Sentencia Definitiva N° SEF-11-000166/2014

p { margin-bottom: 0.21cm; } SENTENCIA No. DFA-0011-000694/2014 SEF-0011-000166/2014 Ministra redactora Dra. Cristina Cantero. Montevideo, mayo 22 de 2014. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos:” AA c/ BB, Marcela-Perdida de la Patria Potestad” (Fa. 0002-045390/2010) venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia No. 140 de 29 de octubre de 2013, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Familia de 4º. Turno, Dra. Ana Maria Berta: RESULTANDO: 1) La impugnada desestimo la demanda (fs. 82/85). 2) El recurrente se agravia de la valoración de la prueba, por cuanto acredito el abandono culpable invocado. El compareciente logro amparo en la pretensión de tenencia de la hija, que promovio según acordonado. La prueba testimonial cumplida nueve meses después de planteada la demanda, refiere a que la madre hace dos años abandono a la niña, no existiendo impedimentos para que mantuviera contactos posteriores. Se agregaron informes tecnicos que refieren a las consecuencias psicologicas y psiquiatricas que padecio la niña ante el abandono de la madre. En referencia a los contactos de la niña con su madre, en casa de los abuelos paternos, sin su conocimiento, entiende que son posteriores a la demanda. A pesar de ello, la niña no conoce donde vive su madre, no concurrio jamas a su domicilio y no conoce a sus medios hermanos. La declaracion de CC debe evaluarse con todas las demas probanzas. Destaca la conducta pasiva de la demandada (comparecio vencido el termino del emplazamiento, no presento prueba, no concurrio a la audiencia) y su omision en promover procesos de tenencia o de visitas para recuperar a la niña, asi como procesos de violencia domestica que explicaran su conducta. Pide la revocacion de la sentencia y el amparo de la pretension. 3) La Sra. Defensora Publica de la niña evacua el traslado y postula la confirmacion, porque la misma declaro que mantuvo contactos con su madre, a escondidas del padre y en horas en que este estaba trabajando: situación que se mantuvo hasta nueve meses anteriores a la declaracion de CC. Dichos contactos cesaron cuando la niña fue retirada por el padre del hogar de los abuelos paternos. Debe evaluarse las manifestaciones de CC como sujeto de derecho que debe ser oido en situaciones que lo involucran, teniendose en cuenta su opinión. 4) La Defensora de Oficio de la demandada no contesto agravios. 5) En providencia No. 6838/2013 se concedio la alzada. Recibidos los autos en esta Sala, se dispuso conferir vista al Ministerio Publico y cumplida, el pase a estudio de los Sres. Ministros. La Sra. Fiscal Letrado Nacional Civil de 13º. Turno dictamino a fs. 103/104, que correspondia confirmar la recurrida, porque la niña habia mantenido contactos con la madre, hasta hace nueve meses, por lo que no se cumplia el plazo legal. Culminado el estudio, se acordo sentencia, la que se dicta en forma anticipada. 6) Emerge de la demanda, que se denuncia desconocer el domicilio de la demandada, madre de la niña (fs. 3). Realizado el emplazamiento legal y vencido, se designo Defensor de Oficio que asumio actitud de expectativa. La madre comparecio a fs. 28, luego de diligenciada la prueba, manifestando que: el actor conoce su domicilio en ocasión de un acuerdo sobre tenencia de la niña a favor de los abuelos paternos, en Defensoria Publica: y ha mantenido contactos con la niña hasta que el actor la retiro por la fuerza del hogar de los abuelos referidos. Desde entonces, no ha podido contactarse con su hija, la que fue cambiada de centro educativo. Los abuelos promovieron proceso de tenencia que esta en tramite. La Sra. Defensora de la niña (subrogante) estimo a fs. 30 que correspondia evaluar lo manifestado como hecho nuevo y desestimar la pretensión. El actor, en conocimiento de las mencionadas manifestaciones, impetro la declaracion de la niña, lo que se cumplio a fs. 48/49 debidamente asistida de Defensor. CONSIDERANDO: I) La Sala, por unanimidad, confirmara la impugnada. La causal invocada es el abandono culpable de los deberes inherentes a la patria potestad, por el plazo de un año. Doctrina y jurisprudencia coinciden que la desvinculacion material y afectiva debe ser total respecto a los hijos, dejandoles de prestar la asistencia economica, el apoyo moral y la orientacion necesaria para su desarrollo fisico y espiritual, sin que medie impedimento insuperable para cumplir con tales obligaciones dispuestas por la Constitución y las leyes, asi como normas eticas (CESTAU, “Personas” vol. III p. 66; ALONSO, Alberto “Los conceptos juridicos de abandono en materia de menores” en RUDF t. XII p. 95/121; L.J.U. casos 2069, 2070, 7503, 10.190, 10.826, etc.; Cuadernos del ADCU No.3 p. 69, sentencias de la Sala 48/95, 46/98, 216/99, 198/2002, 197/2003, 291/2009, etc.). Ello concuerda con la normativa nacional e internacional de fomento de la institución “familia” y sobretodo de proteccion de los niños mediante la priorizacion de su interes superior, norte a tener en cuenta (CARRION, “El interes del menor en la jurisprudencia” en RUDF t. IV p. 154; PEREZ MANRIQUE, Rev. Cit. t. XVI). La plataforma factica del accionamiento se funda en ambos aspectos del abandono (material y afectivo) y se cumple con la llamada teoria de la sustanciacion. La carga de la prueba recae sobre el actor fundamentalmente (art. 139.1 C.G.P.) sin perjuicio de la aplicación de la teoria de las cargas probatorias dinamicas (VAN ROMPAEY, Leslie en L.J.U. 55º. Aniversario). De las resultancias del acordonado “BB-Tenencia-Ratificacion” (Fa. 2-12564/2009) emerge que el tenedor residia con su hija CC en el hogar de los abuelos paternos de la niña (fs.6). La presente demanda fue promovida el 4/10/2010 (fs. 8). El domicilio real coincide con el de sus padres. A fs. 19/20 declaran dos de los testigos propuestos por el actor el 21/7/2011, quienes expresaron que el actor y su hija conviven con los padres de BB y que no existen contactos materno-filiales desde que la demandada abandono el hogar. Quienes justificaron ser abuelos paternos de la niña promovieron proceso de tenencia (acordonado Fa. 0002-111325/2011). Invocaron que la niña siempre convivio con ellos y su padre. Cuidaron a CC en forma exclusiva desde mayo anterior hasta que el padre retiro a la niña en forma agresiva, ante la angustia y llanto de la hija. Dicho proceso finalizo ante la inasistencia de los actores a la audiencia de precepto. La declaracion de la niña se produce el 16/8/2012, cuando tiene siete años de edad. Expresa en forma clara y espontanea que se veia con su madre en el domicilio de sus abuelos paternos, en horas en que su padre trabajaba. Dicha situación se mantuvo hasta que se mudo del domicilio de los abuelos, hace nueve meses. Mantiene contacto irregular con su madre a traves del celular del padre. En una oportunidad la madre y sus hermanos concurrieron a la salida del centro escolar. Tiene dos hermanos menores por parte de madre, pero expreso que no tiene interes en ver a la madre y sus hermanos. Se siente feliz con su padre y la compañera del mencionado. La valoracion del material de conocimiento debe realizarse sobre la base de que: - el legislador exigio un elemento subjetivo (culpabilidad como sinonimo de negligencia o desinteres u olvido total por la integridad plena de los hijos): - debe examinarse la prueba dentro de un contexto familiar (“situación de los padres” expresa el legislador) a fin de verificar la existencia de abandono irreversible en el acotado lapso legal: - la regla de apreciación impuesta por el legislador es rigurosa (“irrefragabilidad”) y sinonimo de demostración plena, eficaz, inequivoca, clara, nitida, incontrastable; el cumplimiento irregular con los deberes materiales y afectivos no basta por si solo: - el norte de este proceso, es la niña de autos, cuyo interes es prioritario según normas internacionales y legales (art.3 de la Convencion de los Derechos del Niño-ley No. 16.137; art. 350.4 C.G.P.; art.6 C.N.A.). De acuerdo a ello, el examen en conjunto de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica según art. 140 C.G.P. (declaracion de la niña como una unidad con precisiones temporales, constancia estampada por D.A.S. a fs. 24 vto. de fecha 23/11/2011 que fue noticiada por la pareja de BB del cambio de domicilio del núcleo habitacional, indicio derivado de lo expresado a fs. 28 y demanda del acordonado Fa. 0002-111325/2011) permite entender que no procede la pretensión de autos. Se agrega que los informes fonoaudiologicos y psicologicos glosados tardiamente por el actor a fs. 41/47 pero aceptados por la Sede (decreto No. 3182/2012 a fs. 50) refieren a una niña capaz que se expresa claramente y es espontanea en la mantenimiento del dialogo. Cabe recordar que las condiciones en que se encuentra CC no es objeto de este proceso. II) No emerge de autos, merito suficiente para imponer sanciones procesales en la presente instancia. De acuerdo a las normas legales citadas y arts. 198, 200, 253, 257, 261 y 344.2 del C.G.P. y arts. 206 a 210 del C.N.A., el Tribunal, FALLA: Confirmase la impugnada, sin sancion procesal en el grado. Oportunamente, devuelvase. DRA. MARIA CRISTINA CANTERO MINISTRA DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA