Sentencia Definitiva N° 212/2023

SENTENCIA DEFINITIVA N° 212/2023 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO Montevideo, 19 de setiembre de 2023 Ministro redactor Dra. Ana Rivas VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “M.M. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-75743/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos a fs. 127-129, contra la sentencia definitiva Nº 75/2023 del 29 de agosto de 2023 de fs. 112-122, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dr. Darwin Rampoldi Robaina. RESULTANDO: 1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Salud Pública. Se amparó parcialmente la pretensión contenida en la demanda y se condenó al Fondo Nacional de Recursos a financiar o suministrar a la actora el dispositivo implante valvular aórtico por acceso vascular periférico (TAVI) con todos sus accesorios (que incluye catéter y otros), todos los materiales e insumos que sean necesarios para su implantación, el acto quirúrgico necesario para su implante (uso de sala, material de uso en sala, honorarios técnicos y médicos) y cualquier otro gasto asociado al procedimiento y que la mutualista no esté obligada a cubrir según considerando XIV, conforme a la indicación de su equipo médico tratante, bajo el apercibimiento de astreintes. No queda comprendida en la condena los días que superen o excedan el número de tres, fuera de CTI (o sea, hasta tres días de CTI). Costas y costos por su orden. 2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos, quien en escrito de fs. 127-129 manifestó que le agravia la condena en tanto la situación clínica de la actora no está comprendida en los criterios de inclusión que se basan en evidencia científica, por lo que no se ha contrariado el artículo 1 de la Ley Nº 16.011 actuando con ilegitimidad manifiesta. Así, sostuvo que la cirugía convencional es una alternativa vigente a que soluciona íntegramente la patología de la accionante en tanto no existen cuestiones que devengan en inoperable a la misma. Agregó que el artículo 44 de la Constitución obliga al Estado pero el FNR no es parte por ser una persona pública no estatal, y debe solo financiar aquellos medicamentos que se pusieron a su cargo. 3) La parte codemandada Ministerio de Salud Pública evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 134- 136 vto. manifestando que la desestimatoria respecto a esta parte ha quedado ejecutoriada en tanto la actora no ha impugnado la sentencia dictada. 4) La parte actora no evacuó el traslado de la apelación conferido pese a estar debidamente notificada (fs. 131). 5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2856/2023 del 14 de setiembre de 2023 (fs. 139), se asignó esta Sala (fs. 140) y se recibieron los autos en el Tribunal el 15 de setiembre de 2023 (fs. 140 vto.). En virtud que la Dra. Beatriz Venturini se encuentra haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, resultaron sorteadas las Sras. Ministras Dras. Loreley Opertti, Cecilia Schroeder y Mónica Bórtoli. Tras el pasaje a estudio de precepto y la discordia de la Dra. Loreley Opertti, se integró la Sala con el voto concordante de la Dra. Cecilia Schroeder, y se procede al dictado de sentencia. CONSIDERANDO: I. El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó revocar parcialmente la recurrida, declarando la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y por añadidura, desestimando la demanda a su respecto. II. Corresponde señalar que la Sala tiene jurisprudencia constante con relación a la falta de legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de financiamiento de tratamientos médicos no incluidos en el PIAS para la específica patología del amparista, tal como es el requerido en autos. Así, resultan trasladables al presente caso los argumentos sostenidos en reciente sentencia Nº 205/2023 de esta Sala que, en igual integración, resolvió un caso análogo al presente de solicitud de TAVI, y, afirmando la falta de legitimación pasiva del codemandado FNR, sostuvo que: “… resulta trasladable la fundamentación de la sentencia N° 107/2019, que resolvió un amparo donde se solicitaba TAVI en situación no incluida en el PIAS, y se dijose dijo: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluidas del PIAS.- Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que: “ El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos.Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud. “ Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente. “Como destaca el Ministro Dr. Eduardo Vázquez, no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).” “ También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “ De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.- “ Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “ Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”. “ Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….” “ Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “…Dela normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006). “ En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su marco competencial.” “ Por otra parte, la potestad de incluir los medicamentos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, Anexo III, compete en exclusividad al Ministerio de Salud Pública, mientras al Fondo Nacional de Recursos le corresponde confeccionar los protocolos de cobertura para el uso de esos medicamentos, de conformidad con el artículo 3 del Decreto Nº 256/2006, mediante el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora…”. Por otra parte y como se sostuvo –entre otras- en sentencia de esta Sala Nº 170/2020, en relación al alcance de las normas incluidas en la Ley Nº 19.889 que: “… ,se entiende que el art. 409 de dicha ley regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no integran el sector del PIAS y/o del FTM de cargo del FNR.- “ Textualmente establece: Agrégase al numeral 3) del artículo 79 Título 4 del Texto Ordenado 1996 (decreto Nº 338/996) el siguiente literal: W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7* de la Ley N* 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional. “ A su vez, el art. 79 T4 del Texto Ordenado dispone que las donaciones especiales allí enumeradas se encuentran comprendidas en el beneficio previsto en el artículo precedente (78 T4) que regula exoneraciones a las empresas contribuyentes de IRAE e Impuesto al Patrimonio.- “ De lo que se viene de transcribir fluye que lo único que se prevé es la posibilidad de que el FNR pueda obtener recursos, pero en modo alguno implica modificación de las competencias de esta persona pública no estatal.- “ Se comparte lo expuesto en la sentencia Nº 45/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16ª Turno sobre el alcance de lo dispuesto por el art. 409, citada por el apelante a fs. 375 vto – 376, a saber: “… , la norma no incide en aspectos vinculados a la legitimación u obligación de cubrir medicamentos o tratamientos de alto precio por parte del FNR, sino que simplemente refiere a otra vía o forma de financiar aquellas prestaciones o medicamentos que no estando incluidos en el PIAS o FTM, deban ser cubiertos por el FNR. Lo que se trata a través de esta norma es de ampliar las vías de financiación de tales prestaciones.” omissis “ Véase que el proyecto legislativo que finalmente se convirtió en ley 19.889 (pudiéndose consultar a tales efectos la CARPETA N” 370 DE 2020, en pág. Web del Parlamento Nacional) en cuanto al tema en análisis, simplemente trató de cubrir el área o aspecto de la financiación de tales medicamentos o prestaciones. No implicó ninguna derogación, ni modificación de la legislación vigente en la materia, en especial de la ley 16.343 y su Decreto Reglamentario.” “ Igual razonamiento es aplicable al art. 410 de la Ley Nº 19.889 que refiere a partidas a transferir al FNR para cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada o de medicamentos de alto precio, a lo que cabe agregar que en esta norma no se establece que se trate de procedimientos o de medicinas no incluidas en el PIAS o en el FTM. ”. III. No corresponde imponer especiales condenas en este grado (arts. 688 C.C. y 56 y 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del C.G.P., el Tribunal: F A LL A: REVÓCASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO CONDENA AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS, Y, EN SU LUGAR, DECLARASE SU FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, DESESTIMANDO LA DEMANDA A SU RESPECTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA. HONORAROS FICTOS $U 15.000. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE. Dra. Ana Rivas – Dr. Álvaro Messere – Dra. Cecilia Schroeder MINISTROS Dra. Loreley Opertti DISCORDE por cuanto confirmo la condena al Fondo Nacional de Recursos, en los mismos términos explicitados en la sentencia de primera instancia y por sus fundamentos. A partir del dictado del Decreto del Poder Ejecutivo del 27 de febrero de 2023, se incorporo al PIAS, el implante valvular (TAVI), en los siguientes términos: "Incorpórase a los Programas Integrales de Salud y al Catálogo de Prestaciones definidos por el Ministerio de Salud Pública el implante valvular transaórtico (TAVI), a cargo del Fondo Nacional de Recursos (FNR), de acuerdo a la normativa de cobertura que la institución dicte” . De manera que la negativa del FNR a proporcionar al actor el implante, no tiene justificación alguna, en la medida que cumplidas todas las etapas para la incorporación, recae sobre esta Institución la restricción que hoy esgrime, sin razones científicas para ello. La Sala que integro, se ha pronunciado al respecto en los autos: “P.P. c/ MSP y otro. Amparo"; IUE 2-45184/2023 y ésta Ministra recientemente en Discordia compartida con el Dr. Iribarren, en oportunidad de integrar la Sala de 6º turno ( “G.G. c/ MSP y otro. Amparo”, IUE 2-72115/2023), a cuyos fundamentos, me remito, en honor a la brevedad. Dra. Loreley Opertti MINISTRA Esc. Rosario Fernández SECRETARIA