Sentencia Definitiva N° 886/2023

VISTOS : Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “AA - REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADOS - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-27260/2020 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado contra la sentencia definitiva de segunda instancia Nº 79/2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 63/2022 (fs. 263/278), de fecha 6 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Atlántida de 1er. Turno, a cargo del Dr. Andrés Hernández Ferreiro, se falló: “Condenando a AA como autor respon-sable de un delito de abuso sexual, a la pena de tres (3) años de penitenciaría, con descuento de las medidas cautelares cumplidas y siendo de su cargo las presta-ciones accesorias de precepto (artículo 105 literales D y E del Código Penal). Dispónese en carácter de pena accesoria la pérdida o inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, así como para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, cargos públicos o privados en la educación o la salud, por un plazo de diez (10) años. Dispónese en carácter de reparación patrimonial para la víctima que el imputado deberá abonarle la suma de doce (12) salarios mínimos, sin perjuicio de su derecho a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño (...)”. II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 79/2022 (fs. 335/348), de fecha 5 de octubre de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno (Sres. Ministros: Dres. Ricardo H. Míguez Isbarbo (Red.), José A. Balcaldi Tesauro y Daniel H. Tapié Santarelli), se falló: “Confírmase la sentencia de primera instancia y se revoca en cuanto computa la agravante del abuso de cohabitación (art. 47 Nral. 14 del C. Penal). Oportunamente devuélvase a la Sede de origen”. III) A fs. 353/363, compareció la Defensa del encausado interponiendo recurso de casación y expresando en lo medular los siguientes puntos de agravios: a) se infringió el artículo 143 del CPP. En tal sentido, arguyó que, la sentencia dictada se remitió a la de primera instancia y, esta última, hizo alusión a un video o “videito” que ni siquiera fue agregado al expediente. Más aún, los videos a los que hace mención el “A Quo” no fueron presentados en la causa ni lucen en la carpeta investigativa. Tal extremo determina la incongruencia de la sentencia por él dictada. Agregó que, al mencionarse dicho video y no agregarse al juicio oral se vició de nulidad el procedimiento. En efecto, precisó: “un medio probatorio que no se incluyó ni relevó dentro del control de los medios probatorios previo al inicio del juicio que luego se utiliza en la sentencia de primera instancia como fundamento de la misma, es claramente una valoración de la prueba ilegítima, arbitraria ”. En definitiva, solicitó que se acoja el recurso de casación y en su mérito se absuelva al Sr. AA. IV) Por providencia Nº 730/2022 (fs. 364), de fecha 31 de octubre de 2022, se confirió traslado del recurso a la Fiscalía actuante, quien lo evacuó y bregó por su rechazo a (fs. 369/374). V) Por decreto Nº 863/2022 (fs. 382), de fecha 22 de diciembre de 2022, se ordenó que se elevaran los autos a la Suprema Corte de Justicia con las formalidades de estilo. VI) La causa fue recibida en esta Corporación el día 6 de febrero de 2023 (nota de cargo de fs. 387). VII) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (dictamen Nº 000078 de fecha 26 de abril de 2023, que obra a fs. 391/394). VIII) Por decreto Nº 481/2023 (fs. 396), de fecha 2 de mayo de 2023, se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia. IX) Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : 1.- La Suprema Corte de Justicia en forma unánime, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado, por los fundamentos que a continuación se expondrán. 2.- Plataforma fáctica. 2.1.- En primer término, previo al análisis de los agravios formulados por la Defensa, corresponde hacer mención a cuál fue la plataforma fáctica tenida por probada por el Tribunal. En tal sentido, la Sala expresó: “El imputado, AA, fue pareja de la denunciante BB desde el año 2008 hasta el momento de la denuncia, el 14 de diciembre de 2018, teniendo en común una única hija, CC, nacida 1 de enero de 2016, quien es la víctima de los hechos. La pareja convivió durante toda la relación en el mismo domicilio, en el que también vivía la hija mayor de BB, DD, de 25 años de edad. Sin perjuicio de ello, el imputado viajaba cada seis meses a Canadá por razones laborales, donde permanecía otros seis meses. En noviembre de 2018, en ocasión de encontrarse el imputado viviendo en Uruguay y mientras la denunciante trabajaba en la peluquería ubicada en la misma casa donde todos vivían -o cuando ésta permanecía en el sanatorio, al cuidado de su hija mayor, quien estuvo internada durante un mes por haber tenido un bebé prematuro- CC (la que tenía casi 3 años de edad) permaneció al cuidado de su padre, ya sea en su propio domicilio o eventualmente en la casa de los padres del imputado ubicada en Estación Atlántida. Durante ese período, el imputado invadió partes del cuerpo de la víctima, a través de la penetración con el dedo del imputado por vía vaginal, así como la penetración vía oral colocando su lengua en la vagina de la niña. CC develó la situación a su abuela, la Sra. EE, poste-riormente a su madre, su tía y a los profesionales intervinientes. La situación de vulneración de los derechos de la niña se tramitó en el Juzgado Letrado de Atlántida de Segundo Turno, en los autos individua-lizados con la IUE 526-135/2019. El encausado niega enfáticamente haber cometido actos de naturaleza sexual respecto a su menor hija” (fs. 342 vto./343) . Luego de analizada la prueba, la Sala concluyó que en base a la conducta desplegada AA debe responder como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a la pena de tres años de penitenciaría tal como concluyó el “ A Quo ”. 3.- Recurso de casación inter-puesto por la Defensa del imputado. 3.1.- Aclarado lo anterior, a juicio de la Corporación, corresponde desestimar el recurso de casación dado que el mismo, incumple ostensiblemente con la carga de la debida alegación exigida por el artículo 273 del CGP aplicable en virtud de la expresa remisión prevista en el artículo 369 del CPP. 3.2.- En efecto, de la mera lectura de la vía recursiva se observa que el único agravio sobre errónea valoración de la prueba refiere a un supuesto video o “videito” realizado por la abuela de la menor -que ni siquiera se agregó a la causa- y que, a su juicio, inficionó el razonamiento probatorio efec-tuado por el “A Quo” . Varias precisiones coad-yuvan a desestimar el magro escrito recursivo . En primer lugar, se hace caudal de la sentencia que dictó el “ A Quo ” –por el mero hecho descontextualizado de pretender señalar que el Tribunal tuvo por reproducida la plataforma fáctica a la que se arribó en la instancia- con el afán de señalar que en base a un video que fue mencionado –pero que no se agregó- se condenó a un inocente. Y bien, en caso de existir yerros en lo resuelto por el Juez de primera instancia, deben ser reclamados en el recurso de apelación a los efectos de que el Tribunal analice, y eventualmente corrija, tales extremos. Ya en casación, como se ha dicho en infinidad de oportunidades por parte de este Colegiado, el agravio debe de partir de las alegaciones que haya efectuado la Sala. Y, de la mera lectura de la sentencia dictada por el Tribunal se observa que no existe mención alguna a dicho video. Antes bien, se historió un copioso cúmulo probatorio que permitió a la Sala arribar a una sentencia condenatoria al traspasar cualquier umbral de duda. Así, la Sala señaló que: “En autos obran las declaraciones de la víctima (CC), quien hace un relato espontáneo, netamente vivencial y claro, acorde a su corta edad y de quienes la rodean en máxima proximidad, como son la madre, abuela y tía de la menor, que son en cantidad y calidad suficientes y deben analizarse dentro del contexto informativo y objetivamente en comunión con el resto del material probatorio para establecer su poder de convicción. Es la abuela de CC quien en primera instancia nota una alteración física en el cuerpo de CC, esto es enrojecimiento en la zona genital de la menor y es allí donde la víctima le devela lo sucedido a su abuela. Se suma a ello, los relatos de los familiares de CC que manifestaron advertir un gran cambio en su forma de ser y comportamiento (...). Por su parte, el relato de la víctima no se encuentra huérfano de otros elementos probatorios, sino que por el contrario es avalado por los informes de los técnicos intervinientes, tanto del equipo multidisciplinario del Hospital Pereira Rossell, así como de psicólogos particulares que trabajaron con CC, lo que llevó a concluir en la existencia de un abuso sexual a la víctima por parte de su padre AA (...). En el caso de autos estamos claramente frente a tocamientos a las partes íntimas de la víctima por parte del imputado, lo que lógicamente no deja secuelas físicas, pero ello no significa la inexistencia de algún tipo de abuso respecto a la menor. Es por ello que se contó con varios Técnicos, Licenciados en psicología, que trabajaron con CC, los cuales llegaron a la conclusión de la existencia de indicadores que determinan que CC habría sido víctima de abuso sexual infantil, en base al relato espontáneo de la menor, su gestualidad, así como de las técnicas utilizadas (...). La Defensa también se agravia en cuanto a la valoración que realiza la Sede sobre las declaraciones de los testigos aportados por la Fiscalía (Madre, abuela y hermana de CC), así como los aportados por la Defensa (FF, GG y HH). No se advierte por la Sala ningún tipo de enemistad, odio u otro tipo de circunstancias que reste valor a los testimonios de los familiares directos de la víctima, esto es la madre, abuela y hermana de CC, más bien se tratan de testigos necesarios que han podido en el caso escuchar el testimonio vivido de la niña sobre los hechos acaecidos”. Confrontados el agravio del recurrente con los diversos medios de prueba obrantes en el cúmulo que permitieron arribar a la plena prueba requerida para condenar, la liviandad y la orfan-dad del planteo resultan notorios, dado que: i) no atacó ninguno de los medios probatorios obrantes en el cúmulo ni el razonamiento del Tribunal con relación a ellos, ya sea en forma individual o en su conjunto (artículo 143); ii) el agravio es con relación a un video al que jamás hizo mención la Sala y que ni siquiera sirvió de base para la condena. En definitiva, existió por parte del recurrente flagrante incumplimiento del artículo 273 del CGP. Sobre la cuestión, ya ha dicho, Hitters “la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior” (Cfme. HITTERS, J.C., “Técnica de los recursos ordinarios”, Ed. LEP La Plata, 2000, pág. 441). En similares términos Guasp expresaba: “ Finalmente, en el recurso de casación, como requisito objetivo de la máxima importancia, se encuentra la causa de la impugnación (...) para que la casación proceda es preciso que se dé una justificación objetiva, legalmente establecida, que funciona, por tanto, auténticamente como un motivo del recurso. Hay, pues, que estudiar aquí este requisito objetivo del motivo del recurso, sin duda la exigencia de mayor significación y alcance de todas las que a esta impugnación hacen referencia ” (Cfme. GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 824, Ed. Inst. de Est. Políticos, 3ª Ed., Madrid, 1968). Tal como ha señalado este órgano máximo de la jerarquía judicial: “Como lo ha dicho la Corte, la ley procesal tiende a asegurar la garantía de la defensa en juicio y la efectividad de los derechos sustanciales, por lo que el proceso debe ser instrumental para su tutela y no un fin en sí mismo. Ello lleva a descartar exigencias adjetivas demasiado rígidas o excluyentes. Sin embargo, no puede obviarse, en orden a la fundamentación del recurso de casación, que la ley impone determinados requisitos para su progreso. Como ha dicho la Corporación, se requiere a la hora de plantear un recurso de casación de: <<...un mínimo de rigor formal, de motivación del recurso y de claridad y precisión en su fundamentación y exposición, son sin duda exigibles en un recurso extraordinario y supremo como es la casación... >> (Cf. Sentencia No. 280/1997). En la especie, el recurso adolece, en este punto, de defectos formales tan severos en orden a su fundamentación y claridad, que sellan definitivamente su suerte. Como enseña nuestra doctrina, en el recurso de casación es menester: <<...que se indique el error y la correcta solución de la situación jurídica objeto de la sentencia que se recurre. La invocación debe ser clara y no mera referencia o crítica general>> (Cfme. Vescovi, E.: <<Derecho Procesal>>, T. VI (2ª parte), Idea, 1985, pág. 198)” (Cfme. sentencia Nº 92/2020). 3.3.- Asimismo, coadyuvando con lo anterior, no puede perderse de vista que el video al cual hace alusión para fundar un supuesto error en la valoración de la prueba no fue siquiera agregado a la causa. Ergo, no puede hablar de errónea valoración cuando un medio ni siquiera fue admitido en juicio. La valoración tiene como premisa la existencia de un medio de prueba correctamente admitido en juicio. Tal como correctamente sintetiza el Sr. Fiscal de Corte, “ tampoco el Sr. Defensor, como sería esperable, cuestiona el cúmulo de probanzas reunidas y que fundamentan la recurrida, por el contrario, irónicamente, se agravia de la mención de un ‘video’ que, conforme el mismo refiere, no fue incorporado como prueba por la Fiscalía, ni se menciona como tal por el Ad Quem, por lo que, mal puede ser objeto de agravio (...) del auto de apertura a juicio (fs. 2 a 12), no surge que el video en cuestión hubiera sido incorporado como elemento de prueba por parte del Ministerio Público. Por consiguiente, es lógico que no figurara entre los medios de prueba admitidos en juicio y por lo tanto, tampoco fue diligenciado. Por su parte, carece de todo asidero la afirmación del recurrente, de que el video fue ‘referido y usado’ por el tribunal, por ‘remisión’ al fallo de primera instancia que lo menciona, al utilizar la siguiente expresión: ‘se aceptan y dan por reproducidas tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado...’.De la mera lectura de la recurrida se desprende en sus ‘Considerando’, un profuso análisis donde desglosa en capítulos, tanto los hechos, como las probanzas reunidas y el desarrollo de la valoración de las mismas, para culminar en la imputación y la pena a recaer. Por lo que no corresponde afirmar que el Tribunal, en lo que concierne al video, se remitió al contenido de la sentencia de primera instancia ” (fs. 393/393 vto.). Menos aún puede hablarse que la no agregación del video sea una hipótesis de nulidad tal como livianamente y sin fundamento jurídico alguno señala la Defensa en su escrito. Lo que existió fue una estrategia de litigación totalmente valedera. En efecto, en un sistema adversarial, Fiscalía debe probar los hechos que cimientan su acusación. A tales efectos, en virtud del principio de la libertad del medio probatorio, podrá valerse de todos los medios de prueba que no se encuentren prohibidos en nuestro ordenamiento. En dicha hipótesis, sopesará si –conforme a su estrate-gia- conviene o no la agregación de determinado medio bajo la premisa máxima de que, en caso de no arribarse a la plena prueba, necesariamente corresponde la absolu-ción del reo. No existe disposición normativa que exija que la filmación es requisito indispensable para obtener una sentencia condenatoria. Tal como se señaló en sentencia Nº 283/2022 de este Colegiado: “Sobre la cuestión, los integrantes de la Corporación adhieren a lo dicho por el redactor en Sentencia No. 27/2021 [Sr. Ministro Dr. SOSA AGUIRRE]. En la misma se señaló: ‘(...) cabe señalar que el NCPP al igual que el CPP (1980) consagró el principio de libertad del medio probatorio. En el anterior régimen dicho principio quedó plasmado en el artículo 173. A modo de ejemplo, consúltese: BERMUDEZ, V. ‘los medios de prueba’ en: ‘Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032’. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 313); LANDONI, A. ‘El Proceso en el nuevo Código del Proceso Penal’ en: ‘Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032’. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 250; GARDERES, S. y VALENTIN, G. ‘Código Del Proceso Penal’, Ed. La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 444). Por su parte, bajo las normas del NCPP el artículo 144 estableció que podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso, por cualquier medio de prueba, salvo claro está que se encuentre expresamente prohibido por la Constitución o la ley. Tal como sintetiza el profesor emérito de la Universidad de Turín: ‘El fin de establecer en el proceso la verdad efectiva y sustancial justifica plenamente el principio de la libertad de elección y de empleo de los diversos medios de prueba. Estos medios no tienen un valor preestablecido, como que se funden conjuntamente en la conciencia del juez y determinan su convencimiento. Tampoco tienen una destinación prestablecida. En prin-cipio no se requiere, para la comprobación de deter-minado hecho, un medio especial de prueba, según las posibilidades y oportunidades del caso concreto’ (Cfme. FLORIAN, E. ‘De las pruebas penales’ T. I, Ed. Temis, 1998, pág. 238). En tal sentido, en forma reciente, entendió el Dr. Sosa Aguirre: ‘sobre el punto que en materia probatoria, al amparo del C.P.P., rige el principio de libertad del medio. En efecto, el artículo 144 establece que ‘Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso, por cualquier medio de prueba’, con la única salvedad de no encontrarse expresamente prohibido por la ley o la Constitución. En palabras de Klett: ‘Se trata de una de las múltiples aplicaciones del principio, libertad o derecho a la prueba. La norma establece la facultad de probar los hechos objeto de prueba con todos los medios de prueba, ya sea con los previstos y regulados por el NCPP o por otras normas que establezcan algún criterio particular’ (Cfme. Klett, Selva, ‘Reglas generales de la prueba’, en Abal Oliú, Alejandro (coordinador), Curso sobre el nuevo Código del Proceso Penal, Volumen 1, FCU, Montevideo, 2018, págs. 526/527)’ (Cfme. Sentencia SCJ: 191/2020)’. CAFFERATA NORES, sobre la libertad probato-ria con relación a los medios de prueba sostenía: ‘1) no se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto especifico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios (todos son admisibles al efecto). 2) Que es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad’ (Cfme. CAFFERATA NORES, J. ‘La Prueba en el Proceso Penal’, Ed. Depalma, Bs. As. 1986, pág. 26) (...) Las conclusiones que pretende deducir la Defensa no surgen de la normativa vigente. Serán riesgos que asuma la Fiscalía al optar por uno u otro medio a la hora de probar los hechos que sustentan el reclamo. Harina de otro costal será analizar... si con la prueba obrante en la causa..., se probó la teoría del caso sustentada por Fiscalía y, en consecuencia, determinar si se derribó o no el umbral de inocencia”. En definitiva, lo expuesto anteriormente, determina el rechazo del recurso de casación ensayado por la Defensa. 4.- La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia; FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. ATENTO A QUE EL ENCAUSADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD, REMÍTANSE LOS AUTOS AL “AD QUEM” CON CARGO DE SU INMEDIATA DEVOLUCIÓN AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE AA, A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE. COMÉTESE AL SR. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA QUE, EN FORMA CONCOMITANTE Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 116.3 DEL CPP, PROCEDA A NOTIFICAR A LA FISCALÍA ACTUANTE, AL SR. DEFENSOR EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO Y AL CONDENADO. FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.