Sentencia Definitiva N° 229/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. CLAUDIA KELLAND MINISTRO/AS FIRMANTES: DR. FERNANDO TOVAGLIARE, DRA LORELEY OPERTTI, DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA. CLAUDIA KELLAND MINISTRO DISCORDE PARCIAL: DR. FERNANDO TOVAGLIARE VISTOS: Para dictado de Sentencia Definitiva en segunda instancia en autos caratulados “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO" IUE 2-72233/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Definitiva N° 61/2023, de fecha 22 de agosto de 2023, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 4º turno, Dra. Ana Bello.- RESULTANDO: I) Por la sentencia impugnada la Magistrada actuante hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el F.N.R., y desestimó la demanda también contra el M.S.P., sin especial condena procesal en la instancia (fs.370-372). II) En tiempo y forma comparece la parte actora interponiendo el recurso de apelación que nos ocupa (fs.373-377). Sustanciada la impugnación, el M.S.P. evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmación de la recurrida en todos sus términos (fs.381-385). El F.N.R. no evacuó el traslado. III) Franqueada la alzada (providencia Nº2455/2023), los autos fueron recibidos por el Tribunal, suscitándose discordia parcial se realizó sorteo para reunir la mayoría legal recayendo la designación en primer lugar en la Sra. Ministra Dra. Rosario Sapelli, acordándose en mayoría el dictado de la presente decisión, designándose redactora a la Sra. Ministra Dra. Claudia Kelland (art.10 de la ley N°16.011). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 1 de la L.O.T.), en la ocasión por mayoría legal, habrá de confirmar la sentencia impugnada en cuanto acogió la excepción opuesta por el F.N.R. de falta de legitimación pasiva, y revocará la impugnada en cuanto desestimó la demanda en todos sus términos, en su mérito condenará al M.S.P. a suministrar a la actora el medicamento CLADIBRINA en un plazo de 24 hs. de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y por el término que éste lo indique, en caso de incumplimiento se aplicarán las sanciones económicas previstas en el art.9 literal C de la ley Nº16.011; sin especial condena procesal en la instancia. II) En los Resultandos de la recurrida, la Sra. Jueza a quo efectuó un correcto relato de actuaciones procesales y sustanciales a los que la Sala se remite por ajustarse a las emergencias de autos, sin perjuicio de referir a los hechos principales fundantes de la pretensión. Tratan las presentes actuaciones de un proceso de amparo iniciado por la joven AA (29 años de edad) quien padece Esclerosis Múltiple Remitente Recurrente, contra el M.S.P. y el F.N.R., para que se los condene al suministro del fármaco de alto precio CLADRIBINA. Adjuntó informe de su médico tratante, y manifestó que el medicamento aún no ha sido incluido en el F.T.M. pese a que el mismo se comercializa en nuestro país, está registrado en Uruguay desde el día 12 de diciembre de 2018 a pedido del laboratorio ARES. En la demanda relata en forma pormenorizada el diagnóstico de su enfermedad y señala en forma cronológica los tratamientos que ha realizado desde el debut de la enfermedad (año 2015) hasta el presente, así como fundamenta la indicación de su equipo médico tratante (Dr. Bolaña neurólogo y Dr. Rojas médico consultante argentino) y la evidencia científica a favor del mismo. Refirió que el tratamiento que recibe con FINGOLIMOD no está cumpliendo su cometido, todo lo que motivó que los profesionales citados indiquen tratamiento con el medicamento objeto de amparo. Presentó petición administrativa ante ambos codemandados, sin éxito. No puede asumir el costo del tratamiento que asciende a U$S 6.985 (10 mg por 1 comprimido), más impuestos. No tiene bienes registrables, vive con su hermana y por su trabajo en OSE (tecnóloga química) percibe $ 41.666 por mes. En definitiva, afirma que no tuvo otra alternativa que promover la presente acción y que su caso debe ser tutelado pues cumple con todos los requisitos legales (art.1 y 2 de la ley 16.011) para que se ampare su reclamo. III) Como se consignó en el Resultando I), la Magistrada actuante desestimó la demanda en todos sus términos. En lo esencial, entendió que el F.N.R. carece de legitimación pasiva en la presente causa, porque el medicamento no está incluido en el F.T.M. bajo su cobertura para la patología que padece la actora. Y, respecto del M.S.P. entendió que no hay una conducta que pueda calificarse como manifiestamente ilegítima en tanto la actora no probó con prueba idónea, pericia médica, la necesidad del tratamiento solicitado no siendo suficiente la prueba ofrecida a sus efectos. IV) Agravios de la actora por el amparo de la excepción de falta de legitimación pasiva del F.N.R. (fs.376 vto.). Entiende que el F.N.R. tiene legitimación pasiva en la presente causa puesto que la Esclerosis Múltiple ha sido puesta por el M.S.P. a cargo del F.N.R., por lo tanto, está legitimado en la presente causa por delegación y porque también está alcanzado por el art.44 de la Constitución. Refiere que fue creado para financiar prestaciones de salud de alto costo como la que reclama y es responsable por no tener una cobertura actualizada. Para la mayoría del Tribunal el agravio no es de recibo. En efecto, al respecto se suscitó discordia del integrante natural de la Sala Dr. Tovagliare, reuniéndose la voluntad legal con la integración de la Dra. Sapelli y las integrantes naturales Dra. Opertti y la redactora. El Tribunal en mayoría entiende que los agravios de la actora no son de recibo, remitiéndose a los fundamentos desarrollados en Sentencia No. 237/2021 con anterior integración de la Sala (entre muchas otras), fundamentos que la Sra. Ministra integrada comparte en la ocasión, donde se expresara que el F.N.R. carece de legitimación pasiva para el suministro de fármacos no incluidos en el F.T.M. o para la realización de tratamientos no incluidos en el P.I.A.S. En efecto, en el referido pronunciamiento -cuyas consideraciones resultan trasladables al caso en examen-, se sostuvo que: “… Los cometidos del F.N.R. … se encuentran acotados por su objeto y no puede realizar lo que la ley no tiene previsto. Su particular cometido es solventar aquellos medicamentos y procedimientos incluidos en el F.T.M. y en el P.I.A.S. que se encuentran excluidos de las prestaciones básicas mínimas exigibles a las instituciones de asistencia médica pero que integren el listado que expresamente sea aprobado por la Comisión Técnica existente al efecto, en la órbita del M.S.P. La Comisión Administradora Honoraria del F.N.R. no es la única integrante de la Comisión Técnica Asesora del M.S.P. Esta Comisión Técnica del M.S.P. se encuentra integrada también por un representante de la Facultad de Medicina y un representante del propio Ministerio de Salud Pública. La participación del miembro designado por la Comisión Administradora Honoraria del F.N.R. es la de un tercio de la capacidad de dictamen -no de decisión- referente a la introducción de medicamentos y procedimientos de alto costo en el formulario terapéutico. Existe un diseño legislativo preciso acerca de la forma cómo el Estado va a garantizar el cumplimiento de los cometidos conferidos en la Carta en lo referente a la reglamentación general de las distintas modalidades de prestación de los servicios de salud. El Fondo Nacional de Recursos es uno de los sujetos intervinientes en ese andamiaje, con una participación importante pero no única ni decisiva, y, a los efectos de la prestación concreta reclamada, ninguna. El Fondo Nacional de Recursos no integra el Estado, ni de hecho ni de derecho, ni en sentido amplio o restringido, ni puede ser asimilado a él. Tiene una serie de competencias específicas propias, otorgadas por la ley de su creación, de la que no se puede apartar. Asumir el financiamiento de un medicamento o procedimiento no puesto bajo su responsabilidad por el M.S.P -que es quien determina cuáles serán de cargo de esta persona pública no estatal-, sería apartarse de sus competencias propias e incurrir en ilegalidad. … …Respecto del art. 409 de la ley N° 19.889 referido por la actora como fundamento de su pretensión, la Sala en mayoría considera que el legislador estableció que el F.N.R deberá financiar prestaciones no incluidas en el F.T.M. o P.I.A.S. a través de donaciones de terceros a cambio de beneficios tributarios (fiscales). Aún no se ha reglamentado la ley para que se hagan efectivas esas donaciones, los recursos no han llegado. No obstante, con la norma citada no se amplía la legitimación pasiva causal para poder condenar judicialmente al F.N.R. por vía de amparo. Ello, porque en forma independiente al ingreso de las donaciones referidas con destino a financiar medicamentos y tratamientos de alto precio, la política sanitaria sigue siendo competencia del M.S.P. que es el obligado principal en forma independiente del origen de los recursos y quien los administre (Cfme. Sent. de la Sala 65/2020 entre otras). La Sala en mayoría considera que la posición que sostiene el F.N.R. se ratificó con lo establecido por el legislador en el art. 684 de la ley N° 19.924, su competencia y cometidos no se modificaron. El art. 684 establece todos los requisitos que deben cumplir las donaciones previstas en la L.U.C y en su inciso final dice "Declárase que las disposiciones del presente artículo no modifican los cometidos naturales del Fondo Nacional de Recursos, los que se mantienen de acuerdo a la normativa vigente". En el sub examine, no está controvertido que el fármaco no está incorporado al F.T.M. bajo cobertura del F.N.R. En definitiva, a juicio del Tribunal integrado con las voluntades coincidentes al inicio referidas, las consideraciones expuestas en sentencia citada, conducen a no recibir los agravios del F.N.R. y confirmar la recurrida a su respecto por no tener legitimación pasiva en la presente causa. V) Los agravios de la actora por la desestimatoria de la pretensión ejercitada contra el M.S.P. están encaminados a cuestionar: i) que probó que el medicamento está registrado en el país, y por lo tanto se comercializa desde el año 2018, ii) que probó la enfermedad que padece y su avance (empujes), así como que el tratamiento actual no está siendo efectivo, tal como lo explicó en audiencia el médico tratante Dr. Bolaña, iii) que no ofreció prueba pericial en el entendido que la indicación del tratamiento fue dada por un reconocido especialista en esclerosis múltiple en nuestro país (perito en numerosas causas), Presidente de la Sociedad de Neurología del Uruguay (en audiencia declaró que hacia diez días que se había jubilado), quien contó con la opinión de un destacado especialista argentino Dr. Rojas, todo como fue explicado por el Dr. Bolaña en audiencia. En definitiva, la amparista pide al Tribunal que revoque la impugnada y condene al M.S.P. siendo su conducta manifiestamente ilegítima al no atender su caso, siendo una persona joven, activa laboralmente que lucha contra una enfermedad que lesiona su capacidad física y cognitiva. Los agravios son de recibo. Como primera consideración el M.S.P. cuando contesta la demanda plantea una defensa formal que puede resumirse en: 1) Que no existe ilegitimidad de su parte y que la actora realiza una incorrecta interpretación del art.44 de la Constitución. 2) Refiere al art. 7 y 10 de la ley 18.335, afirma que cumple con la obligación legal garantizando a toda la población el acceso a medicamentos incluidos en el F.T.M., no teniendo el M.S.P. la competencia ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población. 3) Entiende que no hay en su conducta actuar que pueda ser calificado de ilegítimo y menos de "manifiesta ilegitimidad", que no ha sido omiso, sino que por el contrario ejerció sus competencias reguladoras. 4) Señala el impacto que le ocasiona a su mandante las condenas impuestas por el Poder Judicial en su contra. Así las cosas, la defensa del Estado ha sido formal como antes se dijo, no atendió las particularidades del caso como debió hacer. La Sala con la voluntad coincidente de sus integrantes naturales señala que, no está controvertido en autos el diagnóstico de la enfermedad de la joven amparista, el avance de su enfermedad y que el tratamiento indicado es el correcto, así como tampoco se controvirtió que es carente de recursos suficientes para asumir el costo del tratamiento que le fue indicado por el equipo médico tratante. Sin perjuicio de lo manifestado, las alegaciones de la joven AA fueron acreditadas con la prueba documental agregada al proceso, informe médico, aclaraciones realizadas por dicho profesional en audiencia que reafirman la pertinencia de la indicación médica, todas probanzas que fueron analizadas y valoradas por el Colegiado. En esta oportunidad no se comparte con la distinguida Magistrada que la prueba pericial sea indispensable, ello porque las demandadas no controvirtieron los hechos fundantes de la pretensión de autos que hacen a la ilegitimidad manifiesta imputada. En autos contamos con informe médico reconocido y explicado en audiencia por el calificado testigo Dr. Bolaña (audire pista 5 audiencia 21/08/23) quien refirió a su consulta sobre el caso con el Dr. Rojas colega, especialista argentino. El M.S.P. pudo ofrecer prueba para contrarrestar la indicación médica y no lo hizo. En consecuencia, el Tribunal considera que en la especie debe atenderse a la defensa formal ensayada para decidir si asiste razón al M.S.P. para el rechazo del amparo. Y, la defensa ensayada es de derecho (como antes dijo), hacen a su rol y cometidos. El Tribunal con anterior integración que la actual ratifica ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la condena al M.S.P. a suministrar fármacos que no se encuentren registrados en el país, o que se encuentran registrados pero no incluidos en el F.T.M. para su cobertura a la población como es éste caso. Por economía procesal se transcribe en forma parcial la Sentencia N°43/2019 de fecha 28 de marzo de 2019, los fundamentos dados en dicha oportunidad aplican al caso para la decisión confirmatoria. “...No por obvio ha de omitirse referir que: “El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerarse, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible.” (cf. SCJ, Sentencia 396/2016)”.- “Promovida la presente acción de Amparo, el MSP invoca leyes (Ley orgánica N° 9.202, Ley 15.181, Ley 17.930, Ley 18.211 y Ley 18.355 y sus Decretos Reglamentarios), así como el Decreto324/999 en su art.5 respecto al registro de medicamentos que deberán realizar las empresas, normativa que en su criterio impide dar solución al pedido del amparista.- “A criterio de la Sala, por encima de tal normativa están los art.7 y 44 de la Constitución, que permiten en el caso puntual acceder a lo solicitado. Los Derechos Fundamentales a la vida y a la salud del solicitante, de acuerdo a las emergencias de obrados, deben ser protegidos y es inminente que de tal modo se proceda (arts. 7º, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-; arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335).- “Máxime cuando, el MSP no controvirtió al contestar la demanda la eficacia del medicamento, ni el hecho de que fuera el único adecuado para la enfermedad que padece, con la progresión en que se encuentra” (…).- “La ausencia de una explicación razonable para dar respuesta negativa a lo solicitud del actor, en contraste con las demás pruebas de autos que aconsejan el medicamento para la patología excepcional y poco frecuente en nuestro país que padece el actor, es razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente, en tanto es deber primordial del Estado la racionalidad de sus decisiones, que han de estar debidamente motivadas.- Ello constituye omisión relevante para el derecho, verificándose así, el presupuesto objetivo de manifiesta ilegitimidad”.- En suma, en el presente proceso el Ministerio de Salud Pública, como representante del Estado (Ley N° 16.320 art.384), será condenado a cumplir con el mandato constitucional establecido en el art.44 inc.2, en tanto se encuentra obligado a “proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia” a “los carentes de recursos suficientes” como el actor..". La sentencia parcialmente transcrita refiere a otro fármaco otra situación, pero los fundamentos que ameritan la condena al M.S.P. son enteramente trasladables al caso en examen. En el caso a resolver no se pide que se incluya el medicamento en el F.T.M. para la enfermedad que padece AA, lo que obviamente no es competencia del Poder Judicial disponer; se pide que se suministre el medicamento a la amparista y a través de la presente decisión se resuelve un caso concreto. En autos ha quedado evidenciada la ausencia total de argumentos de índole científico que legitime la decisión denegatoria del demandado M.S.P., deviniendo la misma en arbitraria, actuando el Estado con ilegitimidad que la Sala califica de manifiesta, en tanto además tipifica incumplimiento de su deber prestacional de medios de asistencia en salud a la población carente de recursos (art. 44, inc. 2º de la Constitución); y lesionando los derechos constitucionales de la actora en cuanto a su deber de cuidar su salud, derecho a la vida y a una sobrevida digna. No amparar su reclamo es generar una desigualdad basada en la imposibilidad económica de las personas para costearse por sí mismas tratamientos de alto precio; situación que justamente está llamado a resolver el Estado, en cumplimiento de su deber prestacional establecido por el art. 44, inc. 2º de la Constitución. Dicha norma constitucional establece efectivamente un deber del Estado de proporcionar a las personas carentes de recursos suficientes los medios de asistencia en salud; de tal manera, el Tribunal mantiene su consolidada postura respecto a la existencia de dicho deber prestacional, rechazando el planteo del M.S.P. respecto a que su actuación se limita a la dirección de las políticas públicas de salud. Tampoco se comparte que se ponga en riesgo la sustentabilidad del sistema. Sostiene el Dr. Van Rompaey, que la subordinación, denominada condicionante económica, relativizaría la universalidad de los derechos económicos, sociales y culturales, condenándolos a ser considerados derechos de segunda categoría. La escasez de los recursos económicos no se esgrime con argumentación persuasiva, que convenza de la inevitabilidad de la crisis que se desencadenaría en caso de accederse a las prestaciones positivas reclamadas por las personas a quienes se les niega un servicio médico o la entrega de un fármaco del que depende su vida o salud en el significado integral de dicho derecho (Van Rompaey. Judicatura Nº 52, pags. 147 y 149). Entonces, debería haberse probado cómo el interés general - única causal de restricción de un derecho fundamental- se vería cercenado, lo que no surge acreditado en autos. VI) La conducta de las partes no amerita sanción procesal en la instancia (art.688 del C.C., art.261 del C.G.P.). Por los fundamentos dados, normas citadas, art. 197, 198 del C.G.P., el Tribunal integrado y en mayoría FALLA: Confírmase en forma parcial la sentencia impugnada en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del F.N.R., desestimándose la demanda a su respecto, y revócase en cuanto desestimó la demanda contra el M.S.P., en su mérito condénase al M.S.P. a suministrar a la actora el medicamento CLADIBRINA en un plazo de 24 hs. De acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y por el término que éste lo indique, en caso de incumplimiento se aplicarán las sanciones económicas previstas en el art.9 literal C de la ley Nº16.011; sin especial condena procesal en la instancia. Notifíquese a las partes a domicilio, cumplido devuélvase al tribunal a quo. Dra. Loreley Opertti Dr. Fernando Tovagliare Ministra Ministro Dra. Rosario Sapelli Dra. Claudia Kelland Ministro Ministra DISCORDIA PARCIAL DR. FERNANDO TOVAGLIARE Discorde exclusivamente en lo relativo a la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, por los siguientes fundamentos: 1 - El suscrito coincide con fundamentos desarrollados por la parte actora en cuanto a que el Fondo Nacional de Recursos, (al igual que el M.S.P.) en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tienen el deber de proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes, especialmente cuando los mismos se encuentran en grave riesgo de afectación –como en el caso en examen y no existen razones debidamente fundadas que impidan su protección. 2 - En efecto, no comparto la defensa ensayada por el codemandado F.N.R., cuando aboga por su falta de legitimación pasiva aduciendo que el fármaco en cuestión no se encuentra dentro de la normativa de cobertura del F.N.R., y que por ende nada puede hacer al respecto, por ser una persona jurídica que no integra el Estado, y que solamente puede hacer aquello que le está expresamente permitido. 3 - Y ello por cuanto, en primer lugar, si bien el Fondo Nacional de Recursos no integra la estructura estatal, no obstante, presenta en muchos aspectos de su organización, características similares a las administraciones públicas. Así, señala claramente Sayagués, que las personas de Derecho Público no estatal: (a) son creadas por Ley, con previsión de reglas generales de su organización, funcionamiento y régimen presupuestal; (b) las autoridades estatales intervienen en cierta medida en su dirección y administración y en el contralor de su actividad; y (c) tienen a su cargo la ejecución de cometidos públicos o de interés públicos (‘Tratado de Derecho Administrativo’, Tomo II, F.C.U., 7ª edición, págs. 217-222). 4 - En tal sentido, ha sostenido el TAF 1° que: “… no se puede negar que el FNR está cumpliendo parte de los fines estatales primarios como es el que se relaciona con la Salud, el cual es un derecho fundamental (a quien la Persona Pública mayor se los delegó) y … es a quien le corresponde financiar el medicamento…”. (Sent. del TAF 1°, del 13/5/2019, CED-0010-000505/2019. Ver asimismo jurisprudencia del TAC 2°, sents. Nos. 12/2018; 130/2019; 623/2020). 5 - En segundo término, porque es en definitiva un órgano del propio codemandado F.N.R. (la Comisión Honoraria Administradora) quien determina las prestaciones de medicina altamente especializada que estarán cubiertas por el F.N.R., por ende, no parece lógico entender que la no inclusión del fármaco en la lista de medicamentos cubiertos, pueda considerarse como una cuestión ‘ajena’ o ‘no imputable’ al codemandado F.N.R., sino todo lo contrario. 6 - En tercer lugar, entiendo que el art. 409 de la Ley Nº 19.889 en la medida que regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de ‘alto precio’ que no integran el sector del PIAS y/o del F.T.M. de cargo del F.N.R., está admitiendo expresamente la posibilidad legal de que el F.N.R. financie medicamentos no incluidos en el F.T.M., solución ésta que abona claramente a favor de la legitimación pasiva del F.N.R. en situaciones como la de autos. Y a criterio del suscrito, nada cambia que se haya dicho en el art. 684 de la ley N° 19.924, que la competencia y cometidos del F.N.R. no se modificaron, pues se trata de una mera ficción legal, que no altera la realidad, resultando claro que por vía legal se habilitó al F.N.R. a financiar medicamentos no incluidos en el F.T.M. Esc. Susana De Feo Secretaria Letrada