Sentencia Definitiva N° 190/2023

SEF 190/2023 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno Ministra Redactora: Dra. Mónica Bórtoli Porro. Ministros Firmantes: Dras. Mónica Bórtoli Porro, Marta Gómez Haedo Alonso, Dr. Edgardo Ettlin Guazzo. Ministros Discordes: Dres. Gustavo Iribarren Busso y Loreley Opertti Gallo. Montevideo, 19 de setiembre de 2023. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “G.G. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO, AMPARO” , I.U.E 2-72115/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva N° 68/2023 dictada el 17 de agosto de 2023 (fojas 191 y ss.) por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno, Dr. Pablo Javier Gandini Bottini. RESULTANDO: 1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 68/2023 (fojas 191 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse a las resultancias de obrados, se falló: a) desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva del Estado – MSP; b) hacer lugar al accionamiento de obrados y, en su mérito, condenar al MSP y al FNR a cubrir todos los materiales y gastos necesarios para realizar la cirugía de implantación de implante percutáneo de válvula aórtica (TAVI) así como honorarios médicos, sala adecuada, CTI de requerirse, cuidados intermedios, medicamentos y todo lo necesario que se requiera por el equipo médico a intervenir en el plazo de 24 horas. Todo, sin especial condena en el grado. 2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fojas 197 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios: a) La Cartera Ministerial ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 44 de la Carta. b) En nuestro sistema de salud existe un organismo con competencia en materia asistencial a la salud, que tiene el cometido otorgado por ley, de administrar y financiar un conjunto de procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto costo. Es evidente que es el MSP quien decide qué medicamentos y procedimientos o técnicas se incorporan bajo la cobertura del FNR y para qué patologías, requisito necesario para que nazca la obligación a cargo del FNR, de suministrarlos. De conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, el FNR no puede realizar sino las actividades derivadas de su definido marco competencial. Empero, dicho organismo no solamente se limita a “administrar recursos y financiar prestaciones de salud de alto costo”, es también quien determina con carácter general las pautas de cobertura de medicamentos y prestaciones. Se debe estar a lo dispuesto en el art. 12 literal D del Decreto N° 130/2017 y lo que emana de los arts. 5 inciso primero de la ley 16.343 y 72 de la ley 18.211. Ante el requerimiento de cobertura financiera de un usuario de un sistema de salud, dicho organismo evalúa cada solicitud accediendo o no a ella, en la medida en que cumpla con la normativa de cobertura respectiva. c) En el caso de autos, la resolución del FNR N° 430401 del 20/7/2023 denegó la cobertura de salud solicitada por la actora, expresando los motivos de dicha postura. Al respecto se le preguntó al testigo Dr. Leandro Jubany declaró que: “El FNR se basa para la valoración del riesgo quirúrgico únicamente en un score de riesgo que se llama STS que se calcula a través de una calculadora ingresando algunos datos de la paciente pero no valora la globalidad del paciente y ese score está validado para centros de altísimo nivel en EEUU, son centro y profesionales muy seleccionados y no se corresponde con el riesgo quirúrgico en nuestro medio y en muchos otros lugares del mundo que no son esos centros. Si uno ve los resultados quirúrgicos en la página del FNR y los compara con el STS hay una diferencia grande en cuanto al resultado esperado por STS y el resultado obtenido. Además estos scores en la práctica clínica son guías pero siempre la valoración de los profesionales de los diferentes integrantes del equipo y más en situaciones como esta donde todos los integrantes del equipo tanto cirujanos como clínicos, imagenólogos y hemodinamistas compartimos el criterio de que esta paciente más allá del STS tiene mayor riesgo y mayor morbilidad, mayores riesgos de morir y tener padecimiento, es mayor con la cirugía que con el TAVI, no recuerdo exactamente qué dicen las guías americanas respecto de un score de riesgo STS 2 %, recuerdo lo que dicen respecto al TAVI, lo que dice es que los pacientes mayores de 80 años (en este caso estamos en 79) deben ir todos a TAVI independientemente del riesgo quirúrgico. Para los europeos esta edad es 75 años. Los pacientes menores a 65 en las americanas van a cirugía. Entre los 65 y 80 es el equipo multidisciplinario el que define cuál es la mejor opción. En este caso por todo lo antedicho el equipo definió que para esta paciente lo menos riesgoso es el TAVI y que en esta paciente el STS está claramente subestimando los riesgos de la cirugía por lo tanto no puede ser considerado...”. Y aún con la palabras del Dr. Jubany, testigo en obrados, pero médico tratante de la paciente, el sentenciante falló que quien tendría legitimación pasiva en este proceso sería el MSP, ya que actuaría con manifiesta ilegitimidad por el accionar del FNR de limitar los criterios de exclusión para acceder a TAVI y, asimismo, que éstos tienen sustento científico. Para el sentenciante, el MSP no cumple con el art. 44 de la Carta cuando en realidad legisla en materia de salud, incorporando procedimientos médicos a la canasta de prestaciones, sin embargo lo que le preocupa es que se deja al “arbitrio” del FNR la protocolización de los mismos. Las competencias del FNR están legalmente determinadas, siendo que la ley 16.343 es la que le faculta a redactar los protocolos para regularizar la prestación, trasladando esa capacidad del MSP al FNR. La impugnada debió acoger la defensa de falta de legitimación oportunamente interpuesta por la Cartera Ministerial. Se debió ponderar lo indicado por el decreto N° 63/2023 de 27/2/2023. El Estado se encuentra obligado en virtud del art. 44 de la Carta a legislar en las cuestiones relacionadas a la salud y proporcionar gratuitamente todos los medios de prevención y asistencia a las personas carentes de recursos suficientes. Debió también sopesarse lo edictado por el art. 5 literales e y g de la ley 18.211, así como lo que mandata los arts. 6 y 45 de dicho cuerpo normativo. En cumplimiento de lo establecido en el texto legal, los decretos 465/2008 y 289/2009 del MSP aprobaron y actualizaron los Programas Integrales de Salud y Catálogo de Prestaciones contenidos en el Anexo I, conformado por la nómina de los Programas Integrales de Prestaciones y en el II, conformado por el Catálogo de Prestaciones, formando, ambos anexos, parte integrante del primero de los decretos mencionados. El Estado cumplió con sus obligaciones, por cuanto el MSP no solamente autorizó el registro y comercialización de la válvula de implante, sino que lo incluyó en el PIAS. Entonces, no parece posible el concluir que se ha incumplido con las obligaciones constitucionales que se le imponen a la Cartera Ministerial, tal como se afirmara en la hostilizada. d) Se interpretó erróneamente el derecho, por cuanto se condenó al MSP a financiar una prestación de salud, por fuera de las previsiones que por disposición legal y normativa regula la cobertura en nuestro sistema. Las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas en materia sanitaria de acuerdo a lo edictado por el art. 44 de la Carta, pero no es un prestador directo de servicios de salud, pues ello lo cumple justamente el SNIS por medio de los prestadores públicos y privados. Se desconoció lo edictado por la norma antedicha, por cuanto allí se establecen dos obligaciones a la Cartera Ministerial: i) la primera de índole normatizadora, en la medida que le encomienda “legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud” y ii) otra, de carácter asistencial, que le obliga a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y de asistencia...a los indigentes o carentes de recursos suficientes...”. En cumplimiento de lo anterior, el Poder Legislativo, a través del art. 264 de la ley 17.930 de 19/12/2005 creó el SNIS. Por su parte, por ley 18.211 de 05/12/2007, se reguló e instrumentó dicho Sistema, sobre la base de principios rectores, tales como “cobertura universal, accesibilidad y sustentabilidad de los servicios de salud”, “equidad, continuidad y oportunidad de las prestaciones”; “solidaridad en el financiamiento general”; “eficacia y eficiencia en términos económicos y sociales” y “sustentabilidad en la asignación de recursos para la atención integral de salud”. El art. 45 de dicha norma dispuso el procedimiento de inclusión de las prestaciones médicas comprendidas. De esta forma se atribuyó al MSP la competencia para determinar las prestaciones médicas que los prestadores de salud y el FNR deben proporcionar a sus usuarios, lo que se hizo efectivo a través del dictado de diversos actos administrativos, entre ellos el Decreto 265/006 de 7/8/2006 que aprobó el FTM, entendido éste como el “conjunto de prestaciones de cobertura farmacológica, reuniendo los medicamentos necesarios para atender las indicaciones terapéuticas de los pacientes de las Instituciones y Servicios de Salud...”. Del art. 10 de la referida disposición se desprende asimismo que las instituciones médicas “podrán brindar a sus pacientes, en forma excepcional o general a su criterio, medicamentos no previstos en los Anexos, siempre que se encuentren debidamente registrados o autorizados ante el Ministerio de Salud Pública...”. De allí es posible concluir que el Poder Ejecutivo aprobó un listado de productos prioritarios para la salud, los que todos los prestadores de salud se encuentran obligados a suministrar, extremo que no inhibe al establecimiento de regímenes más beneficiosos para los pacientes, en función de las recomendaciones de cada médico tratante. Por otro lado el Decreto 465/008 de 03/10/2008 aprobó los “Programas Integrales de Prestaciones” y el “Catálogo de Prestaciones”, encomendando al MSP su actualización periódica “de acuerdo a la evidencia científica, la realidad demográfica y epidemiológica de la población, así como el estudio de costos”, debiéndose tomar en cuenta para ello “la existencia de economías derivadas de mejoras en la eficiencia del Sistema, de la incorporación de nuevos usuarios a los padrones de prestadores y de la sustentabilidad del Sector Salud, de acuerdo a la realidad del país...”. La ley 18.211 (artículo 3 literal C) establece un régimen de asistencia universal, en el cual el usuario puede elegir libremente entre el prestador público o cualquiera de los privados. Es precisamente ASSE el prestador estatal, organizado como servicio descentralizado a partir del dictado de la ley 18.161. En virtud de todo lo expuesto es posible concluir que el Estado ha dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución en la medida en que: i) Dictó el marco normativo que asegura a los prestadores de salud y al elenco de prestaciones médicas determinadas por el Poder Ejecutivo; ii) Inició diversos procesos de actualización del PIAS y del FTM, pudiendo citarse entre otras las recientes Ordenanzas Ministeriales número 277 de 19/03/2019, 413 de 12/4/2019, 577 de 22/5/2019, 685 de 05/06/2019, 876 de 19/7/2019, 1003 de 15/8/2019, 1257 de 3/10/2019, 1543 de 19/11/2019, 1706 de 27/12/2019, 172 de 02/2/2020, 173 de 28/2/2020, 1938 de 28/12/2021, 1304 de 20/9/2022 y los Decretos 196/2021 de 23/6/2021 y 360/021 de 28/10/2021, así como los convenios para garantizar el acceso a Spinraza. iii) Estableció un régimen de financiación solidario, garantizando a toda persona la posibilidad de acceder a un prestador privado; iv) Creó un prestador de salud público (ASSE) encargado de proporcionar asistencia a quienes carecen de recursos suficientes para acceder a uno privado. Por lo tanto, habiéndose cumplido los cometidos asignados por el constituyente y garantizado el derecho a la salud, no puede concluirse que haya existido ilegalidad de parte de la Cartera Ministerial. Pide se revoque la recurrida . 3. Contra la referida sentencia, la parte codemandada FNR (a fojas 210 y siguientes) también interpuso recurso de apelación e invocó como agravios : a) Se incurrió en una errónea interpretación de derecho y errada valoración de la prueba. No se comparten los argumentos esgrimidos por el A Quo en ninguno de los Considerandos. b) El juez de primera instancia modificó su postura y a partir de la impugnada fue que entendió que el FNR debía ser condenado a cubrir financieramente en los procesos en los cuales se demande de un TAVI. Llama poderosamente la atención que dicho viraje se sustente en virtud de una “nueva normativa”, refiriéndose al Decreto 63/2023 de 27/2/2023. c) El cambio de posición de la Sede de primer grado es totalmente injustificado e incongruente. La Sede de primer grado no expresó los motivos del cambio de su postura, habiéndose dictado dos fallos opuestos, con diferencia de una semana. d) Se indicó en la contestación de la demanda que no se cumplieron con los requisitos de la ley 16.011 en tanto la actuación del FNR no podría tildarse de manifiestamente ilegítima, sino ajustada al marco normativo vigente, por lo que debería revocarse la atacada. En autos no ha sido acreditada una actuación contraria a derecho del FNR y por ello la demanda debió ser desestimada in totum. La impugnada entendió que el FNR actuó ilegítimamente y de forma manifiesta porque denegó el dispositivo TAVI en virtud de que la normativa aprobada por el FNR establece su cobertura para pacientes con un score de riesgo STS 4 % y el riesgo quirúrgico de la actora era menor. Se utilizó como único fundamento lo declarado en audiencia por el médico tratante que, parece obvio, irá al proceso a defender su prescripción. El médico tratante no es un experto en la materia, sus credenciales no fueron expuestas y tiene un claro interés en el proceso. Los estudios demuestran que el dispositivo TAVI es beneficioso en pacientes con riesgo quirúrgico bajo, lo que no implica que se excluya a la cirugía convencional. En caso de autos, con riesgo quirúrgico bajo, existe una alternativa que fue ofrecida por el Fondo y que no fue aceptada. La impugnada no da razones de por qué lo declarado por el médico del actor tiene más eficacia convictiva que la normativa que aprobó el FNR en base a expertos, también de profesión médicos. Se dijo que su parte no solicitó el diligenciamiento de prueba a los efectos de demostrar el respaldo científico de su normativa, pero tiene que verse que el respaldo se encuentra en las citas bibliográficas a las que refiere la normativa del Fondo, la que emerge agregada a estos obrados. Asimismo, la normativa no fue impugnada por la actora de ilegítima (Cfm. art. 11 de la ley 16.343) y, por lo tanto, sigue vigente para este proceso. Se terminó condenando al FNR porque un solo médico, cuyas credenciales se desconocen y que tiene un claro interés en el proceso, entendió que la normativa de un organismo debería ser otra. La normativa regulatoria dispone que el FNR tendrá a su cargo la cobertura financiera del TAVI, pero ello debe ser cumplido de acuerdo a los protocolos y guías que el Fondo elabore. Dichas normas se efectúan siguiendo criterios técnicos internacionales, en este caso, las mismas guías que fueron alegadas por el médico tratante de la amparista. No existió un actuar con manifiesta ilegitimidad, tal como lo exige la ley 16.011, en tanto el FNR actuó en cumplimiento de normas que se encuentran vigentes y fueron dictadas en base a evidencia científica internacional. Pide se revoque la apelada, desestimando la demanda. 4. A fojas 217 y ss. el FNR evacuó el traslado de la apelación interpuesta por el MSP, impetrando la revocatoria respecto de su parte como se dijo al apelar y por la confirmatoria respecto de la condena al MSP . A fojas 219 y ss. evacúa el traslado de las apelaciones la parte actora abogando por la confirmatoria de la recurrida en todos sus términos. 5. Se franqueó recurso de apelación por Providencia N° 1494/2023 de fecha 5 de setiembre de 2023 (fojas 229) para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno corresponda. Recibidos los autos por esta Sala asignada en fecha 13 de setiembre de 2023 (fojas 233 vta.), estudiadas las actuaciones en Acuerdo, se suscitó discordia por parte del Dr. Iribarren Busso, por lo que se procedió al sorteo de rigor resultando designados la Sra. Ministra Dra. Loreley Opertti Gallo en primer lugar y seguidamente el Dr. Edgardo Ettlin Guazzo, finalmente se logró conformar acuerdo con el Dr. Ettlin e in fine y a tenor de lo dispuesto en el art. 10 inc. tercero de la Ley N° 16.011, se acordó el dictado del presente dispositivo. CONSIDERANDO: 1. La Sala integrada, por el número de voluntades requerido en la Ley (art. 61 L.O.T.), habrá de confirmar la sentencia definitiva impugnada, salvo en cuanto condenó al FNR, y en su lugar desestimará la demanda a su respecto, sin especial condenación en el presente grado, por los fundamentos que a continuación se expondrán. 2. El caso de autos. En el caso, a fojas 151 y ss., la actora (de 79 años al momento de la demanda impetrada) promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que es paciente del sistema de salud, con antecedentes de patología de rodilla (osteoarticular) por lo que deambula con bastón, anemia crónica. Comenzó hace unos meses con disnea de esfuerzo progresiva, ángor de esfuerzo CF III, acompañada de palpitaciones y malestar torácico, lo que la llevó a consultar a los especialistas, los que le indicaron varios estudios. Se concluyó por parte de los médicos que es portadora de una estenosis aórtica severa y requiere tratamiento de sustitución valvular aórtica trancateters TAVI. Es imposible que sea tratada con cirugía convencional. Requiere el remplazo de la válvula aórtica, lo que es una operación de elevado riesgo intraoperatorio -solo con su edad, los riesgos ya son altos- el recomendado es mediante el implante percutáneo de válvula aórtica TAVI, ya que se trata de un método de sustitución valvular mucho menos agresivo. En marzo de 2023 se publicó el Decreto 273/2023 dictado por el Poder Ejecutivo, el que puso a cargo del FNR la cobertura del implante de válvula trancateter (TAVI) bajo financiación del FNR y ante ello la IAME donde se atiende hizo el pedido ante el FNR, el que fue denegado. Pero el FNR, a pesar de que la cobertura del TAVI fue puesta bajo su cobertura, se lo ha denegado y con fecha 21 de julio se le notificó que no correspondía hacer lugar a lo solicitado en tanto no está dentro de la normativa y por ello realizó la petición al MSP, ya que el FNR se lo denegó. Es atendida por el Dr. Leandro Jubany y por un grupo de especialistas, quienes, (HEART TEAM, uno de los requisitos para poder ingresar el pedido al FNR) y todos coinciden en que no existe evidencia científica para la negativa del FNR y por lo tanto tiene clara indicación de dicho tratamiento. La válvula que requiere y gastos del procedimiento no le serán proporcionadas por su mutualista ya que no se encuentran en la canasta de productos obligatorios que deben de proporcionar a sus usuarios y por reciente Decreto 273/2023 de 27/02/2023 el MSP la incluyó en el listado PIAS. Pero luego, el FNR, con el dictado de su protocolo la excluyó en casos como el de obrados. Es una cuestión de vida o muerte la que se debate en obrados, por cuanto el tratamiento requerido es el único posible, por cuanto la cirugía común implica y conlleva un alto riesgo de muerte. Por ello es que impetra la presente acción, a los efectos de poner fin a los actos manifiestamente ilegítimos y a las omisiones reiteradas y manifiestamente ilegítimas de las demandadas, que ponen en peligro su vida. Nuestra Constitución, en su artículo 7, indica que todo ciudadano tiene derecho a ser protegido en su vida, lo que va de mano con lo edictado por el artículo 8 de dicho Cuerpo Normativo. El objeto del presente accionamiento involucra el derecho humano fundamental a la salud. Todos los habitantes pueden exigir la protección cuando exista algún impedimento u obstáculo al pleno goce de dichos derechos, ya que esta protección tiene fundamento en la igualdad de los hombres. Se busca el obtener la protección de su derecho inalienable que se ha visto menoscabado o corre riesgo cierto de serlo, por los actos y omisiones cometidos por persona física o jurídica pública o privada, sin que ninguna esté exenta del control jurisdiccional. No existe otro medio legal administrativo o legal que sea eficaz para que en forma rápida y sin más dilaciones se tutele su derecho a la salud y por consiguiente su derecho a la vida. Las vías recursivas administrativas son verdaderamente inoperantes, las acciones ordinarias civiles ordinarias son impensables e ineficaces para tutelar su derecho lesionado. No dispone de medios suficientes para acceder a la compra de los materiales y costo del procedimiento. A su vez, tampoco cuenta con bienes de fortuna de los cuales disponer para hacer frente al tratamiento. Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costear el tratamiento pretendido en forma privada. Vive actualmente de su jubilación y los ingresos son muy bajos para mantenerse. Por su edad y condiciones de salud tampoco le proporcionan préstamos para poder acceder al tratamiento requerido. El MSP es el responsable por no cumplir con lo que le mandata la Carta Magna en su artículo 44. Se encuentra en situación de vulnerabilidad y la Cartera Ministerial actúa en forma omisa tanto no responde con rapidez a la petición planteada como por no ampararlo en su derecho a la salud como la constitución ordena. Se comporta de manera manifiestamente ilegítima y vulnera un interés directo, personal y legítimo que le pertenece. El MSP tiene la potestad de incluir los tratamientos necesarios en las listas de prestaciones obligatorias (PIAS o FTM) poniendo de cargo de los prestadores o del FNR su cobertura. Si bien por Decreto 273/2023 se incluyó el implante percutáneo de válvula aórtica a cargo de FNR, no se controla que el FNR, mediante su protocolo, lo excluye en casos como el de obrados, donde -sin fundamento científico alguno- se vulnera la protección del derecho a la salud. Incluir un procedimiento o tratamiento y dejarlo bajo la regularización del FNR, nunca implica exonerar su propia responsabilidad, prevista constitucionalmente, de asegurar el tratamiento a quienes carecen de recursos suficientes, pues esa conducta es un acto de inequidad que debería ser remediado. Los actos y omisiones del MSP son claros, por cuanto no se cumple con las leyes que ponen a su cargo mantener la igualdad de las prestaciones de salud a todos los habitantes de la República, permitiendo diversas inequidades, observando pasivamente incluso, que determinadas prestaciones se limiten atento a su costo. Realizó la gestión administrativa ante la Cartera Ministerial, sin éxito. En el caso del FNR, no brinda el dispositivo que requiere la accionante, aunque el PIAS así lo dispone, porque considera que puede ser sometida a una operación convencional, en base a un único elemento, cuando los especialistas entienden que el TAVI es el único tratamiento posible atento al riesgo que presenta la cirugía convencional en su caso. Lo que se informa de estilo por el FNR se fundamenta en cuestiones legales de menor jerarquía que la Constitución. Se hace prevalecer protocolo dictado por el FNR por encima de un Decreto del Poder Ejecutivo, para su conveniencia. En ningún momento, el MSP, al incluirlo, manifestó que quedarían casos sin cubrir ni se informó que hubieran indicaciones incorrectas. La negativa del FNR es ilegal y violatoria del art. 7 de la Constitución y contraria a los principios establecidos por la ley 18.211. Se toman por el FNR criterios económicos y no médicos para casos como el de obrados. El derecho a la Salud es constitucional, pero además está amparado y protegido por el bloque de constitucionalidad, así como las leyes 18.211 y 18.335 y Decreto 265/2006. Debe también subrayarse lo consignado por el art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Art. 44 de la Carta y la ley 18.211 en su artículo 4, normas que consagran la igualdad de los ciudadanos, el que es indudablemente vulnerado. La parte codemandada, el MSP (a fojas 171 y ss.) opuso excepción de falta de legitimación pasiva y contestó la demanda incoada. Peticionó el rechazo de la misma. El codemandado FNR (a fojas 184 y ss.) contestó la demanda, solicitando su desestimatoria. 3. Análisis de agravios. 3.1. Precisión Liminar. Es de asentar que el franqueo de la alzada por el sentenciante de primer grado se efectuó solo de un recurso de apelación sin expresar más, no obstante ello, conforme se entiende por la Sala se considerará franqueada la apelación de los dos recursos interpuestos por parte del MSP y por parte del FNR respectivamente , privilegiando la existencia de la voluntad de impugnar, la utilidad de los actos procesales en detrimento de la forma incumplida, así como utilizar el mecanismo procesal que mejor protección y mayor garantía signifique para el derecho de la parte sustancial (Cf. Sentencia de la Sala Nº 388/2008, entre otras). 3.2. Requisitos del amparo. Se ha sostenido por esta Sala entre otras, en sentencias N°. 118/2020, 141/2020, 168/2020, lo siguiente: “Requisitos para que prospere el amparo: La acción de amparo ha sido regulada por la Ley No 16.011 que establece un procedimiento sumarísimo para su tramitación. Se trata de una acción que la Ley le otorga a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, de carácter residual, excepcional o extraordinaria contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (art. 1º ) y no tiene ningún otro medio legal eficaz para defender sus derechos y libertades (art. 6º). Es de carácter residual, solo procede como dispone el art. 2º de la Ley cuando no existen otros medios jurídicos o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9 o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho (subsidiariedad) y debe ser interpuesta dentro del plazo de 30 días a contar desde la producción del hecho lesivo del derecho. Cuando el art. 2º de la ya citada Ley No 16.011 alude a medios “claramente ineficaces” cabe interpretarla en el sentido natural del término, es decir que los órganos del Estado, la legislación sustancial o procesal carezcan de las competencias o previsiones específicas para obtener la protección, “no al razonable plazo que su actuación puede implicar”(Cfm. Viera y colaboradores, Ley de Amparo, pág. 160) y el instituto solo actúa ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelvan eficazmente la cuestión. Como ya ha sostenido reiteradamente este Tribunal, en los procesos de amparo hay que examinar las especiales características del caso sometido a consideración, las alegaciones de las partes y las probanzas incorporadas en cada caso en particular y no la consideración genérica de algún medicamento o tratamiento”. Bajo esta égida normativa y conceptual se examinarán los agravios deducidos por el FNR y por el MSP. 3.3. Agravios deducidos por el FNR. Este Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente en cuanto a que el Fondo Nacional de Recursos está obligado a proporcionar los medicamentos o actos médicos de alta complejidad con cobertura financiera a su cargo, y así lo ha indicado entre otras en sentencias N°. 118/2020, 141/2020, 168/2020, 50/2021, así como en la reciente N° 113/2022. “La Institución no puede suministrar la cobertura financiera del procedimiento de alta especialización que se reclama, en tanto el mismo no fue incorporado al PIAS bajo su cobertura, por lo que carece de legitimación pasiva, no configurándose en su proceder ilegitimidad alguna y menos con el carácter de manifiesta que requiere la pretensión de amparo. Como reiteradamente ha sostenido la Sala, si el medicamento o el procedimiento no están incluidos en el FTM o en el PIAS respectivamente, el Fondo no lo puede suministrar porque estaría violando su marco normativo de actuación y obviando los procedimientos necesarios. El cometido de esta Institución es la cobertura financiera de medicamentos o de procedimientos altamente especializados, siempre y cuando se hayan cumplido todas las exigencias que el sistema prevé, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Nº 16.343, artículo 313 de la Ley Nº 17.930, Decretos 358/993, 265/2006 y Ordenanza 289/2018. Los medicamentos o actos médicos de alta especialización cubiertos por el FNR deben haber sido previamente incorporados por el Ministerio de Salud Pública al FTM o al PIAS e incluidos en un Anexo cuya cobertura corresponda al Fondo, previo pronunciamiento de la Comisión Técnico Asesora y elaboración de protocolos, guías y reglamentaciones que el FNR apruebe, referidas a modalidades de suministro o condiciones de cobertura. En la medida que la Institución es una persona jurídica de derecho público no estatal, su actuación debe regirse por el principio de especialidad, no pudiendo realizar más que aquello que la ley le permite. En el sublite, tal como lo reconoce la parte actora, el procedimiento impetrado ha sido incluido en el PIAS por el Decreto del Poder Ejecutivo N° 63/2023 de fecha 27 de febrero de 2023, pero para la patología de la actora no se encuentra comprendido en la normativa de cobertura elaborado por el FNR, así el FNR niega la solicitud alegando que siguiendo las guías internacionales y un criterio objetivo como es el STS score , estableció como cobertura para STS superior al 4 %, lo que no es el caso de la accionante , que es menor ( fojas 25 a 31 y 170). En tanto el proceder del Fondo Nacional de Recursos se adecuó al marco normativo que lo regula, no puede configurarse la ilegitimidad manifiesta que reclama la ley como presupuesto de amparo. En nada incide respecto de la conclusión precedente, la Ley de Urgente Consideración. Contrariamente a lo sostenido en el grado anterior, la Ley Nº 19.889 no derogó, ni expresa ni implícitamente, el procedimiento de inclusión de medicamentos en el FTM. La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10 del Código Civil. "Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua". "Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior". De acuerdo a la Enciclopedia Jurídica Omeba, la derogación tácita nace de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua. Para su configuración se requiere que exista incompatibilidad o imposibilidad para la existencia de ambas dentro del sistema al que pertenecen (cf. Ob. Cit. T. VIII, págs. 374 y ss.). Mal puede existir derogación, cuando en el caso no existe incompatibilidad alguna entre las disposiciones legales. Los artículos 409 y 410 de la LUC se limitan a incluir al Fondo Nacional de Recursos, dentro de los beneficiarios de donaciones especiales que realicen las empresas contribuyentes del IRAE (art. 78 y 79, T. IV del Texto Ordenado de 1996, Decreto 338/996), y establece partidas a transferir con destino a la cobertura financiera de procedimientos y medicamentos de alto costo. Los recursos que reciba por tal concepto deben destinarse a prestaciones y medicamentos de alto costo, sin que ello implique modificación alguna al principio de legalidad y especialidad que rige la actuación de la Institución. Dichas disposiciones no delegan en el Fondo Nacional de Recursos los procedimientos de registro e inclusión en el FTM o en el PIAS, de medicamentos o procedimientos, aspectos éstos que siguen siendo un cometido natural y esencial de la máxima autoridad sanitaria del país. La Ley no le otorga al Fondo Nacional de Recursos competencia alguna en la dispensación directa de medicamentos a la población, sólo lo faculta a formular proyectos para financiar medicamentos y prestaciones no incluidos en el FTM o en el PIAS, en la medida que cuenten con el debido registro y habilitación del Ministerio de Salud Pública”. En otro orden ha de tenerse presente lo dispuesto por la Ley Nº 19.924 art. 682 a 684 en relación a lo preceptuado por la Ley Nº 19.889 respecto a las donaciones especiales a recibir por el FTM en donde se indica: “...Declárase que las disposiciones del presente artículo no modifican los cometidos naturales del Fondo Nacional de Recursos, los que se mantienen de acuerdo a la normativa vigente.” Por todo lo expresado, al no encontrarse el acto médico TAVI cuya cobertura se solicita para la patología de la Sra. G.G. incluido dentro del protocolo de cobertura elaborado por el FNR, se revocará la recurrida en el punto. Por último, también es de signar, que por los fundamentos a que se arriba a esta decisión , torna innecesaria o carente de objeto ingresar a los restantes agravios. 3.4. Agravios deducidos por el MSP. En relación a los agravios deducidos por el MSP, se desestimarán. En el específico caso sometido a estudio y dadas sus especiales características, el Tribunal llega a la convicción de que corresponde confirmar la impugnada. A continuación se procederán a examinar las probanzas allegadas a la causa. A fojas 2 a 3 luce informe del cardiólogo tratante de la actora Dr. Leandro Jubany y luego nuevo informe del nombrado con el Dr. Juan Paganini , ambos galenos de Cardiocentro de la Asociación Española de fecha 31 de julio y 24 de julio de 2023 respectivamente. A fojas 6 a 16 luce petición administrativa presentada ante el MSP sin resolución en forma, solo emerge informe que se ha incluido el procedimiento en el PIAS bajo financiación y protocolización del FNR, por lo que de acuerdo al art. 5 literal E de la Ley 18.211, sugiere no hacer a lo solicitado porque el MSP , indicando que carece de atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población. Emerge a fojas 20 y 21 recibos de jubilación y pensión de la actora, que denotan la carencia de ingresos suficientes para sufragar el tratamiento, no obstante esto no fue controvertido por el MSP. En autos, declaró su médico tratante en audiencia del día 16 de agosto de 2023 (fojas 188 vta. a 189 vta.) quien ratificó su informe e indicó que el procedimiento peticionado es el más eficaz para la accionante según su edad 79 años, anemia crónica y patología osteoarticular que limita su deambulación, así también señaló las consecuencias de no hacerlo, todo lo cual no fue controvertido por la demandada. Respecto de los scores manifestó que valorada la paciente por todos los integrantes del equipo, clínicos, imagenólogos y hemodinamistas comparten el criterio de que la misma “más allá del STS, tiene mayor riesgo y mayor morbimortalidad, mayores riesgos de morir y tener padecimiento, es mayor con la cirugía que con el TAVI”. Agrega que el procedimiento debe ser coordinado a la brevedad porque es una enfermedad que progresa y que en caso de llegar a una descompensación cualquier procedimiento va a ser más riesgoso que en el momento actual. Finalmente expresa ante la pregunta del MSP, que la paciente precisa lo que dice el art. 1 del Decreto del Poder Ejecutivo 63/2023, y ninguna otra aclaración impetró. No se han acreditado circunstancia de sospecha o conflicto de interés del galeno declarante, (arts. 157 y 158 del CGP). El MSP no controvirtió la patología que presenta la actora, ni que el peticionado sea el tratamiento más adecuado para su dolencia, así como su alto precio. En la contestación de la demanda no se hace referencia alguna a la situación de la actora, no se analiza su caso. Opone el MSP su falta de legitimación pasiva porque lo incluyó en el PIAS pero habiéndolo efectuado bajo protocolización del FNR (fojas 25 a 31 y 170), nada intenta explicar y menos acreditar sobre la restricción, ni niega, o controvierte de forma alguna la referida, insiste que el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema, y que siempre ha actuado dentro los límites de su competencia. La situación de la accionante no fue examinada científicamente en etapa administrativa como se estableció, ni aún en etapa de contestación de demanda. El MSP ante su petición y ante la demanda de amparo, debió estudiar su caso con la premura que ello ameritaba, y esgrimir y acreditar las razones científicas a su negativa de suministrarlo en el caso concreto, lo que no hizo. Otra era la actitud que se esperaba del órgano rector en materia de políticas de salud, encargado de velar por la salud de los habitantes de la República; máxime cuando, como en el caso, se ha señalado por su médico tratante que el TAVI es la mejor y más eficaz opción de tratamiento para la paciente, con menor riesgo que la cirugía convencional que la califica de doble en su declaración , y que de no hacerlo se coloca a la Sra. G.G., en una situación de alto riesgo, puede descompensarse en cualquier momento , y cualquier otro abordaje de suceder ello, va a ser más riesgoso. Tal proceder omiso y displicente determina un actuar manifiestamente ilegítimo a criterio de la Sala, lo que fundamenta la confirmatoria de la impugnada en cuanto a la condena impuesta al MSP. La conducta del MSP resulta, en el caso, manifiestamente ilegítima, en tanto no agotó los mecanismos de análisis científicos ante la situación que se planteara, omitiendo pronunciarse científicamente; estando en juego el derecho a la salud y a la vida de la actora, los que no pueden quedar supeditados a las razones expresadas para negar el procedimiento. Como ha sostenido esta Sala en múltiples pronunciamientos similares: "Este silencio de la Administración lesiona el derecho de todo habitante de la República a conocer los fundamentos de las decisiones de la autoridad pública que lo afectan directa y personalmente, derecho que deriva de la forma republicana de gobierno y tiene por ello indiscutible rango constitucional (art. 72 de la Constitución)". Todas estas consideraciones llevan a la convicción de que ha resultado probado en estas actuaciones, que el MSP con su omisión ha incurrido en “ilegitimidad manifiesta”. La conclusión precedente, ninguna intromisión implica a las competencias de otros poderes del Estado, ni mucho menos vulnera el principio de separación de poderes. Al respecto, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno ha expresado: “….cuando un juez dispone una medida cautelar de amparo que consiste en ordenar al Estado que haga o deje de hacer algo para proteger un derecho fundamental afectado a una persona en particular, no interfiere indebidamente en la esfera de otro sistema orgánico, no está vulnerando el principio de separación de poderes ni sustituyendo a la Administración en el diseño e implementación de políticas públicas. Simplemente ejerce su función jurisdiccional para resolver un conflicto individual y concreto….” (Cf. T.A.C. 1º Sent. 203/2014). Se da la nota “residual del amparo” ya que la accionante no puede costear el procedimiento y no existe otro medio judicial o administrativo que permita obtener el mismo resultado, así como la inminencia del daño a acontecer en caso de no proceder a su realización. En suma, se colige en la solución anunciada. 4. Sobre los gastos causídicos: Habida cuenta de la conducta de los litigantes, la Sala no habrá de imponer sanciones procesales en esta instancia (arts. 56 CCP y 688 Civil). Por los fundamentos expuestos, EL TRIBUNAL INTEGRADO, FALLA: Confirmase la sentencia definitiva impugnada, salvo en cuanto condenó al FNR, y en su lugar se desestima la demanda a su respecto, sin especial condenación en el presente grado. Notifíquese personalmente. Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen. Dra. Mónica Bórtoli Porro Ministra Dra. Martha Gómez Haedo Alonso Ministra Dr. Edgardo Ettlin Guazzo Ministro DISCORDIA: Ministros Dr. Gustavo Iribarren Busso y Dra. Loreley Opertti Gallo. Confirmamos la condena al FONDO NACIONAL DE RECURSOS y revocamos la condena al MINISTERIO DE SALUD PUBLICA por los siguientes fundamentos: En el caso bajo examen no ha quedado controvertido que la accionante (de 79 años de edad) requiere para el tratamiento de su estenosis aórtica severa -según indicación médica cuya corrección técnica no mereció objeción alguna- la sustitución de la válvula aórtica mediante la técnica TAVI. Asentado así que la mejor alternativa de tratamiento de la patología cardíaca de la paciente consiste en la sustitución de la válvula aórtica mediante el procedimiento TAVI resulta necesario observar la regulación vigente para la prestación y cobertura económica de dicha técnica. De conformidad con Decreto del Poder Ejecutivo del 27 de febrero de 2023 el procedimiento TAVI fue incorporado al PIAS con cobertura a cargo del F.N.R. en los términos establecidos por su art. 1: "Incorpórase a los Programas Integrales de Salud y al Catálogo de Prestaciones definidos por el Ministerio de Salud Pública el implante valvular transaórtico (TAVI), a cargo del Fondo Nacional de Recursos (FNR), de acuerdo a la normativa de cobertura que la institución dicte” La primera conclusión que debe extraerse del régimen inaugurado en febrero de 2023 es que con la inclusión del TAVI en el PIAS, el M.S.P. cumple con el mandato constitucional de proporcionar a los pacientes a los que se les ha indicado dicho procedimiento el acceso de dicha prestación, la que quedó habilitada normativamente sin restricciones. Por tanto, habiendo incorporado el M.S.P. el procedimiento TAVI al elenco de prestaciones sin limitación expresa, no puede verse de su parte una conducta ilegítma en menoscabo de los derechos de los usuarios del sistema de salud, razón por la cual entendemos que corresponde amparar el agravio del M.S.P. y revocar la condena dispuesta a su respecto (en igual sentido, afirmando la falta de legitimación pasiva del M.S.P. en estos casos: T.A.C. 2do., sentencia 169/2023; T.A.C. 3ro. -sentencia 164/2023; T.A.C. 5to. sentencia 150/2023; todas en B.J.N.). En relación al F.N.R. surge de autos que el mismo negó la cobertura por entender que la situación de la paciente quedaba excluida de la normativa vigente. Ante la ausencia de controversias sobre las circunstancias clínicas afirmadas por el equipo médico de la paciente y sobre los riesgos intraoperatorios que en este caso implicaría la sustitución de la válvula aórtica por medio de una cirugía tradicional, el debate de autos encuentra su núcleo en elucidar si, una vez incorporado por la autoridad sanitaria el procedimiento TAVI con cobertura a cargo del F.N.R., las limitaciones que éste ha impuesto para tal prestación -y que invocara en este caso para negar la cobertura solicitada- resultan manifiestamente ilegítimas. Y en nuestra opinión esa ilegitimidad manifiesta se presenta en autos. Para motivar tal conclusión resulta de orden señalar en primer lugar, en términos generales y sumarios, que la acción de amparo (de raigambre constitucional y regulada por la ley 16.011) tiene como objeto obtener la protección de un derecho expresa o implícitamente reconocido en la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivado de la forma republicana de gobierno, ante una lesión o amenaza por un acto, hecho u omisión manifiestamente ilegítimo, siempre que no existan otros medios eficaces para la misma finalidad: notas y exigencias que ponen de manifiesto el carácter excepcional y residual del instituto. Y no resulta ocioso recordar aquí que esa ilegitimidad merece calificarse -interpretarse- como manifiesta, cuando la misma surge en forma clara, evidente, palmaria, del propio acto, hecho u omisión. A partir de tales premisas, es necesario dejar establecido que en el caso bajo examen la accionante tiene comprometidos sus constitucionales y fundamentales derechos a la salud y a la vida (arts. 7, 44, 72, 332 de la Carta); derechos reconocidos, además, en los Pactos y Convenciones Internacionales que ha suscrito nuestro país (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos). De acuerdo a la prueba obrante en autos, el cuadro clínico de la paciente ofrece dos alternativas terapéuticas llamadas a la necesaria sustitución de la válcula aórtica; y las opiniones médico-científicas recogidas en el proceso dicen que aquí corresponde descartar la cirugía tradicional por los riesgos que la misma implica en función a la edad y estado de la paciente, estableciéndose por ello que el procedimiento adecuado es el implante TAVI. En ese marco, no deben abrigarse dudas que el F.N.R. posee legitimación pasiva en esta clase de reclamos, dado que, como ya fuera señalado, el procedimiento TAVI está bajo su cobertura desde febrero de 2023, decisión que presupone que las bondades de tal procedimiento ya resultaron valoradas por la autoridad sanitaria. Y esas mismas bondades han quedado afirmadas para el caso bajo a estudio por las declaraciones de los médicos tratantes. A partir de lo anterior debe apreciarse que las limitaciones que ha dispuesto el F.N.R. a la cobertura puesta a su cargo (fundadas en la exigencia de un score STS menor a 4, criterio que de acuerdo a la prueba de autos prescinde del estado general del paciente y cuyo empleo tiene como consecuencia excluir casos en los que el implante TAVI resulta la mejor alternativa) revelan la ilegitimidad del rechazo ensayado en autos, no asomando como admisible que, habiéndose incluido el procedimiento sin restricciones, el F.N.R. invoque la negativa de cobertura bajo el pretexto de no ingresar el caso en una general y severa normativa limitante que ella misma ha confeccionado. Nótese que en el caso el F.N.R. no ha ofrecido prueba alguna llamada a refutar las opiniones técnicas de los médicos tratantes de la paciente, limitándose a esgrimir argumentos formales cuya eventual aceptación tendría como destemplada consecuencia la exposición de esta paciente a los significativos riesgos que para ella significaría una cirugía a cielo abierto. Con ello, no puede menos que concluirse que, al no haberse ofrecido un argumento médico válido y concreto para negar el financiamiento del procedimiento TAVI a una paciente que lo requiere en forma fundada para salvaguardar su salud y su vida, el rechazo del F.N.R. articulado bajo la excusa de criterios formales y generales restrictivos constituye una conducta manifiestamente ilegítima, quedando habilitado, de esa manera y por esa causa, el progreso de la acción de amparo instaurada en autos contra el F.N.R., y correspondiendo, en consecuencia, confirmar la condena dispuesta a su respecto. Dr. Gustavo Iribarren Busso Ministro Dra. Loreley Opertti Gallo Ministra Esc. Jacqueline Chico Salgado Secretaria Letrada