Sentencia Definitiva N° 31/2026

Sentencia Nro. 31/2026 - IUE: 523-496/2015 Ministra redactora Graciela Eustachio Colombo. Montevideo, 01 de septiembre de 2026 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados: “AA . Un delito de Atentado violento al pudor” IUE 523-496/2015, venidos a esta Sede por la apelación deducida por la Defensa del imputado, Dra. Katerin Pacheco, contra la Sentencia No 1/2025 de fecha 02/09/2025 por la Dra. Gabriela Azpiroz, contando con la participación de la Sra. Fiscal Letrado Departamental de Maldonado de Tercer Turno, Dra. Ana Laura Roses Cal. RESULTANDO: I) La hostilizada dispuso: “Condenando a AA como autor responsable de un delito de atentado violento al pudor especialmente agravado a la pena de 3 años de penitenciaría con descuento de la preventiva cumplida en caso de corresponder y de su cargo las prestaciones legales de rigor. Ejecutoriada, cúmplase, comuníquese, liquídese la pena, cometiéndose. ...” II) La Defensa al apelar sostiene que la sentencia le causa agravio porque realizó una valoración incorrecta e insuficiente de la prueba y que no existen elementos de convicción suficientes para acreditar su responsabilidad. En particular, cuestiona la forma en que se interrogó reiteradamente a la niña, entendiendo que pudo producirse una revictimización y contaminación de su relato, así como el hecho de que las pericias se realizaran aproximadamente ocho años después de los hechos, cuando habían ocurrido diversas circunstancias y experiencias que podían influir en sus declaraciones. - Asimismo, la defensa señala que durante las actuaciones surgieron referencias a posibles actos obscenos realizados por otro niño del INAU hacia BB, hechos que, según sostiene, no fueron debidamente considerados en las pericias ni en la valoración de la prueba. Por ello, entiende que el relato de la víctima no fue analizado de manera completa y que existen elementos que generan dudas sobre la versión utilizada para fundamentar la condena. - Por otra parte, se cuestiona que la sentencia no haya considerado todas las circunstancias atenuantes que corresponden al imputado, especialmente su buena conducta anterior, su colaboración con la Justicia y su primariedad. Se destaca que AA siempre compareció ante las autoridades cuando fue citado, nunca intentó evadir a la Justicia y mantuvo su negativa respecto de los hechos atribuidos, además de ser considerado primario absoluto. - La defensa también cuestiona la negativa a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Sostiene que el artículo 302 de la Ley N.o 19.293 permite dicho beneficio cuando el condenado es primario absoluto o legal y la pena impuesta es de prisión o de penitenciaría de hasta tres años. Al haber sido condenado a tres años y reunir, según la defensa, la condición de primario absoluto, considera que cumple los requisitos legales para acceder al beneficio. Agrega que se trata de una persona trabajadora, con familia constituida y que durante los años transcurridos no habría cometido nuevos delitos, por lo que la suspensión no representaría un peligro para la sociedad. - En definitiva, la defensa solicita que la sentencia sea revocada y que el Sr. AA sea absuelto por insuficiencia de prueba. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la condena, solicita que se reduzca la pena y se conceda el beneficio de la suspensión condicional de su ejecución, considerando las atenuantes invocadas y el cumplimiento de los requisitos legales. III) La Fiscalía al contestar el recurso expresa que no comparte los agravios esgrimidos por la Defensa por los siguientes fundamentos: 1- En cuanto a la errónea valoración de la prueba: A juicio de la Fiscalía, del cúmulo de prueba relevado en autos se ha logrado probar sin lugar a dudas la existencia del hecho delictivo así como la participación del imputado, en base a las siguientes consideraciones: - Develamiento: Surge plenamente probado en autos que el develamiento de la víctima acerca de los actos sexuales realizados por el imputado fue realizado de manera espontánea, a través de gestos y de relato verbal acorde a su edad. Este relato fue realizado tanto a la Educadora como a la Psicóloga y la Asistente Social del centro CAIF al que concurría. Años más tarde (2024) al declarar en Sede Judicial (fs. 237) las técnicas ratificaron lo manifestado en el año 2015. - Actos sexuales diversos a la conjunción carnal: Surge asimismo probado que el imputado realizó, al menos una vez, tocamientos con el pene en el cuello, panza, vagina y cola de la niña así como la introducción del pene en su boca. Estos hechos fueron relatados por la menor en reiteradas oportunidades y a personas distintas y mantuvo el relato a lo largo del tiempo. Así pues, el día 28 de julio de 2015, BB, de 4 años de edad en ese momento, le manifestó en forma verbal y gestual a la Educadora del CAIF AUPI CC que, su padre, el indagado AA, le hizo "cosquillas reiterándolo varias veces y le manifestó "me hace acá" tocándose la zona de la vagina. Asimismo, le manifestó que Io hacía con su "pito ". La Educadora le preguntó que era el pito y la niña la respondió "el pito que está acá" tocándose nuevamente su vagina. Del mismo modo le contó que el papá también le hizo "cosquillas" en el cuello, panza y cola (fs. 1, 2, 18 21). Lo anterior fue ratificado por las técnicas del CAIF años más tarde al declarar en Sede Judicial. En efecto, el día 25 de marzo de 2025, la Sra. CC (fs. 237 - Pista 10) reiteró los hechos denunciados, indicando que la niña en forma espontánea y reiteradas veces le manifestó que el padre le hacía cosquillas y que no le gustaban porque se las hacía en la zona de vagina (llevando sus manos a la zona vaginal al manifestarlo). Este relato se lo realizó la niña varia veces el mismo día y siempre de forma espontánea. Asimismo, la niña le manifestó a las restantes integrantes del CAIF, "que asco pito papá", "papá pito boca" tocándose su boca. De este modo, la Psicóloga CC al declarar en Sede Judicial el mismo día (fs. 237 — pista l l), manifestó que la niña hacía relatos de situaciones abusivas que pasaban en su casa y que les manifestó "papá jugando me metió el pito en la boca ". Asimismo manifestó que no creía que fuera una fantasía de la niña, puesto que "hay hechos que los niños relatan que no tienen como inventarlos si no lo vieron o no estuvieron expuestos a situaciones Asimismo, la Lic. en Trabajo Social DD (fs. 237 — pista 12) manifestó, al declarar en Sede Judicial, que "no había lugar a dudas que algo le había pasado " a la niña. Así pues, la niña les relató en su momento (año 2015) que "el papá le hacía cosas con el pene "juegos con el pene "le tocaba la vulva". La niña lo manifestó tanto en forma verbal como gestual. - Relato de la niña: los hechos imputados surgen claramente de su relato espontaneo, contando con apenas 4 años, realizado reiteradas veces y a personas distintas y mantenido en el tiempo. No surgen elementos que permitan determinar que se trató de un relato "contaminado" o "impuesto" ya que que la niña realizó siempre el mismo relato (cosquillas en la zona genital e introducción del pene en la boca) a distintas personas. Así pues, la víctima relató el hecho con los mismos detalles tanto a las técnicas del CAIF como a la Lic. EE, Psicóloga de la Jefatura de Maldonado quien realizó el informe agregado a fs. 7 y 8. En esa instancia, la niña a través de distintas técnicas utilizadas por la profesional, como el uso de muñecos sexualizados, describió las situaciones sexuales vividas. En efecto, surge del informe que en forma espontánea y sin habérsele preguntado nada al respecto, la niña refiere "papá me mete acá y me hace cosquillas (señalando la zona genital) y luego dice " y en la boca también con el pito". Posteriormente dice "papá boca pito da asco". Al intentar profundizar en el tema, BB muestra una actitud evasiva y su discurso se vuelve confuso, no aportando más elementos, lo cual suele suceder en éstos casos. En términos generales, la menor ha contado Io mismo que dijo a sus Educadoras en el Centro CAIF. Resulta significativo, principalmente, lo que ha afirmado y repetido respecto del pene de su padre, relacionándolo con la boca y con el asco que le daba, lo cual sería algo que por su corta edad es poco probable que supiera si no lo hubiera experimentado. Al declarar en Sede Judicial la profesional mantuvo su informe y resaltó que la niña le relató de situaciones que vivió con su papá y que el relato fue realizado de forma espontánea. Del mismo modo, a pesar que la pericia psicológica fue practicada 8 años después de los hechos, la menor pudo relatar el hecho vivido. Así pues, surge de la pericia que la menor "... Verbaliza y se observan dificultades en la memoria pero se registran gestualmente emociones de rechazo ante su padre y recuerdos. Produce relato espontáneo "Estábamos en una hamaca... estaban todas las personas y me metió el pene por ahí abajo .. por adelante (vagina), en una placita, después se fueron todos... era mi padre de Maldonado (así le dice al denunciado) era chiquita, pero ahora tengo un padre que me adoptó se llama FF "; Refiere recordar sentir dolor. "Hoy lo odio" "Me dolía". No me acuerdo" " Y después yo le dije a mi maestra yo iba al Caif y me mandaron a Inau. " No se si había más gente, una vez fue" Del mismo modo, surge del informe que "...Existe un relato temporalmente desorganizado, con superposición de elementos de eventos pasados (evento de ASI paterno pasado) y actuales (eventos ASI actuales denunciados por su hermana por parte de GG). En las conclusiones la perito establece: "Los hechos de denuncia datan de año 2015 siendo la instancia penal en 2023, esto favorece a que se produzcan elementos que podrían ser contaminantes para validar la autenticidad del relato. Sin embargo esto no descarta la existencia de los hechos de ASI, dado que en la entrevista como en los gráficos se presentan indicadores como enuresis, dificultad de memoria, resistencia a hablar de hechos ASI, negativa a ver a denunciado, sentimientos de vergüenza y angustia, reactivación de sintomatología ante hechos de denuncia actuales de su hermana, además de presentarse en expediente judicial informes y actas de relatos específicos reiterados de periciada como de las personas que recibieron el relato, lo cual es un indicador altamente específico, con un relato y develación espontánea en niña de 4 años, sin elementos que denoten beneficios secundarios para la producción de un relato de ese tipo Del mismo modo, la perito ratificó sus conclusiones al declarar en Sede Judicial con fecha 25 de marzo de 2025, manifestando que encontró sintomatología, esto es, síntomas y signos conductuales y emocionales de presunto abuso sexual. En referencia a que el relato pudiera encontrarse "contaminado", la perito hizo hincapié en los elementos de autenticidad de un relato, manifestando que la víctima en la valoración pericial ubicó el relato en el tiempo y también ubicó detalles. Al concluir, la perito manifestó que en la valoración tomo en cuenta los signos y síntomas así como también el relato y la información del expediente, estos es, las actas con relatos, y concluyó que, analizado todo en su conjunto, se asemejaba a una vivencia subjetiva, es decir, haber vivido una situación traumática como los hechos denunciados. - Oportunidad para cometer el hecho: No surgen dudas así como tampoco fue controvertido por la Defensa que el Sr. AA es padre de la menor BB, de 4 años al momento del hecho. Tampoco fue controvertido que la niña concurría al CAIF AUPI de la ciudad de Maldonado. Del mismo modo, no fue controvertido que BB vivía junto a su madre y al imputado, a pesar que sus padres se encontraban separados de hecho, lo que le dio al imputado la oportunidad para cometer los hechos relatados. -Versión del imputado: La versión que el imputado ensaya a lo largo del proceso, esto es: La niña pronunciaba mal las palabras. La niña se daba picos con la madre, besos en la boca y a mi me quiso dar un día pero yo le dije que no... no resulta lógica y es contraria a toda la probanza que surge de autos. Así pues, de la pericia psicológica practicada al imputado surge que Pensamiento ajustado a la realidad, aunque con tendencia a Io concreto, controlando inclusive sus dichos "... "Á esta situación él atribuye que la menor podría haber "interpretado " mencionar lo de la boca y el pene. aunque no obstante, no puede dar una explicación lógica acerca de Io que la niña ha dicho de sus órganos genitales. ya que dice no haberse mostrado nunca desnudo ante la misma 2- Respecto al otorgamiento de la suspensión condicional de la pena La Defensa se agravia en cuanto la sentenciante no le otorgó al imputado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el art. 302 y 303 de la Ley 19.293. Corresponde en primer lugar aclarar que no resulta aplicable la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en los arts. 302 y 303 de la Ley 19.293 puesto que la misma se encuentra derogada expresamente por la ley 19.544 del 20 de octubre de 2017. Teniendo presente que los hechos por los cuales fue condenado el Sr. AA datan del año 2015, esto es, previo a la entrada en vigencia del nuevo CPP, podría resultar aplicable el art. ll de la Ley 17.726. Sin embargo, la citada norma establece la potestad del juez, no así el deber, de otorgar el beneficio de la suspensión condicional de le pena cuando se cumplan ciertos requisitos si se tratare de condenas de hasta tres años de penitenciaría. Si bien en la especie podría resultar aplicable el instituto al haber sido condenado AA a la pena de tres años de penitenciaría, se trata de una potestad de la Sede otorgar el beneficio, no siendo preceptivo su otorgamiento. En los hechos, entendemos que no corresponde el otorgamiento del beneficio atendiendo a la naturaleza del delito por el cual fue condenado. En definitiva solicita que se eleven los autos al TAP que corresponda y que se mantenga en todos sus términos la sentencia definitiva apelada. IV) Por Auto No 139/2025 a fs. 283 se concedió el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo. Recibidos los autos, pasaron a estudio por su orden y se acordó la presente sentencia. CONSIDERANDO: I) La Sala por el voto unánime de sus integrantes confirmará la sentencia apelada por los fundamentos que se expondrán. II) Este proceso se rige por el CPP de 1980. Aún bajo este régimen procesal penal - que en general era más lento que el actual-, llama la atención la dilación del proceso, el que se inició hace 11 años. Sin perjuicio de lo expresado, en autos se han cumplido con todas las garantías procesales previstas para cada etapa procesal. III) Antecedentes: 1- La Sra. Fiscal en la acusación solicitó la condena del imputado AA como autor penalmente responsable de un delito de Atentado Violento al Pudor especialmente agravado a la pena de 3 años de penitenciaría. 2- La Defensa evacuó el traslado, oponiéndose y rechazando los hechos delictivos imputados en el Nral 3o de la acusación, considerando que de la prueba diligenciada en autos no surge plenamente acreditado el delito imputado. Solicita en definitiva que se resuelva la Absolución de AA y en su defecto que se le otorgue la Suspensión condicional de la pena, en base a lo dispuesto en los arts. 302 y 303 de la ley 19.293 3- La Sra. Juez dicta la Sentencia impugnada cuya parte dispositiva surge transcrita en el Resultando I IV) APELACIÓN DE LA DEFENSA. 1- En lo sustancial la apelante se agravia por la valoración de la prueba efectuada en la impugnada, posición que esta Sala no tiene el honor de compartir, pues se considera que la efectuada por la A quo es correcta y que efectivamente surge acreditada la plataforma fáctica que se tuvo por probada en la sentencia y que a continuación se transcribe: “En autos ha resultado acreditado que el indagado AA es el padre de la niña BB, de 4 años de edad al momento de la denuncia, la que vivía con su madre y su padre, a pesar de que los progenitores se encontraban separados. La niña concurría al Caif Aupi de esta ciudad durante el año 2015. El indagado en una oportunidad realizó tocamientos con su pene en los genitales de la niña y le introdujo el pene en la boca. El día 28 de julio de 2015, la víctima BB de 4 años de edad en el momento, le manifestó de forma verbal y gestual a la educadora CC que su padre le había realizado “cosquillas”, lo que reiteró varias veces, indicando que las cosquillas se las realizaba en la zona de la vagina, y que el indagado lo hacía con el “pito”. Preguntaba por la educadora que era el pito la niña se tocó sus genitales, manifestando “el pito que está acá”. Ante la Sede judicial la Sra. CC manifestó que la niña relató en forma espontanea y en reiteradas oportunidades que el padre le hacía cosquillas, que no le gustaban porque se las hacía en la zona de la vagina. Asimismo, la niña le manifestó a las demás integrantes del Caif “que asco pito papá”, “papá pito boca”, tocándose su boca. La psicóloga DD en su declaración en Sede judicial manifestó que la niña relataba situaciones abusivas que ocurrían en su casa, expresando “papá jugando me metió el pito en la boca”. (fs. 258/259). 2- Si bien la niña por causas que no surgen expresadas en autos no ha sido convocada a los efectos de recibírsele su declaración, se considera que igualmente resulta suficientemente acreditado el accionar ilícito del imputado sobre su menor hija de 4 años de edad. En efecto, el día 27 de julio de 2015, la niña BB concurrió como siempre al CAIF AUPI y en ocasión que se encontraba jugando en forma espontánea le dice a la educadora CC que su papá le hacía cosquillitas, lo cual a la educadora no le llamó la atención. Como la niña se lo repitió dos o tres veces la maestra le pregunta “si era para jugar” y ella le dice: “me hace acá”, tocándose entre las piernas en la zona de la vagina” y la maestra a efectos de confirmar lo que la niña le decía y mostraba con gestos, le pregunta si le hacía cosquillas ahí y la niña le responde “si, con su pito” . La testigo refiere: “Le pregunté que era el pito, para asegurarme de qué hablaba y se volvió a tocar en su vagina y me dijo “el pito que está acá”. Ante ello la educadora llamó a GG, la maestra de turno y a la psicóloga. La maestra luego llamó a la Asistente Social para ver que hacían y resolvieron hablar con Elsa Díaz que es la presidenta de la Asociación Civil del CAIF. Refiere que citaron a la mamá y papá de BB al día siguiente, mantuvieron una reunión y pusieron en conocimiento lo que la niña había manifestado, refiriendo la educadora CC “y ninguno de los dos se asombró de lo que contábamos”, procediendo ese mismo día a efectuar la denuncia ante la policía. Ese día la niña tuvo una convulsión y fue internada en el Sanatorio Cantegril. ( declaración de fs. 67 y vlta. y aud de fecha 25/03/2025, Pista 10). Una vez dada de alta, la niña fue derivada a un hogar de INAU, habiéndosele impuesto al imputado la prohibición de acercamiento y comunicación con su hija BB, lo que éste cumplió, aún después que dichas medidas vencieron. La Psicóloga del CAIF, Lic CC, refiere: “Yo en ese momento no le pregunté (a BB) sobre lo mismo.” (fs. 68), habiendo declarado “a mi no me dijo nada” (Pista 11, audiencia de fecha 25/03/2025 ) La Trabajadora Social del CAIF , DD refiere que para no revictimizar a la niña se quedaron con lo que la niña le dijo a la educadora (fs. 69 y Pista 12 de la audiencia de fecha 25/03/2025). El día 31 de julio del mismo año, encontrándose BB internada en el Sanatorio Cantegril, por disposición judicial la Psicóloga de Jefatura de Policía de Maldonado, Lic Miriam EE Álvarez concurre a dicho nosocomio a efectos de efectuarle una pericia a la niña, resultando de su informe que entrevistó a la niña a solas, “...en una sala aparte proporcionada por el personal de enfermería de la Institución. BB se vincula en forma adecuada y sin temor, mostrándose comunicativa. No evidencia indicadores de ansiedad o angustia al momento de la evaluación. Se trata de una niña que en algunas áreas evidencia un desarrollo madurativo acorde, y en otras se observa un déficit respecto de su edad, principalmente en su lenguaje. Comprende lo que se le pregunta e intenta expresarse. Interactúa en forma correcta. Se realizó modalidad de entrevista de juego usando muñecos sexuados entre otros elementos. En forma espontánea la niña señala la zona genital y dice “papá me mete acá (se toca la zona genital) y me hace cosquillas...y en la boca también con el pito” En los muñecos sexuados reconoce lo que llama “pito” y se le pregunta quien más lo tiene y dice “papá tiene pito”. Además en forma espontánea BB dice ”papá boca pito da asco, que asco” (señala la boca y se toca la misma) ...Al intentar profundizar en el tema, BB muestra una actitud evasiva y su discurso se vuelve confuso, no aportando más elementos , lo cual suele suceder en estos casos...” Por último, transcurridos más de 8 años se le efectúa a la niña una nueva pericia psicológica (la denuncia se formuló el 28/07/2015 y la pericia se realiza el 19/10/2023) , pero esta vez, fue realizada por una perita del ITF, la Lic KK. En su informe pericial consta: “Ante el relato de hechos de denuncia presenta sentimientos de vergüenza y de enojo, por la figura paterna y los hechos a contar. Verbaliza y se observan dificultades en la memoria pero se registran gestualmente emociones de rechazo ante su padre y recuerdos. Produce relato espontaneo " Estábamos en una hamaca...estaban todas las personas y me metió el pene por ahí abajo...por adelante (vagina), en una placita, después se fueron todos...era mi padre de Maldonado (así le dice al DENUNCIADO)...era chiquita, pero ahora tengo un padre que me adopto se llama FF” ; Refiere recordar sentir dolor "Hoy lo odio " "me dolía. No me acuerdo " "Y después yo le dije a mi maestra yo iba al CAIFy me mandaron al INAU. “ No se si había mas gente, una vez fue”... Presenta dificultades en la evocación de memoria producto probable del período lejano de hechos de ASI con respecto al momento pericial (2015-2023) y también la edad de la periciada al momento del hecho (4 años). Existe un relato temporalmente desorganizado, con superposición de elementos de eventos pasados (evento de ASI paterno pasado) y actuales (eventos de ASI actuales denunciados por su hermana por parte de Franco). (...) Presenta verbalizacion negativa a volver a vincularse con progenitor denunciado, e insistencia a vincularse con hermana por linea paterna” En las consideraciones finales señala: “Los hechos de denuncia datan de año 2015 siendo la instancia pericial en 2023, esto favorece a que se produzcan elementos que podrían ser contaminantes para validar la autenticidad del relato. Sin embargo esto no descarta la existencia de los hechos de ASI, dado que en la entrevista como en los gráficos se presentan indicadores que podrían ser congruentes con los eventos de ASI denunciados.Indicadores como enuresis, dificultad de memoria, resistencia a hablar de hechos deASI, negativa a ver a denunciado, sentimientos de vergüenza y angustia, reactivación de sintomatología ante hechos de denuncia actuales de su hermana, además de presentarse en expediente judicial informes y actas de relatos específicos reiterados de periciada como de las personas que recibieron el relato, lo cual es un indicador altamente especifico, con un relato y develación espontanea en niña de 4 años, sin elementos que denoten beneficios secundarios para la producción de un relato de este tipo.”( Fs. 131 a 135. El subrayado pertenece al Tribunal) En Similar sentido y aclarando varios aspectos de su informe pericial, la Licenciada en audiencia de fecha 25/03/2025, declara: “Las conclusiones a las que llegué es que había sintomatología, signos y síntomas conductuales y emocionales de presunto abuso sexual, que había que tener en cuenta el tiempo transcurrido entre la denuncia de los hechos y la pericia en el momento en que la realicé yo (...) los hechos de denuncia son del 2015, la evaluación pericial es del 2023 el tiempo es un factor muy importante a la hora de la valoración pericial porque surge mucha información pos suceso de los hechos esta información puede ser la revelación, lo que se le responde de la revelación ella plantea derecho a psicoterapia, la respuesta del entorno y 8 años que han pasado entonces eso es algo a tener en cuenta al momento de la autenticidad del relato PDO ¿Y esto de la autenticidad del relato puede ser que no sea totalmente correcto lo que ella está declarando? ¿O a qué llevaría esa autenticidad que usted habla? CTA: No, la autenticidad refiere a los elementos de autenticidad de un relato: es la coherencia interna, la estructuración de cómo relata los detalles, lenguajes, si es acorde o no es acorde, por ejemplo ella con 12 años al momento de la pericia menciona la palabra pene, quizás a los 4 años no, a eso es a lo que me refiero, no excluye que los hechos no hayan sucedido de hecho ella el relato lo ubica en el tiempo, ubica detalles no es solo el relato, la valoración pericial es una evaluación global, multi-método o sea, se ven signos, se ven síntomas y se ve el relato entonces se conjugan todas las partes PDO ¿qué métodos y técnicas se utilizaron? La metodología como te digo es un proceso global la evaluación pericial, utilizo la entrevista clínico forense utilizo como información y otras fuentes toda la actuación recibida, utilizo la entrevista referente adulto, las técnicas proyectivas y la observación que es parte esencial de la entrevista. PDO en el informe surge que ella declaró que su hermana había vivido una situación así por un familiar muy directo y la tenía afectada...Entonces, ¿esto la puede contaminar y llevar a declarar determinadas cosas que no sean vividas por ella misma o no? CTA No sé si me expliqué: Sí, yo lo que pongo en el informe es que en realidad lo que declara por su hermana reactivan sentimientos en ella, que no es lo mismo los hechos de su hermana suceden mucho tiempo después a cuando ella hace la develación a los cuatro años, reactiva y se experimentan sentimientos como por ejemplo se detalla que presenta enuresis, presenta sentimientos con una valencia muy negativa muy abrumador, revive como disparador los hechos que relata su hermana. PDO ¿y en la declaración ella pudo identificar esa figura paterna como el señor AA? CTA Sí . PDO ¿Hay algo más que usted quiera agregar respecto a esa conclusión que llegó, que arribó que yo no le haya preguntado y que sea importante para valorar? CTA: Como importante es que me parece que es una periciada con características de alta vulnerabilidad al momento, Altamente vulnerable, no solo por la edad, que en el momento era menor de edad sino por características de discapacidad y por los hechos de delito que son sexuales como algo para tener en cuenta PDO Y en esa conclusión que usted arribó, ¿entiende que hay elementos que hagan entender que se dieron los hechos o no? CTA: Sí, en la valoración pericial lo que yo veo son signos y síntomas además de relatos y además de la información, -que ahora no la cuento-, del expediente donde había actas también con relato y uno converge todo, analiza todo y converge y sí, se asemeja a situaciones, a una vivencia subjetiva de haber vivido situaciones traumáticas como los hechos de la denuncia.” (Aud referida, Pista 9. El destacado nos pertenece). En definitiva, si bien el relato de la niña después de transcurrido más de 8 años no es exactamente igual que el realizado en más de una ocasión a los 4 años, resultando algo confuso, la perita del ITF no descarta por ese motivo la existencia de un abuso sexual por parte de la persona que BB identifica como su “padre de Maldonado” y explica pormenorizadamente a que se debe ello. En definitiva, ambas pericias efectuadas a la víctima a los 4 días de la develación de la niña y 8 años después, son coincidentes en considerar que BB fue víctima de un delito de abuso sexual y la Sala no encuentra motivo o fundamento alguno para dejar de lado lo informado en las mismas. Al respecto debe tenerse presente que "...el juez para apartarse de las conclusiones de la pericia, debe dar los fundamentos pertinentes, lo cual, en cierto modo, es redundante en el sistema de la sana crítica: la decisión del juez no ha de ser arbitraria y su fundamentación debe traducirse en la expresión razonada de sus bases (Gelsi, Pericia científica y libre apreciación, LL online, D2429/2009)" Sentencia de la Sala No 321/2014. 3- En definitiva, la niña BB en la develación efectúa un relato coherente, que acompaña con gestos y detalles, siendo persistente, ya que luego le efectúa el mismo relato a la Lic EE en la pericia realizada el 31/07/2015, esto es, a los cuatro días de efectuada la develación. Además, la niña siempre identificó a su padre como su agresor sexual (aun después de 8 años lo señala como tal a la perita del ITF). Lo más relevante, es que la develación fue realizada en forma totalmente espontánea a una educadora del centro CAIF al que la niña concurría diariamente, siendo su relato verosímil en cuanto haber sufrido un episodio de abuso sexual infantil y respecto a la identificación de su agresor sexual, dado que tales extremos fueron corroborados por las pericias efectuadas por las Licenciadas EE y Minassian. A su vez, se advierte que hay ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no existe motivo alguno para considerar que BB invento o fabuló, un hecho de esa naturaleza y gravedad en perjuicio de su progenitor, máxime si se tiene presente la corta edad (4 años) que tenía en ese momento. A su vez se señala que, de autos no surge que la madre haya influenciado a su hija para que diga esas cosas, es más, la Sala descarta tal hipótesis, pues conforme resulta de la pericia psicológica efectuada a la Sra. GG, “Respecto al presunto abuso, dice no creer que haya ocurrido. Refiere que antes dormían los 3 juntos, pero nunca la menor al lado del padre...” (fs. 14). No surge y tampoco la Defensa explicita, cuál sería el motivo por el que BB atribuye ese tipo de actos a su padre, que es una de las personas a la que un niño/a quiere más, relatándole exactamente los mismos actos abusivos a su educadora y a la perita psicóloga, Lic EE, de Jefatura de Policía de Maldonado, en días diferentes. Al respecto es importante señalar lo expresado por ésta última en su informe: “Resulta significativo, principalmente, lo que ha afirmado respecto del pene de su padre relacionándolo con la boca y con el asco que le daba, lo cual sería algo que por su corta edad es poco probable que supiera si no lo hubiera experimentado. Si bien estaría en una etapa de Complejo de Edipo, en todo lo referente al vínculo con su padre, no se esperaría lo anteriormente mencionado, ya que el mismo tendría que ser objeto de amor y no de asco” (fs. 8). Por otra parte, no surge que la persona que recibió la develación de la niña haya exagerado los hechos por ésta narrados o persiga un motivo espurio de perjudicar a AA, a quien ni siquiera conocía, pues la educadora CC recién conoció al padre de BB cuando fue citado al CAIF junto con la Sra. GG Moreno, a fin de ponerlos en conocimiento de lo que les había manifestado su hija BB. Tampoco conocía al imputado la Psicóloga EE, a quien la niña también le relató lo sucedido, no surgiendo de autos que la citada profesional tuviera algún encono o problema con éste. Al respecto es oportuno citar a Gorphe cuando expresa: " ... si pruebas verdaderamente independientes se encuentran en el mismo sentido, es porque tienen un fundamento común en la realidad" (Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, pag. 373). En virtud de lo expresado, la Sala considera que de la prueba diligenciada y de su valoración por separado y en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 143 del CPP), para los integrantes de esta Sala surge una racional certeza de la participación del imputado en los abusos referidos. V) La Defensa también se agravia porque no se consideró ni valoró en la apelada lo relatado por la niña a la misma educadora en relación a que en el INAU un chico de nombre Facundo internado allí, le habría puesto piedritas y palitos en la cola, hecho éste que no fue investigado. Ahora bien, al respecto se señala que ese hecho ocurrió con posterioridad al de autos, por ende, no pudo influir en forma alguna en lo que la niña le contó a la Educadora CC cuando le develó espontáneamente el abuso padecido. A su vez se precisa que, lo ocurrido en el INAU y que fue referido por la niña, no haya sido objeto de investigación, no incide en absoluto en este proceso y tampoco descarta que el imputado haya procedido de la forma que su hija de 4 años le relató a la educadora y a la perito psicóloga, Lic EE. VI) Respecto a que no se ha computado la atenuante de la buena conducta anterior, sin perjuicio de señalar que ésta es comprensiva de la primariedad absoluta que fue computada por la Sra. Juez por vía analógica, se considera que con la declaración de los testigos HH, II y JJ producida en audiencia de juicio, el imputado ha acreditada la atenuante de buena conducta anterior que reclama, por lo tanto, corresponde su cómputo (art. 46 Nral del CP) en lugar de la primariedad absoluta en vía analógica (art. 46 nral 13 del C.P.). En cuanto a la atenuante de Colaboración con las autoridades judiciales prevista en el art. 46 Nral. 17 del CP, se considera que ésta no se verificó, pues para su cómputo no basta con comparecer cada vez que sea citado, sino que requiere un accionar del imputado tendiente a cooperar eficazmente con la investigación, como podría ser por ejemplo: facilitar evidencias, proporcionar información relevante para el esclarecimiento del delito que se investiga, entre otros supuestos. por lo que no se procederá a su cómputo. En general, se comparte las circunstancias alteratorias relevadas por la Sra. Juez de instancia en la apelada. En cuanto al quantum de la pena, no se encuentra motivos para disminuir la pena impuesta en la apelada, considerando la Sala que la misma resulta adecuada y ajustada a derecho Al respecto la Sala en reiterados fallos con anterior y actual integración ha expresado: “...la determinación concreta de la pena es una facultad discrecional del juzgador reglada a derecho, que debe ser mantenida cuando no existen argumentos serios para modificarla (Sent . 74/2005) VII) Por último, se agravia porque no se concedió la Suspensión condicional de la pena. En la especie la Defensa solicita el beneficio referido fundado en el art. 302 y 303 de la ley 19.293, considerando la Fiscalía que en autos sería de aplicación el art. 11 de la ley 17726, concretamente su inc 2 en cuanto el acusado fue condenado a la pena de 3 años de penitenciaría, en cuyo caso la suspensión condicional de la pena no es preceptiva, sino que su concesión es discrecional del juez. Para la Sala le asiste razón a la Fiscalía en cuanto a que en la especie es de aplicación el art. 11 de la ley 17.726. En efecto, si bien la ley 19.293 es de fecha anterior a la comisión del delito de autos, su vigencia recién fue a partir del 01/11/2017 y siendo sus arts. 302 y 303 más benévolos en el régimen de la SCP que el de la ley 17.726 hubieran sido de aplicación en este caso. Pero la realidad es que dichos artículos fueron derogados por el art. 9 de la ley 19.544 de fecha 20/10/2017, esto es, antes que entrara en vigencia la ley 19.293, por ende, no corresponde su aplicación porque nunca estuvieron vigentes. Por consiguiente, las disposiciones invocadas por la Defensa no resultan aplicables y por el contrario lo es el art. 11 de la ley 17.726, que establece: “Cuando la sentencia definitiva imponga pena de prisión se concederá al encausado la suspensión condicional de la pena (artículo 126 del Código Penal), siempre que se tratare de un primario que haya sido procesado sin prisión o con las medidas sustitutivas previstas en esta ley y las haya cumplido, salvo la existencia de causa grave debidamente fundada.” Si la sentencia impusiere una pena de hasta tres años de penitenciaría el Juez podrá conceder la suspensión condicional de la pena, atendiendo los requisitos del inciso anterior y previo informe del Instituto Técnico Forense, fundando su decisión.” En ambos casos el plazo de vigilancia por la autoridad será de un año.” Ahora bien, como la pena recaída en la sentencia de condena es de 3 años, en la especie no es de aplicación la Suspensión Condicional de la pena preceptiva que regula el inciso primero de la disposición transcrita. Tampoco es de aplicación la SCP prevista en su inc 2o porque para ello se requiere la existencia de un informe previo del ITF, el que no surge agregado en autos. En efecto, si la Defensa quería que al imputado se le otorgara el beneficio referido, en la apertura de la causa a prueba por ella peticionada, debió requerir que el ITF efectúe dicho informe, porque éste constituye un requisito exigido por la ley para el otorgamiento de la SCP en caso que se trate de una pena de hasta 3 años de penitenciaría. En virtud de lo expresado, no se hará lugar a la Suspensión Condicional de la pena. En la especie, el imputado puede beneficiarse de la libertad condicional, pues si bien este instituto fue derogado, al momento de la comisión del delito imputado se encontraba vigente (art. 327 del C.P.P de 1980). Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto en la normativa citada, el Tribunal FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. Dra. Graciela Eustachio Colombo Ministra Dr. Marcelo Malvar Juncal Ministro Dra. Dolores Sánchez De León Ministra Esc. Julio A. Grande Gabito Secretario l