Sentencia Definitiva N° 235/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. LORELEY OPERTTI MINISTRO INTEGRADO: DR. GUZMÁN LÓPEZ MINISTRO DISCORDE PARCIAL: DR. FERNANDO TOVAGLIARE MINISTROS FIRMANTES: DRA. CLAUDIA KELLAND, DR. FERNANDO TOVAGLIARE, DR. GUZMÁN LÓPEZ, DRA. LORELEY OPERTTI. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro - AMPARO” IUE 2-70234/2023, venidos a conocimiento del Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia definitiva Nº 75/2023, dictada el 28 de agosto de 2023, por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º turno, Dr. Juan Benitez Caorsi. RESULTANDO: 1 – Que, por la sentencia impugnada, el juzgado a quo, desestima la demanda en todos sus términos, sin especial condenación. 2 – Contra dicho dispositivo, la parte actora interpone recurso de apelación, en escrito de fs. 295 y sigtes. Sustanciada la recursiva, se franquea la apelación y asignada competencia a este Tribunal, se reciben los autos, se pasa a estudio de los Sres. Ministros y suscitándose discordia parcial respecto de la legitimación pasiva del FNR, se integra la Sala con la voluntad del Dr. Guzmán López, titular del homólogo de cuarto turno. Alcanzada la mayoría legal, se acuerda la decisión y se designa a la Dra. Opertti, para la redacción del presente pronunciamiento. CONSIDERANDO: 1 - El Tribunal integrado y en mayoría, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de revocar parcialmente la sentencia impugnada amparando la pretensión impetrada contra el MSP, sin especial condena procesal en la instancia. 2 – La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales y sustanciales realizado por el Magistrado actuante, por lo que a ellos se remite. 3 - Como fue consignado en el Resultando 1, por la recurrida se desestimó in totum la pretensión de condena a suministrar el fármaco TRASTUZUMAB-DERUXTECAN al actor. Ante dicho dispositivo la parte actora interpuso recurso de apelación, fundando los siguientes agravios: a) la aplicación de la teoría de la reserva de lo posible, asociado a la escasez de recursos, ante el derecho fundamental del actor a recibir un medicamento no registrado; b) la consideración de que suministrar un medicamento no registrado implica la violación de la normativa legal; c) afirma que no corresponde desconocer la indicación médica por cuanto los facultativos tienen discrecionalidad a la hora de la prescripción, asumiendo la autorresponsabilidad; d) el art. 44 de la Constitución de la República es una norma autoejectuable; e) se violenta la desigualdad entre personas con distintos medios económicos. Pide la condena a ambos demandados. 4 – El Tribunal integrado por sus miembros naturales, condenará a suministrar el medicamento al MSP. En primer lugar, corresponde señalar que el objeto de alzada en atención a los agravios esgrimidos versa sobre argumentos formales, de puro derecho. No existió en primer grado, ni se intentó en apelación, plantear controversia alguna respecto a los restantes hechos constitutivos de la pretensión de la actora: patología padecida, necesidad y eficacia del tratamiento indicado, insuficiencia de medios económicos para soportarlo. En este sentido, no existe controversia tampoco respecto a que se trata de un fármaco que si bien no se encuentra registrado en el país cuenta con aprobación a nivel internacional. La Sala se ha pronunciado con anterioridad respecto a una solicitud de iguales características, por lo que corresponde trasladar lo expresado. El M.S.P. ha autorizado su importación por el procedimiento de uso compasivo, en caso de fármacos no registrados para su comercialización en el país. Se entiende que la condena que se impone no es violatoria de normativa alguna, ni de la necesidad del registro de medicamentos a efectos de su comercialización. Los casos de amparo de medicamentos de alto precio deben decidirse en base a si corresponde calificar o no de manifiestamente ilegítima la negativa al suministro del medicamento al actor del caso concreto. No se trata de imponerle al M.S.P. que permita la comercialización irregular del fármaco, ni es una condena a registrarlo sin cumplirse los procedimientos requeridos. Por el contrario, las pretensiones respecto a fármacos de alto precio (se encuentren o no registrados en el país) dirigidas contra el M.S.P. se dilucidan en base a determinar si la negativa al suministro por parte de dicho Ministerio en el caso concreto tipifica o no incumplimiento de su deber de asistencia a la salud de las personas (art. 44, inc. 2º de la Constitución), en lesión de sus derechos constitucionales tales como: a la vida, salud, calidad de vida, dignidad e igualdad (arts. 7, 8, 44, 72). En este sentido, esta Sala se ha pronunciado respecto a la procedencia de reclamos de medicamentos de alto precio cuando los mismos no se encuentran registrados en el país. La primera sentencia del Tribunal que condenó al M.S.P. a suministrarlo fue la Sentencia N.º 183/2017 de fecha 6 de diciembre de 2017, referida al medicamento Lenvatinib. La postura adoptada por el Tribunal en dicha oportunidad es mantenida con la presente integración, así como otras anteriores. En tal sentido, los fundamentos de dicha decisión fueron recogidos en posterior sentencia Nº 43/2019 de fecha 28 de marzo de 2019, cuyos argumentos que se pasan a expresar a continuación y que también fueron reiterados en reciente sentencia Nº 161/2021, entre otras. En dicha oportunidad la Sala sostuvo: "… Como viene de verse, todo el argumento gira en torno al registro del fármaco, que se esgrime como impedimento absoluto para el suministro del mismo por parte del Estado-MSP. No se cuestiona por el MSP la bondad del medicamento para la enfermedad del actor, ni la aceptación internacional, tampoco que sea el NIVOLUMAB el específico que requiere el tratamiento del amparista, tal como lo propone la Oncóloga tratante, lo apoya el Ateneo Médico y la pericia de obrados. Solo se escuda en que ningún laboratorio ha requerido el registro. Queda evidenciado entonces, que a criterio del Ministerio accionado, si el fármaco no está registrado por el MSP, la responsabilidad u obligación del Estado de proteger la salud de sus habitantes y brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes, desaparece. El Tribunal no comparte tal criterio, siendo de provecho entonces reiterar los fundamentos que, en caso similar, fueran plasmados en Sentencia N° 183/2017 del 6.12.2017, en la cual partiendo del derecho fundamental reconocido por el art. 44 de la Constitución, se expresó: “No por obvio ha de omitirse referir que: “El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerarse, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible.” (cf. SCJ, Sentencia 396/2016)”. Y más adelante: “Parece claro que no puede supeditarse al interés de un laboratorio la debida asistencia a quien, siendo portador de una enfermedad excepcional y careciendo de medios económicos para procurarse el único medicamento que necesita, acude al Estado a efectos de conseguirlo gratuitamente. No se pide al Estado que registre el medicamento, tampoco que se lo incluya en el Formulario Terapéutico de Medicamentos FTM, se pide directamente que se lo suministre; y el MSP no le brinda solución alguna. Promovida la presente acción de Amparo, el MSP invoca leyes (Ley orgánica N° 9.202, Ley 15.181, Ley 17.930, Ley 18.211 y Ley 18.355 y sus Decretos Reglamentarios), así como el Decreto 324/999 en su art. 5 respecto al registro de medicamentos que deberán realizar las empresas, normativa que en su criterio impide dar solución al pedido del amparista. A criterio de la Sala, por encima de tal normativa están los art. 7 y 44 de la Constitución, que permiten en el caso puntual acceder a lo solicitado. Los Derechos Fundamentales a la vida y a la salud del solicitante, de acuerdo a las emergencias de obrados, deben ser protegidos y es inminente que de tal modo se proceda (arts. 7º, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley Nº 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley Nº 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley Nº 16.519-; arts. 1º, 2º y 4º de la Ley Nº 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley Nº 18.335). Máxime cuando, el MSP no controvirtió al contestar la demanda la eficacia del medicamento, ni el hecho de que fuera el único adecuado para la enfermedad que padece, con la progresión en que se encuentra (…). La ausencia de una explicación razonable para dar respuesta negativa a lo solicitud del actor, en contraste con las demás pruebas de autos que aconsejan el medicamento para la patología excepcional y poco frecuente en nuestro país que padece el actor, es razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente, en tanto es deber primordial del Estado la racionalidad de sus decisiones, que han de estar debidamente motivadas.- Ello constituye omisión relevante para el derecho, verificándose así, el presupuesto objetivo de manifiesta ilegitimidad….”. El art. 44 inc. 2º de la Constitución le impone al Estado una obligación prestacional en materia de asistencia a la salud de las personas; debiendo proporcionar dicha asistencia a todos aquellos carentes de recursos suficientes. Así, la interpretación literal del claro texto constitucional (soslayado por el M.S.P.) conduce en un sentido diametralmente opuesto al que argumenta el codemandado. Esta obligación es la contrapartida del deber de las personas de cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad (impuesto la misma norma). Resulta que la parte actora ha cumplido su deber asistiéndose ante su prestador de salud, sometiéndose a tratamientos por su patología; más verificada progresión le es indicado el fármaco reclamado TRASTZUMABDERUXTECAN, el cual no puede costear con sus medios económicos. A juicio de este Tribunal, el art. 44 es una norma autoejecutable, que prevé el derecho fundamental de la salud para los carentes de recursos y tal derecho no puede ser limitado, sino por razones de interés general. ¿Cuáles son estas razones? La sentencia aplica la teoría de la reserva de lo posible, asociado a la escasez de recursos. Si bien la teoría, sostenida con solvencia por el Sr. Juez a quo, carece de respaldo probatorio alguno. No existe en autos ni una sola prueba de las posibilidades del Estado ni de su escasez de recursos que puedan afectar nada menos que el derecho fundamental del actor y el deber del Estado, consagrado en la Constitución de la República. Por último, el médico que atiende al actor, le prescribe el fármaco que contribuirá a mejorar su vida, según su leal saber y entender. Naturalmente que tal prescripción no es una orden a las autoridades, pero sometido el caso a la decisión judicial, se decide el caso concreto, de acuerdo con los elementos que se cuentan en autos. En su mérito, la negativa a proporcionar el medicamento sin una razón científica ni jurídica valedera, se considera la omisión del MSP como ilegítima manifiestamente. 5 – Respecto del FNR. La Sala integrada y en mayoría (Kelland, López y la redactora), entiende que los agravios del apelante no son de recibo, remitiéndose a los fundamentos desarrollados en sentencia No. 237/2021 con anterior integración de la Sala (entre muchas otras), fundamentos que el Sr. Ministro integrado comparte en la ocasión, donde se expresara que el F.N.R. carece de legitimación pasiva para el suministro de fármacos no incluidos en el F.T.M. o para la realización de tratamientos no incluidos en el P.I.A.S. En efecto, en el referido pronunciamiento -cuyas consideraciones resultan trasladables al caso en examen-, se sostuvo que: “… Los cometidos del F.N.R. … se encuentran acotados por su objeto y no puede realizar lo que la ley no tiene previsto. Su particular cometido es solventar aquellos medicamentos y procedimientos incluidos en el F.T.M. y en el P.I.A.S. que se encuentran excluidos de las prestaciones básicas mínimas exigibles a las instituciones de asistencia médica pero que integren el listado que expresamente sea aprobado por la Comisión Técnica existente al efecto, en la órbita del M.S.P. La Comisión Administradora Honoraria del F.N.R. no es la única integrante de la Comisión Técnica Asesora del M.S.P. Esta Comisión Técnica del M.S.P. se encuentra integrada también por un representante de la Facultad de Medicina y un representante del propio Ministerio de Salud Pública. La participación del miembro designado por la Comisión Administradora Honoraria del F.N.R. es la de un tercio de la capacidad de dictamen -no de decisión- referente a la introducción de medicamentos y procedimientos de alto costo en el formulario terapéutico. Existe un diseño legislativo preciso acerca de la forma cómo el Estado va a garantizar el cumplimiento de los cometidos conferidos en la Carta en lo referente a la reglamentación general de las distintas modalidades de prestación de los servicios de salud. El Fondo Nacional de Recursos es uno de los sujetos intervinientes en ese andamiaje, con una participación importante pero no única ni decisiva, y, a los efectos de la prestación concreta reclamada, ninguna. El Fondo Nacional de Recursos no integra el Estado, ni de hecho ni de derecho, ni en sentido amplio o restringido, ni puede ser asimilado a él. Tiene una serie de competencias específicas propias, otorgadas por la ley de su creación, de la que no se puede apartar. Asumir el financiamiento de un medicamento o procedimiento no puesto bajo su responsabilidad por el M.S.P -que es quien determina cuáles serán de cargo de esta persona pública no estatal-, sería apartarse de sus competencias propias e incurrir en ilegalidad. … … Respecto del art. 409 de la ley N° 19.889 referido por la actora como fundamento de su pretensión, la Sala en mayoría considera que el legislador estableció que el F.N.R deberá financiar prestaciones no incluidas en el F.T.M. o P.I.A.S. a través de donaciones de terceros a cambio de beneficios tributarios (fiscales). Aún no se ha reglamentado la ley para que se hagan efectivas esas donaciones, los recursos no han llegado. No obstante, con la norma citada no se amplía la legitimación pasiva causal para poder condenar judicialmente al F.N.R. por vía de amparo. Ello, porque en forma independiente al ingreso de las donaciones referidas con destino a financiar medicamentos y tratamientos de alto precio, la política sanitaria sigue siendo competencia del M.S.P. que es el obligado principal en forma independiente del origen de los recursos y quien los administre (Cfme. Sent. de la Sala 65/2020 entre otras). La Sala en mayoría considera que la posición que sostiene el F.N.R. se ratificó con lo establecido por el legislador en el art. 684 de la ley N° 19.924, su competencia y cometidos no se modificaron. El art. 684 establece todos los requisitos que deben cumplir las donaciones previstas en la L.U.C y en su inciso final dice "Declárase que las disposiciones del presente artículo no modifican los cometidos naturales del Fondo Nacional de Recursos, los que se mantienen de acuerdo a la normativa vigente". En el sub examine, no está controvertido que el fármaco no está incorporado al F.T.M. bajo cobertura del F.N.R., es más no está registrado en el país. 6 – La conducta de las partes no amerita sanción procesal en la instancia (art. 261 del C.G.P., art. 688 del C.C.). Por los fundamentos expuestos, normativa citada, art.197, 198 del C.G.P., el Tribunal integrado y en mayoría; FALLA: Revócase la sentencia de primera instancia en forma parcial, en su mérito, condénase al MSP a suministrar al actor, la medicación TRASTUZUMAB DERUXTECAN, en el plazo de 24 horas y por el tiempo que indique su médico tratante. Sin especial condena procesal en la instancia. Honorarios fictos 3 BPC. Notifíquese personalmente y oportunamente, devuélvase al tribunal a quo. Dra. Claudia Kelland Dr. Fernando Tovagliare Ministra Ministro Dr. Guzmán López Dra. Loreley Opertti Ministro Ministra DISCORDIA PARCIAL DR. FERNANDO TOVAGLIARE Discorde exclusivamente en lo relativo a la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, por los siguientes fundamentos: 1 - El suscrito coincide con la parte actora en cuanto a que el Fondo Nacional de Recursos, (al igual que el M.S.P.) en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tienen el deber de proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes, especialmente cuando los mismos se encuentran en grave riesgo de afectación –como en el caso en examen- y no existen razones debidamente fundadas que impidan su protección. 2 - En efecto, no comparto la defensa ensayada por el codemandado F.N.R., cuando aboga por su falta de legitimación pasiva aduciendo que el fármaco en cuestión no se encuentra dentro de la normativa de cobertura del F.N.R., y que por ende nada puede hacer al respecto, por ser una persona jurídica que no integra el Estado, y que solamente puede hacer aquello que le está expresamente permitido. 3 - Y ello por cuanto, en primer lugar, si bien el Fondo Nacional de Recursos no integra la estructura estatal, no obstante, presenta en muchos aspectos de su organización, características similares a las administraciones públicas. Así, señala claramente Sayagués, que las personas de Derecho Público no estatal: (a) son creadas por Ley, con previsión de reglas generales de su organización, funcionamiento y régimen presupuestal; (b) las autoridades estatales intervienen en cierta medida en su dirección y administración y en el contralor de su actividad; y (c) tienen a su cargo la ejecución de cometidos públicos o de interés públicos (‘Tratado de Derecho Administrativo’, Tomo II, F.C.U., 7ª edición, págs. 217-222). 4 - En tal sentido, ha sostenido el TAF 1° que: “… no se puede negar que el FNR está cumpliendo parte de los fines estatales primarios como es el que se relaciona con la Salud, el cual es un derecho fundamental (a quien la Persona Pública mayor se los delegó) y … es a quien le corresponde financiar el medicamento…”. (Sent. del TAF 1°, del 13/5/2019, CED-0010-000505/2019. Ver asimismo jurisprudencia del TAC 2°, sents. Nos. 12/2018; 130/2019; 623/2020). 5 - En segundo término, porque es en definitiva un órgano del propio codemandado F.N.R. (la Comisión Honoraria Administradora) quien determina las prestaciones de medicina altamente especializada que estarán cubiertas por el F.N.R., por ende, no parece lógico entender que la no inclusión del fármaco en la lista de medicamentos cubiertos, pueda considerarse como una cuestión ‘ajena’ o ‘no imputable’ al codemandado F.N.R., sino todo lo contrario. 6 - En tercer lugar, entiendo que el art. 409 de la Ley Nº 19.889 en la medida que regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de ‘alto precio’ que no integran el sector del PIAS y/o del F.T.M. de cargo del F.N.R., está admitiendo expresamente la posibilidad legal de que el F.N.R. financie medicamentos no incluidos en el F.T.M., solución ésta que abona claramente a favor de la legitimación pasiva del F.N.R. en situaciones como la de autos. Y a criterio del suscrito, nada cambia que se haya dicho en el art. 684 de la ley N° 19.924, que la competencia y cometidos del F.N.R. no se modificaron, pues se trata de una mera ficción legal, que no altera la realidad, resultando claro que por vía legal se habilitó al F.N.R. a financiar medicamentos no incluidos en el F.T.M. Esc. Susana De Feo Secretaria Letrada