria potestad, esa consecuencia normativa no lo fue a título de imposición de una pena accesoria. En otras palabras, no se trató de la aplicación retroactiva de una sanción penal (como pretende presentar el agravio el recurrente al referirse a la modificación implementada por la Ley Nº 19.580 al artículo 67 del CP), sino de una mera constatación existencial de la pérdida de la patria potestad al amparo del art. 284 del Código Civil. En las hipótesis descriptas, por el legislador, la pérdida de la patria potestad opera ipso iure , por el solo ministerio de la ley. El juez penal, por competencia por conexión, puede perfectamente constatar el hecho porque conoció en las actuaciones que le dieron mérito . Sobre la temática, la Sra. Ministra Dra. Minvielle recuerda que, en innumerables ocasiones, siendo integrante del TAP 3º, procedió a declarar la pérdida de la patria potestad en base al artículo 284 del CC (véase, a guisa de ejemplo, sentencias Nos. 81/2012, 61/2012, 376/2010, 234/2010, 200/2010, 82/2007, 75/2007, entre otras). Evidentemente, la Sala incurrió en un error material e intrascendente al referirse al artículo 285 del CC cuando, en puridad, la norma que identificó es la contenida en el art. 284 del CC. En todo momento, el Tribunal reconoció que el juez de primera instancia no aplicó pena accesoria alguna. Es más, a fortiori, si la pérdida opera de pleno derecho y sin necesidad de declaración expresa, no existe limitación alguna para que el juez lo releve en el proceso penal, en la misma sentencia condenatoria que dicta. En definitiva, por los fundamentos que anteceden, corresponde desestimar el agravio en cuestión. VII.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 269 y siguientes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.