Sentencia Definitiva N° SEF-11-000172/2014

Sentencia Nº DFA-0011-000716/2014 SEF-0011-000172/2014 Ministro Redactor: Dr. Eduardo Martinez Calandria. Montevideo, 22 de mayo de 2014. Vistos : Para el dictado de Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados “AA - HOMICIDIO” IUE 0441- 000120/2013 venidos en apelación en virtud de lo establecido por el artículo 76 Numeral 14) inciso 2º del Código de la Niñez y Adolescencia de la Sentencia 106/2013 dictada por el Sr. Juez Letrado de Adolescentes de Cuarto Turno, Dr. Gerardo Peduzzi. Resultando : 1) Por la referida sentencia, a cuya relación de antecedentes la Sala se remite, se declaró a AA, como autor responsable de prevista en la ley penal como homicidio; imponiéndole una medidada socioeducativa de privación de libertad privativa de libertad por el lapso de trece (13) meses en dependencias del Inau. 2) Los autos se elevan conforme lo dispuesto el artículo 76 numeral 14 CNA, sin que las partes hayan formulado agravios. 3) Recibidos, se dispone el pasaje a estudio sucesivo de los Señores Ministros (fs. 99), vistos en el acuerdo(fs.100) y existiendo discordia entre los integrantes del Tribunal, se realizó sorteo de integración recayendo la suerte en la Sra. Ministra Dra. María del Carmen Díaz. 4) Vistos en el acuerdo de 23 de abril de 2014 y persistiendo discordia entre los mismos, se realizó nuevo sorteo de integración (fs. 108) recayendo la suerte en el Sr. Ministro Dr. Carlos Baccelli. Culminado el estudio, se acuerda la presente que se dicta en forma anticipada (artículos 200 y 344 del Código General del Proceso). Considerando: 1) Que el recurso de apelación fue correctamente franqueado atento a lo dispuesto por el art. 76 num.14 del CNA. 2) Que el Tribunal integrado con el número de votos legalmente requerido, confirmará la sentencia definitiva apelada. 3) Que desde el punto de vista formal, se han respetado en estos autos, todas las garantías del debido proceso legal para el adolescente involucrado. 4) Que la infracción grave cometida por Osvaldo Marquéz Sierra ha sido correctamente tipificada por el “a quo” como homicidio (art. 310 del C.P.) y la misma surge plenamente probada de autos. A este respecto se comparten los fundamentos de la apelada. 5) Que todos los Ministros firmantes concuerdan en la autoría de Osvaldo Marquéz Sierra con respecto al homicidio de José Enrique Plada Arismendi; planteándose la discordia en cuanto a que título corresponde atribuir dicha infracción. 6) Que el Tribunal integrado y por mayoría entiende que corresponde atribuir dicho homicidio al adolescente de autos, a título de dolo eventual, confirmando en consecuencia, lo resuelto por el “a quo”. El dolo eventual en nuestro Derecho tiene su formulación legal en la norma del art. 18 inc. 3 del Código Penal: “ El resultado que no se quiso pero que se previo, se considera intencional...”. Con respecto a este punto la Sala en mayoría, comparte lo expresado por el “a quo” de fs. 89 vto. a 90 de la apelada y las citas de doctrina efectuadas, a lo que se remite para evitar inútil dispendio reproductivo. 7) Que en base a los conceptos expresados en el Considerando 6, la Sala en mayoría entiende que la conducta de Marquéz encuadra en los mismos, ya que tenemos como punto de partida un hecho ilícito tal cual es disparar un arma de fuego a otra persona, además el adolescente por su mismo contexto de vida conoce el manejo de las armas de fuego y su peligrosidad surgiendo ello además de sus propias declaraciones (fs. 36 a 41). Por todo ello puede concluirse que, aunque no hubiera querido matar a su amigo, indudablemente previó la posibilidad del resultado letal, pero dicha previsión no detuvo, su accionar, por lo que el homicidio referido le es atribuible a título de dolo eventual. 8) Que el “a quo” tuvo en cuenta las circunstancias de la infracción y del adolescente (Regla de Beijing Nº5) al imponer la medida socioeducativa privativa de libertad dispuesta en la apelada, la que no admite alteración alguna. Por los fundamentos expuestos; el Tribunal; FALLA: Confirmado la sentencia definitiva apelada. Devuélvase a la Sede de origen, cometiéndose las notificaciones. DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO DR.CARLOS BACCELLI ROSSARI MINISTRO DRA.MARIA DEL CARMEN DIAZ SIERRA MINISTRA Eduardo Cavalli Asole DISCORDE Por entender que corresponde la imputación de la infracción a título de ultraintención. AA se pone a jugar con la víctima con un arma de fuego que tenía una bala y accionan el mecanismo de disparo varias veces, apuntándose a la rodilla. Al cuarto intento se dispara el arma y la bala ingresa por la ingle derecha, rebota en el interior del cuerpo del fallecido, atraviesa intestinos y se deposita en la ingle izquierda. Pide ayuda a la madre tanto la víctima como el adolescente encausado, la madre no advierte la gravedad de la herida pues piensa que era un raspón y al otro día se va a trabajar luego de darle calmantes y antibióticos a su hijo. De los elementos que utiliza la sentencia de primera instancia para descartar la ultraintención no tengo el honor de compartir la conclusión del distinguido Magistrado de que se haya verificado el cuarto “d) carencia de previsión de ese resultado”. El apuntarse a las rodillas implica que procuraban herir una parte del cuerpo que en su concepto no fuera mortal y se produce un desvío por acción del empuje de retroceso del arma que hace elevar el disparo bastando unos milímetros para que se produjera la lesión que se verificó en estos autos. Por lo tanto entiendo que existe un acto inicial delictual cometido con intención que es lesionar; también existe un resultado que sobrepasa la intención originaria y que también es típico (homicidio); el resultado más grave era previsible porque cualquiera que juega de la forma que hacían estos dos jóvenes con el arma existe previsibilidad. Pero no estoy de acuerdo que se verifique carencia de efectiva previsión en el caso concreto del resultado más grave pues a estar a los dichos de la confesión que no puede ser dividida, el sujeto previó que apuntando a la rodilla no se daría el resultado muerte. Si bien la cuestión es dudosa creo que la duda beneficia al adolescente. Debe tenerse presente el contexto de desprecio por el bien jurídico “vida” que se daba en el medio social en que ocurrieron estos hechos. Como se señala a fojas 58 vuelto el hecho se inscribe en la desvalorización de la vida que surge por los propios antecedentes de la vida del joven. Fue criado por sus abuelos y a sus siete años falleció el abuelo que lo criaba debido a una conflictiva con el compañero de su madre, quien al tiempo también se suicidó. El joven pasó a estar internado por episodios de agresividad y ansiedad, luego a estar en tratamiento medicamentoso psiquiátrico y egresa con un tío. Posteriormente, al año va a la calle donde inicia una vida de consumo y de una lógica de vida conocida como “supervivencia de los pobres”. Su posición subjetiva está signada por mecanismos de supervivencia y la soledad y aislamiento respecto de los adultos. Dice el informe de fojas 58 que presenta una escasa valoración de la vida, considerando a la muerte algo posible en lo inmediato. Presenta una escisión del yo que es lo que le permite ubicarse en la vida. Como enseña Zaffaroni, cuando el orden jurídico reprocha a quienes cometieron un injusto, basado en que les era exigible la no comisión del mismo, el único orden jurídico que estuviese en condiciones de dejar de lado las consideraciones sociales al momento de precisar la exigibilidad, sería aquel que diese a todos los habitantes las mismas posibilidades de autorealización. Agrega que, “Reconocido pues que el orden sostenido por el derecho no da a todos las mismas posibilidades de realización, es lógico que se le exija más a quien menos posibilidades ha dado, cargando aquí la sociedad con la parte de culpabilidad que le corresponde, por lo que se ha llamado a este fenómeno co-culpabilidad, planteada a veces como problema de responsabilidad moral” ( Tratado... Ediar, Buenos Aires 1988, Tomo IV, páginas 65 a 66 ). En resumen, debe considerarse una imputación más benévola debido a las circunstancias en las que se crió este joven que le llevaron a ignorar y prever que por más que se apuntara a las rodillas el resultado podía ser el que finalmente ocurrió. DRA. MARIA CRISTINA CANTERO DISCORDE por entender que se configura infracción que encuadra en el delito de homicidio ultraintencional, en cuanto si bien el adolescente de autos y al víctima se apuntaban a la rodilla con arma de fuego – debiendo prever la posibilidad de que el "juego" terminara en lesiones, incluso graves – nunca previeron la posibilidad de la muerte como resultado de su accionar. Al respecto se comparte la cita doctrinaria de la Defensa a fs. 85 vto. A ello se agrega la falta de asistencia oportuna al herido, por parte de su madre; aunque no puede entenderse configurada concausa que modifique la responsabilidad, según emerge de ampliación de pericia de fs. 63. ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA