Sentencia Definitiva N° SEF-11-000164/2014

Sentencia Nro. DFA-0011-000623/2014 SEF-0011-000164/2014 Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, 14 de mayo de 2014. Vistos : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ SANTERO RIVADULLA, Ernesto C/ CHEPALICH CAFARO, María – CESE DE PENSION ALIMENTICIA.” IUE 0002-026837/2012 venidos en apelación de la Sentencia 155/2013 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Tercer Turno, a cargo de la Dra. Irma Lucy Dinello Penino. Resultando : 1ro. Por la recurrida se hizo lugar a la reducción de la pensión alimenticia servida en favor de la Sra. María Chepalich al siete por ciento de los ingresos líquidos mensuales que percibe por pasividad el Sr. Ernesto Santero (fojas 169 a 174). 2do. La parte demandada a fojas 190 a 199, interpuso recurso de apelación. Se agravia en cuanto al monto de la pensión alimenticia y citando jurisprudencia de la Sala sostiene que la pensión congrua tiene a que la esposa no pierda en la medida de los posible y conserve el nivel de vida que tenía durante el matrimonio. Entiende que debió tenerse en cuenta su posición actual y la del actor y no tanto los ingresos declarados por este. Agrega que no está probado que un cambio en las circunstancias que se verificaban al momento de la separación, lo que no ocurre por los importantes ingresos del Sr. Santero. Sostiene que se falló extra petita pues se reclamó un cese de pensión y no la reducción de la misma. Y aun para el caso que se entendiera procede la reducción debiera fijarse un porcentaje estandar en la jurisprudencia de un quince a un treinta por ciento. Agrega que la Sede no consideró la malicia temeraria con la que actuó el contrario y que debió meritar la aplicación de sanciones procesales. Describe las circunstancias presentes en el momento que se fijó la pensión vigente, que estaban en trámite de divorcio, que ella tenía cincuenta y ocho años de edad, hacía treinta y siete que estaba casada y se había dedicado toda su vida a la crianza de los hijos y el esposo no quería que trabajara, por lo que no tenía posibilidad laboral ninguna. Asegura que el matrimonio tenía importante estatus derivado de los ingresos del Sr. Santero como médico y músico, habitaban un importante casa y en zona privilegiada, poseían vehículo. En la actualidad el actor tiene ingresos jubilatorios por ochenta mil Pesos, volvió a contraer matrimonio con persona que tiene actividad laboral, vive en Europa con un importante estilo de vida que le permite venir a Uruguay, está sano y es probable que tenga ingresos en el exterior. En cambio, su parte nunca pudo conseguir trabajo, carece de posibilidad de acceso a la jubilación, recibe una pensión por vía civil del padre fallecido de mil cuatrocientos cuarenta y ocho Pesos, que es insuficiente. Subsiste gracias a la ayuda de una hija pero no tien el nivel de vida propio de la época del matrimonio, que se ha ido deteriorando, pasando a residir en un apartamento de poco metraje. Sostiene que no procede el cese de la pensión congrua pues no se dan las hipótesis legales para ello. Cita jurisprudencia con los porcentajes que se fijan para casos similares. Critica la conducta procesal no aportando documentación y no compareciendo a audiencia para ser interrogado por estar en el exterior a la vez que en los hechos deja de pasar la pensión, disminuyendo el importe y posteriormente no pasando suma alguna lo que motivó la ejecución. Entendió que procedía entonces la condena en costas y costos. 3ro. A fojas 204 a 205, se presenta la demandada a denunciar como hecho nuevo la oferta de un libro del cual es autor el actor y que está a la venta. Además su participación en eventos científicos y su actuación en una orquesta de tango. Ofrece prueba de hechos nuevos y prueba superviniente. 4to. Sustanciado el recurso y el escrito de denuncia de hechos nuevos con un traslado, el representante de la parte actora lo evacuó a fojas 221 a 223 vuelto. Entiende que la contraria realiza una crítica errónea de la sentencia por cuanto no se negó la naturaleza congrua de la pensión sino que partió de la base que la pensión original había supuesto un porcentaje de 9,33 por ciento de los ingresos que en ese momento tenía el actor y luego se consideró la reducción que significaba el estado de jubilado. Además, se había tuvo en cuenta la posición actual de la demandada cotejándola con la actual, pues recibe una pensión del padre, reside en casa propia y vive con dos hijos mayores de edad, uno de los cuales trabaja. Controvierte que se haya fallado extra petita, lo porcentajes de la jurisprudencia para casos como el presente y que haya tenido conducta maliciosa. En cuanto a los hechos nuevos controvierte que sean tales sino que son todos anteriores a este juicio. Pidió que se mantuviera la sentencia de primera instancia, condenando a la demandada en costas y costos. 5to. Por auto Nº 5348/2013, la Sede A-quo franqueó el recurso (fojas 225). Llegado el expediente al Tribunal, se dispuso por auto de 12 de febrero pasado el estudio sucesivo de los Sres. Ministros (fojas 231). Culminado el estudio, puestos los autos al Acuerdo, se dispuso el dictado de sentencia anticipada, conforme lo prevé el artículo 200 CGP Considerando : 1ro . La Sala por unanimidad de sus integrantes, habrá de revocar la sentencia de primera instancia. En primer lugar se dirá que no corresponderá incorporar al supuesto de hechos de la causa los hechos nuevos en tanto que no está probado que se hayan producido con anterioridad al momento de los escritos de proposición revisten esa calidad, ya que no se registran en el período que va entre la conclusión de la causa y la alegación de los hechos. 2do . La parte actora fundamenta la demanda partiendo de la base que la pensión alimenticia fijada en el año 1998 significaba el 9,33 por ciento de sus ingresos. Argumenta que en la actualidad y al estar jubilado, la pensión significa un 29 por ciento de los mismos. Entendía que no había texto legal que disponga la pensión en la actual situación y agregó que la demandada era propietaria de una finca, tenía asistencia médica con una cuota ínfima y vivía con dos de los tres hijos de ambos que a esta altura eran mayores de edad. La actora argumentó que al momento de contestación de la demanda, la pensión equivalía a $ 19.596 más $ 1.091 para el pago de cuota mutual. 3ro . Surge del expediente acordonado que el matrimonio de Ernesto Santero y María Chepalich se celebró en el año 1961 cuando ella tenía veintiún años de edad (fojas 2 del expediente acordonado que por divorcio siguieron las partes en autos Ficha 64/98). Si bien en esos autos no están agregadas los testimonios de partida de nacimiento de los hijos, resulta de los dichos de la parte actora consignados a fojas 3, que los hijos en 1998 tenían 31, 30 y 24 años, o sea que habrían nacido entre 1967 y 1974, cuando la demandada transcurría su segunda y tercera década de vida. El matrimonio se separó de hecho en 1996 y el divorcio se declaró dos años más tarde. Lo anterior es significativo por cuanto así como el actor desarrolló su actividad de médico, llevando un nivel de vida que habría posibilitado vivir en la finca cuyas fotografías se agregan con la letra C y que suponen un nivel superior al medio de la sociedad, la mujer se dedicó en la época que va entre los veinte y los cuarenta años al hogar y crianza de los hijos. Ello propone una situación típica de muchos matrimonios que es declarada por la demandada de que el hombre se dedicó a actividades lucrativas en tanto que la esposa resignó esa actividad por otras muy dignas pero que impiden el progreso profesional, laboral o salarial. Esta situación que era notoria en la casi totalidad de los matrimonios a la época de la redacción original del artículo 183 CC, siguió siendo reconocida en el régimen actual pues el legislador de 2013 se adaptó a la vida actual y ordenó pese al avance de género, que los jueces tomen su decisión en casos como el presente teniendo en cuenta las posibilidades de inserción o reinserción en la vida laboral, aptitudes personales y en general todos los elementos que incidan en dificultar o impedir la decente sustentación (artículos 183 y 194 inciso final del Código Civil en la redacción dada por la ley 19.075 de 3 de mayo de 2.013). Por tanto, a partir de estas pautas, la Sala interpreta que la situación de la demandada divorciada cercana a cumplir sesenta años, sin actividad profesional o laboral demostrada previa, supone una grave desventaja de su situación socio económica por un lado y por otro tener presente que el actor se benefició de la crianza de sus hijos por parte de la madre quien se dedicaba a ellos, en tanto que él podría concentrarse en mejorar su ejercicio profesional. Por ello, la pensión no puede decaer en tanto de los tres vértices de la obligación alimentaria, dos se mantienen: el título y las necesidades de la demandada quien como se dijo dejó de vivir en matrimonio en una época de su vida en que resultaba muy difícil o prácticamente imposible la inserción laboral Lo que cambió fueron los ingresos del actor pues el descenso de los mismos por jubilación además de ser algo notorio, no fue controvertido. En consecuencia se estima pertinente sin perjuicio que se haya desestimado la pretensión de cese, lo que se comparte, se proceda a fijar un porcentaje los que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala oscila entre el diez y veinte por ciento, dependiendo de la situación demostrada de cada cónyuge, siendo tomado especialmente en cuenta el estado de salud (sentencias 261/2010, 460/2012, 105/2013, 108/2013, 21/2014). En mérito a las consideraciones anteriores, se procederá a revocar parcialmente la sentencia de autos, fijando la pensión alimenticia en un catorce por ciento de los ingresos del actor. Ni el fallo anterior ni el presente pueden ser considerados extrapetita como hace la apelante, en tanto el petitorio 5 de la demanda es de claro carácter subsidiario al principal de cese. En el mismo se solicita la fijación de porcentaje que signifique reducción. 4to . En cuanto al agravio referido a la conducta procesal del actor, se dirá que no procede pues no se advierte ni ligereza culpable ni malicia temeraria. Además, estuvo en situación de carga de prueba y de asistencia a las audiencias, no de deber de probar o de asistir a las mismas, por lo que no se comparte que las circunstancias generadores de responsabilidad según la apelante sean las expresadas en el recurso. Tampoco corresponde la formulación de condenas procesales en esta instancia. Atento : A lo establecido en las normas citadas y artículos 248 y siguientes CGP, el Tribunal, Falla : Revocando parcialmente la sentencia de primera instancia y en su mérito fijando la pensión que sirve el actor en el catorce por ciento de los ingresos líquidos, confirmándola en lo demás, sin especial condenación procesal. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. DRA. MARIA CRISTINA CANTERO MINISTRA D R. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA