Sentencia Definitiva N° 85/2023

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “TERRA GONZÁLEZ, Jonnatan y otros c/ MINISTERIO DEL INTERIOR –Cobro de pesos– Ficha 2/47462/2021”. RESULTANDO: I. A fojas 35 y ss comparecen los actores, iniciando demanda de cobro de pesos contra el Ministerio del Interior.- II. En síntesis expresan los accionantes que son funcionarios del Ministerio del Interior, que prestan servicio en diversas unidades ejecutoras, sea policías o bomberos. Además de su salario fijo, perciben una remuneración por servicios complementarios, por “art. 222” en el caso de los policías y por “272” en el caso de los bomberos. Este servicio es contratado por terceros. El Ministerio abona a sus funcionarios una remuneración complementaria al sueldo fijo mensual, que se abona en forma proporcional a la cantidad de horas desempeñadas, pero no lo incluye para determinar el jornal de la licencia y aguinaldo, siendo el pago de la diferencia generada en los haberes, el objeto de la pretensión. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 18.405, se discutía si el funcionario cumplía el servicio para el Ministerio del Interior o para quien contrataba el servicio, pero el art. 43 de la referida ley zanjó la discusión, ya que esas remuneraciones son materia gravada, por eso tiene carácter remuneratorio y naturaleza salarial, cumpliendo en forma inexacta la Administración con su obligación de pago.- III. Por auto Nº 2112/21 del 14/10/2021 (fojas 58) se confirió traslado de la demanda, la que fue debidamente notificada (fojas 60), siendo evacuada en tiempo y forma a fojas 75. La parte demandada interpuso la excepción de prescripción y/o caducidad de los créditos. También interpuso excepción de litispendencia con relación al co-actor CHIESA, dado que ya habría promovido similar demanda en el IUE 2-24687/16. Asimismo no se habría agotado la vía administrativa. En relación al fondo del asunto, controvierte la pretensión en todos sus términos, afirmando que los actores, no registran actividad continuada por servicios 222. Los reclamantes son funcionarios pertenecientes al Ministerio del Interior y tienen un vínculo con el Estado de naturaleza estatutaria, siendo que la relación se regula por normas de derecho público. De este modo, no sólo el gasto debe estar establecido por la normativa, sino que también es necesario la existencia de rubro financiero para el cumplimiento de lo ordenado. La previsión debería ser presupuestal. La Administración actúa conforme a derecho, dado que no hay previsión legal por la que deba abonar la licencia y aguinaldo por el servicio 222. Finalmente cita doctrina y jurisprudencia en su apoyo.- IV. Conferido el traslado de la excepción, la parte actora sostuvo a fojas 90 y ss que la excepción de prescripción debe ser rechazada o en su justa medida determinada en el término de 4 años desde que los créditos pudieron ser exigibles. No es necesario el agotamiento de la vía administrativa, puesto que se acciona por cobro de pesos y no es una reparación patrimonial. Manifiesta con relación a la litispendencia que habiendo padecido error en cuanto a la inclusión de CHIESA a fojas 62 presentó escrito, excluyéndose al mismo del proceso por auto 2540/21 de fojas 87.- V. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 2867/21 (fojas 96) lo cual fue debidamente notificado a fojas 97, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 103, dictándose despacho saneador No. 316/22, disponiéndose la prescripción de los créditos surgidos con anterioridad al 1 de noviembre de 2017, desestimando en lo demás, la excepción de falta de falta de agotamiento de la vía administrativa. En relación a la litispendencia, en la medida que la aclaración de la actora, se presentó un día antes de la contestación de la demanda, le era imprevisible a la demandada advertir esa circunstancia, por lo que la interposición de la excepción, fue enteramente razonable, siendo todo una mera anécdota, ya que la controversia fue resuelta por auto 2540/21 de fojas 87. Se fijó el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:25 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El thema decidendum de la causa petendi, consiste principalmente en resolver acerca del presunto derecho a recibir una compensación por presuntas diferencias salariales en el jornal de licencia y sus incidencias.- 3- Como punto de partida, conviene recordar que, a pesar de la condición de funcionario público de los actores, esa circunstancia no obsta la aplicación de los principios que rigen en el derecho laboral. Respecto de este punto, BARBAGELATA con meridiana claridad sostenía que debe efectuarse un tratamiento unitario, dado que únicamente los funcionarios políticos no encajan en un esquema de relación laboral, debiéndose tener presente que el trato discriminatorio es contrario al principio de igualdad ante la ley, toda vez que en la prestación de la actividad laboral no existen diferencias significativas. El principio del Estado de Derecho, excluye que se creen situaciones diferenciales, más ventajosas para los particulares (BARBAGELATA, Héctor-Hugo Enfoque doctrinario sobre la aplicación del derecho del trabajo a los funcionarios públicos págs. 21 y 30 en AA.VV Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, 1977).- 4- Así pues, los principios laborales deben inspirar la solución de los problemas generados en la relación de trabajo dependiente, sea de actividad pública o privada. El Estado colocado como parte del vínculo de derecho, no ejerce el “jus imperii”, sino que se encuentra limitado por principios, en consideración a la persona del trabajador (STARICCO, Julia GUEVARA, Eduardo Los principios del derecho laboral y su aplicación con respecto al funcionario público págs. 221 y 222 en XIII Jornadas Uruguayas de derecho del trabajo y la seguridad social, Fcu, 2001).- 5- A mayor abundamiento, se comprende que el funcionario público es un trabajador que, como tal, resulta alcanzado por las disposiciones que rigen el trabajo como hecho social y, en especial, el trabajo subordinado (VÁZQUEZ, Cristina Trabajo de los funcionarios públicos: relación funcional y derecho general de trabajo págs. 48 y 51 en Manual de derecho de la función pública 2ª edición a cargo de Ruben Correa Freitas y Cristina Vázquez, Fcu, Montevideo, 2011). Téngase en cuenta, además, la incidencia de la Ley 19.121 (aplicable a la Administración Central) que es una regulación que se ajusta plenamente a la técnica y el estilo de las normas de Derecho laboral y a su vez, patentiza en una forma muy evidente, la circunstancia innegable que tanto el Derecho laboral como el administrativo al regular los derechos de los trabajadores privados y funcionarios públicos lo hacen en forma por demás similar (LARRAÑAGA LARGHER, María Victoria FIGUEREDO SIMONETTI, Roberto La incidencia del derecho laboral en la ley 19.121 pág. 186 en Funcionarios públicos Coordinado por Augusto Durán Martínez, Universidad Católica, Montevideo, 2014).- 6- Ahora bien, no es posible una aplicación generalizada, ya que el servidor del Estado, en cuanto trabajador integra el derecho laboral, lo que no implica sustraer todo este tema del derecho administrativo, porque estudia lo relacionado con el funcionamiento de la Administración. Esto implica que los aspectos vinculados con el trabajo de los funcionarios públicos serán simultáneamente objeto de estudio del derecho laboral y del derecho administrativo. De manera que se aplican los principios del derecho laboral en la regulación de la actividad de este sector del trabajo, en su triple función inspiradora, interpretativa e integradora, armonizándolos con los principios del derecho administrativo (DURÁN PENEDO, Beatriz Derecho general del trabajo y su aplicación a los funcionarios públicos, Fcu, Montevideo, 2021, pág. 57).- 7- El asunto ha sido enfocado diciendo que, paulatinamente se ha producido una huida del derecho administrativo, consolidándose un acercamiento del régimen funcionarial al laboral que es el fenómeno que se conoce como “laboralización del régimen funcionarial” (DESDENTADO DAROCA, Elena Las relaciones laborales en las administraciones públicas 3ª edición, Editorial Bomarzo, Albacete, 2019, págs. 20 y 21). La jurista española FABREGAT enseña que, en este proceso, las normas laborales constituyen un núcleo esencial que se aplican al ámbito de la función pública (vid ampliamente FABREGAT MONFORT, Gemma Introducción al derecho laboral en el empleo público, Editorial Bomarzo, Albacete, 2014, págs. 15 y 16).- 8- Con un carácter más específico, se habla de un “acercamiento” de la Administración pública a las normas del derecho del trabajo, todo lo que ha llevado a un proceso de laboralización del empleo público (GARCÍA TORRES, Alicia Fuentes de regulación en el empleo público del régimen laboral, tirant lo blanch, Valencia, 2022, pág. 21).- 9- Por vía consecuencial, la resolución de la causa petendi, emerge a principalmente través de la efectividad de los principios comunes del derecho laboral, conciliándolos a la función pública.- 10- El casus belli, está centrado en las presuntas diferencias salariales, por no haberse computado en el cálculo de la licencia y aguinaldo, las tareas realizadas por “servicios 222”.- 11- No es ninguna novedad que la jurisprudencia vernácula desde hace años, se encuentra dividida en dos corrientes.- 12- En este contexto, el firmante, participa de la posición sostenida entre otros por la Suprema Corte de Justicia al sentenciar que “la contraprestación por el “servicio 222” tiene naturaleza salarial, aunque se trate de una remuneración extraordinaria, variable, y complementaria. En consecuencia, dichos ingresos deben integrar la retribución que el funcionario percibe durante el goce de su licencia.” (Sent. 138/2015 publicada en Base de Jurisprudencia Nacional).- 13- Es palpable que la remuneración como contrapartida del trabajo, forma un núcleo central de la relación del trabajo, por eso la estructura del salario, no puede ser modificada en perjuicio del asalariado salvo ejercicio de la autonomía privada colectiva a través de un acuerdo (MAZEAUD, Antoine Droit du travail, 8e édition, Montchrestien, Paris, 2012, § 764, págs. 450 y 451). Sea como sea, el quantum del salario no puede ser reducido, ya que se puede afectar la seguridad económica del trabajador y su familia (RUSSOMANO, Mozart Victor Curso de direito do trabalho 9a edição, Juruá, Curitiba, 2006, pág. 398).- 14- Respecto de este punto, no comparto la idea que el Ministerio opere meramente como un “intermediario”, dado que es indudable que durante el desarrollo de la tarea de 222 o 272 según el caso, el funcionario, permanece bajo la subordinación del Ministerio del Interior. En efecto, se ejercen plenamente durante dicho lapso, poderes típicos en cabeza del sujeto empleador. Ello obedece a que en primer lugar, el Ministerio del Interior dirige la actividad, pues se indica dónde y cómo trabajar, siendo elocuente el Reglamento de prestación de servicios contratados (pese a no haberse agregado a la causa litigandi, se impone el iuria novit curia pudiendo contemplarse en http://sipom-uruguay.org/documentos/reglamento_de_servicio_222.pdf), en especial el artículo 4 que señala que “deberá cumplirse estrictamente de la misma forma en que se desempeña el servicio ordinario“, o los arts. 35 y 44 que refieren a la obligatoriedad de utilizar uniforme. En segundo lugar, el trabajador por el servicio 222 o 272 se encuentra sujeto a fiscalización por parte del Ministerio del Interior, lo cual emerge con claridad del precitado Reglamento en los art. 27 y ss. En tercer lugar, puede ser sancionado por hechos ocurridos durante el ejercicio de tal servicio, véase artículos 27 y 47 del Reglamento, de donde se infiere la posibilidad de hasta disponer la apertura de sumario en función de circunstancias trasuntadas en el 222 o 272. En consonancia con ello, se advierte la posibilidad de aplicación de una sanción por hechos ocurridos durante el 222. Todo lo que se vio confirmado por la Resolución S/N del Ministerio del Interior del 17/05/11, publicada en el Registro Nacional de Leyes y Decretos Tomo 1, Semestre 1 año 2011, página 939 que modificó parcialmente la prestación del servicio, estableciendo en su artículo primero que “…..deberá cumplirse estrictamente de la misma forma en que se desempeña el servicio ordinario……… El funcionario que se niegue a prestar Servicios en esos términos, sin perjuicio de su responsabilidad disciplinaria, podrá ser sujeto de medidas que impliquen la suspensión e incluso el cese en la prestación del servicio extraordinario”. Lo anterior, desmiente la presunta ajenidad, ya que el poder disciplinario del Ministerio se mantiene incólume.- 15- Por vía consecuencial, los emolumentos abonados en forma correlativa a tal actividad, detentan naturaleza salarial y en su mérito deben ser considerados a los efectos de la base de cálculo de la licencia. De modo que se debe acumular al sueldo, el promedio de esa remuneración para calcular el jornal de licencia respectivo. El sentenciante, es de la opinión que resulta indiferente el acuerdo económico al que arriben el Ministerio del Interior con las organización públicas o privadas a las que presta el servicio, lo cierto es que el mismo, como la propia demandada expresa en la documentación que expide son realizados en la órbita de la Jefatura de Policía de Montevideo conforme recibos de sueldo de fojas 12 a 33 en cuanto en la columna izquierda del documento surge el concepto “222” o “272” en su caso, que a su vez es coincidente con la documental intimada y agregada a fojas 206 (primer recibo en que aparece los conceptos referidos) y ss, en definitiva del Ministerio del Interior, permaneciendo el trabajador sujeto a las directivas de dicha cartera, de quien recibe el pago por la labor efectuada, no trabando vínculo laboral alguno para con las entidades que requieren este tipo de servicios.- 16- Adviértase que como emerge de la prueba documental agregada en autos, fojas 12 en adelante se detalla lo percibido por “222” o “272” que como se mencionó es coincidente con la documental intimada y agregada a fojas 206 y ss - lo que se incluye en los recibos de haberes en las mismas instancias y con iguales formalidades que el pago del sueldo. Y más allá de ello, por vía legislativa, expresamente se estableció que constituye materia gravada (art. 43 de la Ley 18.405).- 17- La objeción esbozada de la parte demandada relativa a la orfandad probatoria en cuanto a la disponibilidad de la prueba documental que puede acceder cada uno de los reclamantes, no es del todo atendible, ya que por el conflicto intersubjetivo de intereses promovido, la carga probatoria que pesa sobre la demandada.- 18- Conviene precisar que, en este tipo de procesos, el an debeatur, está signado por el presunto derecho sustantivo no reconocido, quedando la delimitación concreta del tiempo laborado para el quantum debeatur, ya que son varios los accionantes. El principio de economía y celeridad procesal, determina que no sea conveniente diligenciar medios probatorios, que quizás carezcan de valor, si en la última instancia, se concluya por el superior, la inexistencia de derecho. El esfuerzo probatorio es desproporcionado de cara a la incertidumbre del destino de la pretensión hasta que haya cosa juzgada material. Además en la medida que el horario y funciones de trabajo ha de ser documentado por el empleador, la función concreta y carga horaria fehaciente, está dentro de su esfera de control.- 19- Bajo este escenario, no hay que olvidar que en el proceso relativo a pretensiones de naturaleza laboral el criterio de disponibilidad del medio probatorio, es mucho más amplio. Especialmente en lo que hace a los documentos de control del trabajo, están o deberían estar en poder del empleador y deben ser aportados al proceso en virtud de los principios de lealtad y colaboración con la justicia en la búsqueda de la verdad (RACCIATI, Octavio Carlos La prueba de las horas extras págs. 202 y 203 en Judicatura No. 36 Noviembre de 1993). Se ha transformado en cita obligada la posición del TAT 1er Turno en cuanto al riesgo probatorio del empleador, ya que es quien tiene el poder de dirección y de contralor de la ejecución de la prestación laboral (Anuario de Jurisprudencia Laboral año 2010 caso 319 pág. 232). La carga de contradicción debida, impone en todo caso, desconocer en forma concreta (no genérica) los jornales de 222 realizados, ya que es su obligación formal, individualizar las tareas y horario de trabajo del dependiente, extremo que determina que la objeción de la demandada, carezca de sentido.- 20- Bajo este clima, no se admite un derecho a la pasividad (Recht auf Passivität), sino un deber de colaboración (Mitwirkungspflicht) para el establecimiento de la verdad (Wahrheitsermittlung) (RISS, Olaf Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel, Jan Sramek Verlag, Wien, 2016, págs. 108). De este modo, en una concepción democrática del derecho fundamental a la prueba, ésta incumbe a quién tiene las mejores condiciones de producirla a la luz de las circunstancias de hecho, imponiéndose un principio de solidaridad y cooperación en la incorporación y valoración, tanto de la carga de la prueba, como de los medios probatorios (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Buena fe procesal, Fcu, Montevideo, 2021, págs. 215 y ss). Lo dicho se aplica con contundencia en relación a la pretensión de PORLEY.- 21- Por otro aspecto, el hecho de que se trate de una actividad voluntaria y extraordinaria en nada modifica su naturaleza salarial, y a su turno el deber de considerarlo en la base de cálculo de la licencia. Tampoco, es un óbice a la condena, el régimen estatutario al que están sometidos los reclamantes en su calidad de funcionarios públicos, puesto que en definitiva, todos son trabajadores, como se mencionó precedentemente.- 22- A lo anterior se agrega que conforme el Reglamento de prestación de servicios contratados en el art. 10, el importe será 80% para el Policía que cumpla el servicio, mientras que el 20% para la Jefatura, extremo que exime de mayores comentarios, sin importar si ese porcentaje, se encuentra destinado a la Administración del servicio y no obtiene ganancia alguna.- 23- Tratándose de varios funcionarios y distintos períodos de tiempo en que se efectivizó el servicio, es que se diferirá al amparo del art. 378 del C.G.P, la liquidación de la sentencia, por carecer de todos los elementos que permitan liquidar correctamente su monto, estableciéndose como pauta para la liquidación, la aplicación de los descuentos legales por IRPF, Tutela y Sanidad Policial y Montepío. Asimismo, el período reclamado, se circunscribirá desde el 1 de noviembre de 2017 en adelante.- 24- Al respecto, no sería admisible la condena a futuro, conforme el actual art. 11.3 del C.G.P en redacción dada por art. 39 de la Ley No. 19.924, que preceptúa que “Las sentencias condicionales o de futuro no podrán contener ni recaer sobre aquellas materias reservadas constitucionalmente a la iniciativa del Poder Ejecutivo, que involucren o versen sobre las materias previstas en el inciso primero del artículo 86 y en el artículo 214 de la Constitución de la República”. Debe tenerse en cuenta que en el caso concreto no se ha solicitado la inconstitucionalidad de la norma, por lo que rige a plenitud.- 25- Aquí hay que tener presente que, al momento de promoverse la pretensión, en octubre de 2021, la ley ya estaba vigente, extremo que determina la limitación temporal impuesta, debiendo contemplarse además, que la misma es de aplicación inmediata. Lo anterior, no conlleva in ultraactividad de la norma, ni atribuirle un carácter retroactivo, dado que la pretensión no se promovió previo a su vigencia.- 26- Es palpable que lo que sucede con las normas procesales es que por virtud de su función y naturaleza -leyes de derecho público- deben aplicarse de inmediato a los actos procesales que acontecen con posterioridad a la vigencia de la misma, sin que se afecten los actos ya cumplidos bajo el vigor de la ley derogada (AA.VV Código General del Proceso Tomo 1 Enrique Vescovi Director, Ábaco, Montevideo, 1992, pág. 267).- 27- No desconozco que se afirma que el art. 39 de la Ley No. 19.924 podría vulnerar el derecho a una tutela judicial efectiva, lo que acarearía un vicio de inconstitucionalidad (MATTOS, Matías Sentencias de condena de futuro contra el Estado pág. 332 en RUDP 1-2 2021), pero lo cierto es que la norma está vigente y hay que respetarla.- 28- Ahora bien, en la causa agendi, los co-actores han promovido proceso de inconstitucionalidad (fojas 489), suspendiéndose el procedimiento y obteniendo sentencia No. 466/23 de la Suprema Corte de Justicia (fojas 503), por la que se declaró inaplicable a la parte actora el art. 11.3 del C.G.P, lo que habilita la condena a futuro.- 29- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todos los fundamentos expuestos y normas citados FALLO: Condénase al MINISTERIO DEL INTERIOR a pagar a los actores, las diferencias salariales generadas entre el 1/11/2017 en adelante, esto es hacia el futuro, por concepto de la totalidad de retribuciones abonadas por “Servicio 222” o “Servicio 272” que deberán ser incluidas en su salario, particularmente en el rubro licencia y aguinaldo, con más sus intereses y reajustes legales, conforme los parámetros del Considerando XXIII, difiriendo su liquidación al procedimiento establecido por art. 378 del C.G.P.- Todo sin especial condenación.- Consentida o ejecutoriada, expídase testimonio, oportunamente archívese previo pago de honorarios fictos 10 B.P.C.-