Sentencia Interlocutoria N° SEI-11-241/2014

p { margin-bottom: 0.21cm; } SENTENCIA No. DFA-0011-000709/2014 SEI-0011-000241/2014 Ministra redactora Dra. Cristina Cantero. Montevideo, mayo 22 de 2014. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos: ” AA c/ BB -Divorcio por causal” (Fa. 0002-027237/2013) venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la providencia No. 3444 de 17 de julio de 2013, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Familia de 2º. Turno, Dra. Alicia Laffitte Smith: RESULTANDO: 1) La impugnada dispuso no dar trámite a la demanda, por cuanto la causal invocada (art. 148 numeral 7º. del C.C.) fue configurada por el accionante según art. 149 del Código citado (fs. 80). 2) La representante del recurrente se agravia del rechazo liminar de la pretensión, porque la nueva redacción de los arts. 148 n umeral 7º. y 149 del C.C. luego de la sanción de la ley No. 19.075 solo es gramatical. Invoca la interpretación que doctrina y jurisprudencia realizan de la última norma citada, en caso de separación de hecho por mas de tres años. Entiende que la situación de condenado a la pena de penitenciaria por veinticinco años que ostenta su patrocinado, no deriva de la eventual “culpa” del mismo, sino que se encuentra en esa situación por disposición ajena a su voluntad (providencia de Juez). Agrega que la situación de reclusion de su cliente no implica separacion definitiva, porque estan previstas visitas conyugales y visitas comunes, a las que se negó la Sra.CC . Por tanto, ella es culpable de la separación. De la relación de hechos de la demanda, tambien surge que la negativa de su esposa, configura la causal del art. 148 numeral 3º. del C.C., la que invoca al amparo de lo establecido en el at. 121.1 del C.G.P. A la privación de libertad ambulatoria y suspensión de derechos electorales, se sumaría la imposibilidad de ejercer el derecho a divorciarse, consagrándose una “ capitis diminutio” y el mantenimiento de un matrimonio que no existe en los hechos. Pide la revocacion de la providencia y dar trámite a la demanda por la causal invocada y por la causal de sevicias o injurias graves: en caso contrario, se conceda el recurso de apelación. 3) La parte demandada no evacuó el traslado conferido. 4) En sentencia No. 6313/2013 se mantuvo la recurrida y se concedió la alzada. Recibidos los autos en esta Sala, se dispuso conferir vista al Ministerio Público y cumplida, el pase a estudio de los Sres. Ministros. El Sr. Fiscal Letrado Nacional Civil de 10º. Turno (subrogante) dictaminó a fs. 107 vto., que la inaplicabilidad del art. 149 del C.C. se propugna ante la causal de divorcio de separacion de hecho, pero tal interpretación no puede hacerse extensiva a otros causales de divorcio, por lo que corresponde confirmar la recurrida. Cumplido el estudio, se acordo sentencia, la que se dicta en forma anticipada. CONSIDERANDO: I) La Sala revocará la impugnada. El art. 119 del C.G.P. impone al Juez el control de la demanda, control que, como sostiene la doctrina, se relaciona con algunos elementos de la pretensión que se deduce (sujetos, objetos, causa) y que desde la iniciación del proceso, ponen de manifiesto, la absoluta imposibilidad juridica de qué, al sustanciarse el proceso, pueda recaer una decisión de mérito en el sentido pretendido por el accionante. En otras palabras: si la pretensión sustentada resulta ostensiblemente inidónea para permitir el examen del fondo del asunto, la deficiencia en estos casos, adquiere tal relevancia que torna jurídicamente imposible que pueda ampararse por sentencia la pretensión tal como se ha planteado, siendo absolutamente innecesario avanzar en etapas del proceso (Cfm. TORELLO y VIERA, “Improponibilidad manifiesta de la pretensión. Rechazo in limine de la demanda” en R.U.D.P. 1981/3 ps. 227/235: STIPANICIC EN “ Curso de C.G.P.” t. I p. 115, etc.). Se comparte con la “ a quo” y con el Ministerio Público en la alzada, que las citas doctrinaria y jurisprudencial contenidas en los agravios, refieren a la causal de separación de hecho introducida por la ley No. 14.766 (numeral 9º. del art. 148 del C.C.), inaplicable al caso. Es insostenible el argumento del recurrente de que la situación de penado no deriva de culpa propia, sino de la voluntad del Juez que lo condenó, por cuanto e decisor, en el cumplimiento de su función jurisdiccional, se limito a encuadrar la conducta del actor en el delito de homicidio previsto en el art. 312 incisos 1º. y 5º. del Código Penal. Ahora bien: la nueva causal de divorcio mencionada en los agravios, varía la óptica de la cuestión. Debe partirse de la base de que la expresión “cambio de demanda” contenida en el art. 121 del C.G.P. incluye la posibilidad de sustitución o ampliación de los pedimentos, lo que está fuera de discusión (Cfm. VESCOVI, en “Código General del Proceso comentado, anotado y concordado t.3 pp. 226 y ss). Tanto una como la otra hipótesis mencionadas, implica un cambio de la pretensión. A ello se agrega que en el petitorio del recurrente, se solicita dar traslado de ambas causales a la contraria, lo que permite entender que hay acumulación de acciones que cumple lo dispuesto en el art. 120 del C.G.P. (redacción dada por la ley No. 19.090) en cuanto-a pesar de la vía monitoria que preve el art. 369 del C.G.P. para la causal del numeral 7º. del art. 148 del C.C.- el actor acepta la via del proceso ordinario para sustanciar ambas causales, en solucion que la Sala comparte. El legislador en el art. 120 del C.G.P. ha sido claro en el sentido que si se dan los requisitos de conexión objetivos y subjetivos, la acumulación es posible si todas las pretensiones “puedan” tramitarse por el mismo procedimiento. La utilización del verbo “poder” en el modo subjuntivo demuestra la probabilidad de algo que no necesariamente tiene por que ser así. En caso que el legislador hubiera querido que la acumulación sea entre pretensiones que siguen un único proceso, lo habria afirmado diciendo que todas se tramiten por el mismo procedimiento. Por ello, es opinión pacifica que esta norma permite acumulación entre estructuras ordinarias y otras que no lo son, prefiriéndose la primera por ser la que ofrece mayores garantías procesales. A lo que se adiciona lo manifestado por LANDONI y colaboradores: quien tiene a su favor una estructura extraordinaria o monitoria, es el actor. Si éste renuncia a dicha estructura para ir a la via ordinaria que es más beneficiosa para el demandado, no podrá alegarse perjuicio ni agravio alguno por seguirse el proceso acumulado (C.G.P. anotado, comentado, etc..vol. 1 p. 292). En igual sentido R.U.D.P. 2000/4 c. 9, 2009/1-2 c. 236, 2010/1-2 c. 232 y 234, etc. A ello conduce la aplicación del principio de economía procesal (una sentencia para decidir todas las cuestiones involucradas en el objeto único de la litis); y la identidad subjetiva absoluta (dos pretensiones contra la misma persona) que emerge de autos. De tal manera se logra la pacificación social, a través del mismo proceso en que se debaten todas las cuestiones litigiosas que los vinculan. En consecuencia: no corresponde una calificación liminar como la que se analiza, sino que tal opinión corresponde, si se mantiene, al momento de la decisión de mérito. II) Se advierte que la Sra. Juez “a quo” ha emitido opinión, por lo que el conocimiento del asunto corresponde al subrogante legal. III) La solución a la que se arriba, determina la no aplicación de sanciones procesales en la presente instancia. De acuerdo a las normas legales citadas y arts. 198, 200, 254, 257, 261 y 344.2 del C.G.P., el Tribunal, RESUELVE: Revócase la impugnada y en su lugar, se dispone conferir traslado de la demanda y su ampliación a la contraria, por el plazo legal de treinta días. Sin sanción procesal en el grado. Oportunamente, devuélvase a la Sede “ a quo” que deberá tener presente lo expresado en Considerando II. DRA. MARIA CRISTINA CANTERO MINISTRA DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA