Sentencia Definitiva N° 859/2023

VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL - CASACIÓN PENAL ”, IUE: 577-21/2019 . RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva Nº 52, de fecha 5 de abril de 2022, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Pando de 7º Turno, se despachó el siguiente fallo: “ Condénase a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual, a la pena de seis (6) años de penitenciaría, con suspensión de los derechos políticos y de cargo u oficio público (arts. 81 y 82 del Código Penal) y accesorias legales de rigor previstas en el art. 105 literal E) del Código Penal. Condénaselo, además, a reparar patrimonialmente a las víctimas BB y CC con la suma equivalente a doce (12) salarios mínimos nacionales. Condénaselo, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes o personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, así como para el ejercicio de funciones públicas o privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, cargos públicos o privados en la educación o la salud, por el plazo de diez (10) años. Comuníquese, oficiándose al registro general de inhibiciones. Comuníquese la condena recaída a ITF, jefatura de policía y corte electoral oficiándose. Comuníquese la condena recaída al registro nacional de violadores y abusadores sexuales con las formalidades previstas en el art. 104 de la ley 19.889, oficiándose al ministerio del interior. Comuníquese al Instituto Nacional de Rehabilitación [la] condena recaída y la identidad de las víctimas (resolución nro. 92/2019 de fecha 19/12/2019 de la Suprema Corte de Justicia) y oficiándose. Ejecutoriada, declínase competencia ante el Juzgado Letrado de Ejecución y Vigilancia que por turno corresponda, al que se remitirá esta causa, cometiéndose ” (fs. 371-409). II) Por sentencia definitiva Nº 79, de fecha 29 de setiembre de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Cuarto Turno, se resolvió: “ Confirmando la sentencia de condena nº 52/2022 dictada en audiencia del día 5/04/2022, salvo en cuanto: a. Dispuso incluir al acusado en el registro del artículo 104 de la ley 19.889 en lo que se revoca; y, b. Precisando que la pérdida e inhabilitación por diez años dispuesta en aplicación de los artículos 79 y 83 de la ley 19.889, se cuentan a partir de la formalización, procediendo el descuento del término desde ese momento; c. Asimismo se revocará la providencia nº 391/2022 de fecha 15/03/2022 dictada en juicio oral por la que se admitió que se le preguntara al Licenciado DD respecto a los requirentes de sus servicios como experto” (fs. 488-494). III) Contra este último fallo, la Defensa de particular confianza del encausado interpuso recurso de casación (fs. 499-505), ocasión en la cual planteó los siguientes cuestionamientos. En primer lugar, se agravió por entender que el Tribunal de Apelaciones no valoró en forma correcta la prueba producida en autos (art. 143 del CPP). En ese sentido, expresó que en línea con la pericia efectuada por el Lic. AA, los defectos en la implementación de la Cámara Gesell utilizada afectaron la espontaneidad de la prueba y con ello la calidad de la prueba de cargo y las garantías de la defensa en el proceso. Agregó que a la hora de la valoración de la prueba, no se tomó en cuenta la pericia efectuada por AA y únicamente se hizo hincapié en las pericias presentadas por el Ministerio Público. A su vez, remarcó que la espontaneidad de la declaración de las menores no surge acreditada con el hecho de que hayan relatado los supuestos abusos poco después de que ocurrieron. Tampoco resulta un hecho importante que los testimonios hayan resultado coincidentes cuando las menores pueden ser inducidas a crear una realidad que no es tal, como por ejemplo sucedió con la niña CC, que posteriormente se retractó. Este elemento de la retractación no fue valorado por la Sala. Finalmente, cuestionó que la Fiscalía no haya dado explicaciones respecto de la presencia de los hijos del encausado en oportunidad de los insucesos. Como segundo sector de agravio, la Defensa consideró que no corresponde aplicar la agravante prevista en el literal I) del artículo 279 del Código Penal, cuando se trata de la imputación en régimen de reiteración real de varias acciones criminales. Ello por cuanto, a su juicio, la continuidad prevista en la agravante específica es la misma que la establecida en el artículo 28 del Código Penal. En tercer término, enten-dió que la pena impuesta es excesiva, atento a que no se aplicó el principio de proporcionalidad, desde el momento en que no se tomó en consideración que el imputado es una persona de avanzada edad y sin antecedentes. En cuarto y último lugar, planteó como crítica al fallo, la condena dispuesta por aplicación del artículo 80 de la Ley Nº 19.580. En ese sentido, discrepó con los argumentos de la recurrida en cuanto se afirmó que se trata de una responsabilidad objetiva, que procede aun cuando no es solicitada por la Fiscalía. IV) Conferidos los traslados de ley (fs. 507 y 528), comparecieron el Ministerio Público y la Defensa de las víctimas, quienes los evacuaron abogando por el rechazo de los agravios (fs. 509-526 y fs. 531-534). V) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 536 y 537), fueron recibidos el día 14 de diciembre de 2022 (fs. 538). VI) Por auto Nº 167, de fecha 28 de febrero de 2023, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte, quien la evacuó aconsejando el rechazo del recurso de casación interpuesto (fs. 542-557). VII) Por decreto Nº 395, de fecha 13 de abril de 2023, se ordenó el pase del expediente a estudio (fs. 559). Concluido el estudio, se acordó dictar la presente sentencia definitiva. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales y por los fundamentos que expresará, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa del encausado, por entender que los agravios articulados como sustento de la impugnación no resultan eficientes para resolver en sentido contrario a lo decidido en segunda instancia. II) Análisis de los agravios . II.1) Sobre el razonamiento probatorio formulado por la Sala y su corrección en casación . II.1.1) En este ámbito, los motivos de impugnación alegados por la Defensa de AA (fs. 499 vto.-500 vto.), se dirigen a cuestionar el razonamiento probatorio formulado por la Sala (art. 143 del CPP), que condujo a confirmar la condena despachada en primera instancia. Pues bien, como definición liminar, corresponde recordar que, en cuanto al alcance del régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el CPP, Ley Nº 19.293, la Corte tiene admitido que es el mismo que rige para las causas civiles (cf.: sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 39/2020). En el marco de dicha conceptualización, este Colegiado, en su actual integración, postula dos criterios gradualmente distintos para admitir el agravio fundado en el error en la valoración de la prueba (cf.: sentencia Nº 81/2021). La mayoría de la Corte, integrada por los Sres. Ministros Dres. Bernadette MINVIELLE, Doris MORALES, John PÉREZ y la redactora, considera que debe invocarse y probarse el mentado error en grado máximo, esto es, configurante de una hipótesis de ponderación absurda o arbitraria, puesto que únicamente en esa circunstancia puede admitirse el agravio fundado en la causal alegada. O sea, la mayoría estima que las reglas de la sana crítica son normas de derecho que admiten el control casatorio (art. 270 inc. 1º del CGP), pero, por su propio contenido, presidido por la lógica y la razón, solo puede ser transgredida cuando se incurre en valoración absurda o arbitraria de la prueba. El Sr. Ministro Dr. Tabaré SOSA, en cambio, brega por una posición más amplia respecto al vicio en cuestión como causal de casación, por entender que la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. El Sr. Ministro considera que el grado extremo que exige la mayoría, para habilitar el análisis en casación, no es el único que equivale a la vulneración de la sana crítica, pues también la valoración que pueda calificarse de acrítica o de falta de razonabilidad, constituye causal de casación, en tanto representa incumplimiento de las normas que imponen al Juez cómo debe valorar la probanza (cf.: sentencias Nos. 191/2020, 187/2020 y 281/2020, entre muchas otras). No obstante, cualquiera sea la postura que se defienda, la unanimidad de los integrantes naturales de la Corte estima que este sector de la recurrencia no puede prosperar, aunque por fundamentos diferentes entre sus miembros. En tal sentido, a juicio de las Sras. Ministras Dras. Doris MORALES, Bernadette MINVIELLE y la redactora, la Defensa no alegó un error en la valoración de la prueba que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en grado manifiesto. Es decir, la parte recurrente no cumplió con la carga de alegar en forma la causal invocada (arts. 270 y 273 del CGP). A criterio de las mencionadas Sras. Ministras, la exposición impugnativa de autos se reduce a una mera discordancia o desacuerdo con la valoración realizada por el órgano de segunda instancia. De esa manera, el agravio no puede prosperar, por cuanto no se fundó adecuadamente la existencia de un error en la valoración de la prueba que tenga la entidad requerida para su revisión en casación. A ese respecto, este Colegiado ha expresado reiteradamente que, en la etapa de casación, no resulta suficiente con exponer un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (cf.: sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 288/1997, 225/2021, entre muchas otras). La Corte, con cita de DE LA RÚA, tiene admitido que “ los requisitos formales deben observarse, porque no son solemnidades innecesarias ni arcaísmos sacramentales que haya perdido su justificación procesal, sino que responden a la necesidad, siempre actualizada, de no quitar al recurso su carácter de medio de impugnación verdaderamente extraordinario, que supone -por eso mismo- el previo cumplimiento de obligaciones inexcusables para evitar que en la práctica se concluya por desvirtuarlo (...), (El recurso de casación, Ed. 1968, pág. 456)” (sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 1.401/2019). En síntesis, para las referidas Sras. Ministras, es evidente que la parte recurrente no cumplió con su carga procesal de alegar el agravio en forma, aún en forma implícita, siendo ello razón suficiente para rechazarlo. Por su parte, a criterio del Sr. Ministro Dr. John PÉREZ, si bien la Defensa no utilizó los términos “absurdo” o “arbitrario”, de todos modos, la denuncia del mentado error surge implícita-mente invocado, lo que habilita su análisis en casación, aunque, finalmente y por lo que se dirá, la parte recurrente no demostró la razón de su alegación. Para finalizar, el Sr. Ministro Dr. Tabaré SOSA considera que el agravio no puede prosperar, habida cuenta de que la ponderación realizada por el Tribunal de Apelaciones, no vulnera -en ningún sentido posible- los límites de la razonabilidad. De ese modo, habilitado el análisis conforme a la posición de los Sres. Ministros Dres. John PÉREZ y Tabaré SOSA, se pasará a detallar las razones que justifican el rechazo del mentado agravio. II.1.2) La Defensa cree identificar un error grave de apreciación probatoria, en la circunstancia de que el Cuerpo de alzada edificó la condena sobre la base casi exclusiva de las declaraciones de las víctimas y de las pericias practicadas en autos. En la visión de la parte recurrente, la coyuntura descrita configura, en el caso, un error jurídico que debería corregirse en casación. En verdad, a juicio de los Sres. Ministros Dres. PÉREZ y SOSA, la afirmación de la Defensa en el sentido de que la condena recaída se solventa únicamente en las declaraciones de las víctimas (de 7 y 8 años), resulta desajustada con respecto a la realidad del expediente, puesto que no considera que existen aportes de peritos que coadyuvan a generar la plena prueba de la que resulta racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado (art. 142.1 del CPP). Precisamente, en cuanto a la declaración de la víctima y su fuerza convictiva para generar la certeza probatoria, la Corte ha fijado las siguientes bases interpretativas que corresponde revalidar en el ocurrente: “ La jurisprudencia y doctrina especializada han ido estableciendo respecto de la prueba de cargo, basada fundamentalmente en el testimonio de la víctima, una serie de criterios básicos de apreciación o ponderación del relato, acudiendo a la prueba pericial para advertir indicadores de credibi-lidad. El análisis global, con-textual y no fragmentario de la decisión judicial recurrida, permite advertir que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno lo que concluyó es que, en este tipo de delitos que se producen en la más absoluta intimidad del hogar, las más de las veces la prueba de cargo refiere a la declaración de la víctima, dificultándose la recolección de corroboraciones periféricas. Tratándose de delitos que se cometen en ambientes reservados, es poco probable que existan testigos de percepción directa de lo efectiva-mente ocurrido. Y, en estos casos, el juzgador debe ser especialmente cuidadoso con los datos que constituyen las llamadas ‘corroboraciones periféricas’, pues esos elementos pueden referir a cuestiones que no están estrechamente ligadas con el hecho central (episodios de abuso). Siguiendo a NIEVA FENOLL cabe consignar que, en este tipo de resoluciones, suele analizarse con bastante precisión la verosimilitud de las declaraciones del menor, que además han sido objeto de entrevistas cognitivas realizadas por psicólogos especializados, o al menos con formación suficiente para realizar dichas entrevistas (NIEVA FENOLL, J.: ‘La duda en el proceso penal’, Madrid, 2013, pág. 123). En los supuestos de testigo-víctima en los ‘delitos clandes-tinos’ nos enseña NIEVA FENOLL es posible que no existan otras pruebas que el testimonio de la víctima y el del imputado. Y en este supuesto sí que es necesario afrontar la cuestión de modo diferente, puesto que en caso de que el testimonio de la víctima se declare increíble por falta de corroboraciones, no será posible pronunciar una condena en muchísimos casos de agresiones sexuales, lesiones, y hasta robos. Y es que en la mayoría de estos supuestos no existen dichas corroboraciones, y el imputado puede urdir una coartada incluso con cierta facilidad. Por ello, como se viene haciendo con cierta frecuencia, habría de ser necesario en estos supuestos de ausencia de corroboraciones periféricas, que se busque el dictamen pericial de un psicólogo del testimonio a fin de que, realizando la correspondiente entrevista cognitiva, ilustre al tribunal sobre los posibles elementos de credibilidad de la víctima. Y aunque la pericia llevada a cabo no pueda ser considerada como una corroboración periférica, porque deriva de la propia declaración de la víctima, al menos sí suministra al juez los conocimientos que le faltan para valorar debidamente el resto de extremos de la declaración, es decir, su coherencia, contextuali-zación, observando qué le han parecido al psicólogo las respuestas de la víctima y cómo las ha interpretado (NIEVA FENOLL, J.: ‘La valoración de la prueba’, cit., págs. 249/251). Es en este contexto que la Sala indicó que no observaba razón alguna para que la joven relate estos hechos falsamente, ni tampoco para que los técnicos que intervinieron y ofrecieron sus versiones estén equivocados, cuando en su mayoría ven consistente el relato de la joven con su situación personal (fs. 217 vta.) ” (sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 296/2021). Al calor de lo anterior y aplicado a la situación de autos, los Sres. Minist5ros Dres. PÉREZ y SOSA estiman que la valoración de las declaraciones de las víctimas que realizó el Tribunal de Apelaciones, no transgredió, en ningún sentido posible, las pautas legales que rigen en la materia. Debe recordarse, asimismo, que la declaración de la víctima sirve de sustento para poder analizar todo el cúmulo probatorio. Se ha señalado en ese sentido, que: “ la violencia sexual a niños, niñas y adolescentes es considerada un delito complejo en lo que respecta a su confirmación. Esta clase de violencia se caracteriza generalmente por ser consumada en un ámbito intrafamiliar y/o de intimidad entre la víctima y el victimario, se trata de un tipo de violencia en el que muchas veces no quedan evidencias físicas que sirvan como prueba para el proceso, ni existen testigos presenciales del hecho. No hay indicadores específicos de abuso sexual, las conductas, síntomas y/o trastornos son compartidas con otras patologías. Los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente pueden o no, presentar diversas problemáticas emocionales o sintomáticas. Por ello resulta relevante el testimonio de las víctimas y su participación dentro del proceso penal ” (Cao Gene, Macarena, Abuso sexual en la infancia. Abordaje desde el dispositivo de Cámara Gesell, Editorial LI-bros, Buenos Aires, 2019, pág. 325; por igual, en jurisprudencia, ver sentencia Nº 373/2015 del TAP 4º T.) . Luego de analizarse las declaraciones de las menores víctimas, se observa que los relatos son espontáneos, fluidos, coherentes, firmes, detallados y sostenidos en el tiempo, con lo cual -en plena coincidencia con el Tribunal de Apelaciones- no existe un motivo serio de sospecha que permita descalificar tales testimonios. En esa línea, corresponde resaltar que hay coincidencia en el relato brindado tanto a sus padres, como a los peritos de autos. A su vez, se aportaron por parte de las menores, detalles minuciosos de los insucesos y, finalmente, individuali-zaron al imputado en todas las instancias como el autor de los delitos atribuidos. Atento a ello, no existen vestigios de sospecha que ambienten la existencia de un “complot” en contra del imputado, que pueda generar la duda que la parte recurrente busca plantar, motivo por el cual, por razones de mérito, el agravio esgrimido no puede recibir el amparo jurídico que se reclama. Por otra parte, en relación a la crítica dirigida a cuestionar la no valoración de la “metapericia” desarrollada por el Lic. AA, aportada por la Defensa, y a fin de desechar esta fase impugnativa por partes de los Sres. Ministros referidos, el Sr. Ministro Dr. PÉREZ revalidará lo sostenido por el Sr. Ministro Dr. SOSA en sentencia de la Corte Nº 1185/2022. En esa ocasión, se dijo: “ (...) ” “ el razonamiento probatorio de la Sala al relativizar las conclusiones de la metapericia realizada por AA no merece -a criterio del Dr. Sosa Aguirre- reproche alguno. En primer lugar, la metapericia (conocida como pericia a la pericia) tiene por finalidad valorar la pericia efectuada por el perito. En tal sentido un experto se pronunciará sobre la idoneidad del perito, metodología utilizada, etc. Ahora bien, dicha metapericia, si bien no tiene una regulación específica en nuestro ordenamiento, no puede perder de vista determinados aspectos: a) es un medio de prueba más con el que se cuenta y deberá ser valorado como tal; b) la valoración del peritaje -objeto de la metapericia- corresponde al Juez de la causa por ser el que dictará sentencia; c) es una de las diversas herramientas con las que cuenta la contraparte para evidenciar la solvencia o peso convictivo de la pericia realizada. Si bien, a juicio del Ministro, la forma por excelencia de buscar desacreditar la idoneidad, técnica o conclusiones del peritaje es a través de contrainterrogatorio, la posibilidad de que se efectúe una metapericia debe ser tenida en cuenta como eso, una herramienta más de la que goza la contraria para buscar contrarrestar el peso de la pericia practicada por su adversario. Ahora bien -continúa el Ministro- tal como señala la doctrina en la materia, no puede confundirse a la metapericia con un segundo peritaje o una súper pericia, pues puede gozar de las mismas debilidades que pretende relatar (a guisa de ejemplo, inidoneidad del metaperito, error en la técnica empleada, etc.). Lo anteriormente señalado es recogido por nuestra reciente jurisprudencia en la materia que, con el avance del Código del Proceso Penal y el aumento de juicios orales, ha ido precisando el alcance de este medio de prueba. En tal sentido, en reciente sentencia el Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno, bajo la pluma de la Dra. Larrieu De Las Carreras, expresó: <<En el proceso penal acusatorio, que dejó atrás el modelo del ‘perito auxiliar del juez’ para pasar al ‘perito de parte’, es perfectamente admisible que una parte cuestione la pericia presentada por la otra. Enseña Mauricio Duce que los cuestionamientos al perito de la contraparte pueden referir, fundamentalmente, a tres cuestiones: a) la falta de imparcialidad del perito; b) la falta de idoneidad del perito; c) la falta de confiabilidad del peritaje, esto es, las conclusiones del peritaje no son válidas por no respetar o no ser fieles a su ciencia en el sentido de utilizar los procedimientos acreditados y considerados idóneos en su área para obtener conclusiones (Duce, Mauricio.- La prueba pericial, Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial, Ed. Didot, p. 138-142, Cf. Baytelman, Andrés, Duce, Mauricio.- Litigación penal Juicio oral y prueba; Colección Derecho, 2004 1ª Edición Universidad Diego Portales Vicerrectoría Académica / Dirección de Extensión y Publicaciones Página web: www.udp.cl (publi-caciones), p. 196 y 204). Ahora bien, la metodología para cuestionar la pericia de la contraria consiste fundamentalmente en el contra examen realizado en el juicio por el abogado de la contraparte con el propósito de testear la calidad de la información que ha aportado el perito en el examen directo y así desacreditar la pericia. La llamada metapericia consiste en un peritaje sobre un peritaje. Es un estudio practicado por un profesional, sobre un informe pericial realizado por otro profesional (de la misma ciencia o disciplina) cuyo objetivo es determinar si el peritaje ha sido realizado con el rigor técnico o metodológico que su ciencia le exige para constituirse como medio de prueba válido en el contexto judicial. Las llamadas metapericias son conocidas en los medios forenses principalmente extranjeros, pero no cuentan con una aceptación unánime. Al respecto expresa Mauricio Duce que investigaciones realizadas en Chile ‘han dado cuenta de tendencias jurisprudenciales poco claras en materia de favorecer un control estricto de la prueba pericial en juicio permitiendo el ingreso de las denominadas ‘metapericias’ o peritajes sobre un peritaje. En efecto, la Corte Suprema ha manifestado una posición contradictoria en la materia, acogiendo o denegando nulidades basadas en su rechazo’ (Duce, M.-‘¿Debiéramos Preocuparnos de la Condena de Inocentes en Chile? Antecedentes Comparados y Locales para el Debate’, en: Revista Ius et Praxis, Año 19, Nº 1, pp. 104-105.). Otras publicaciones cuestionan la procedencia y valor de las metapericias, por distintos aspectos que se explicitan. Así, se han cuestionado las implicancias técnicas y éticas de las metapericias. ‘La Asociación Chilena de Psicología Jurídica y Forense, adopta 'una posición, en general, contraria a la práctica del metaperitaje, toda vez que supone un pronunciamiento profesional orientado a evaluar y, eventualmente, descalificar el trabajo de un/a colega en el contexto público del foro penal y que, además, en diversas ocasiones ha incorporado una valoración del trabajo pericial de otro colega sin tener acceso a la persona periciada ni al procedimiento de peritaje’... Sin perjuicio de lo ya señalado, otro gran principio que resulta comprensible desde cualquier disciplina, es que, para pretender analizar críticamente la labor de otro profesional, el que realiza el análisis debe al menos poseer el mismo nivel de conocimiento que el profesional sobre cuyo trabajo pretende emitir una opinión. En la práctica, se ha observado en algunos juicios orales que han depuesto metaperitos respecto del informe pericial de colegas que poseen formación de postgrado en el área que ellos no tienen, e incluso se han realizado metaperitajes respecto de informes de otras disciplinas diferentes a las suyas propias. Esta última situación ha sido consignada explícitamente por los Tribunales Orales en sus sentencias’... ‘el informe pericial de la víctima no podría ser considerado como un objeto a ser metapericiado, toda vez que éste efectiva-mente se encuentra sujeto a contradictoriedad en la propia audiencia de juicio oral, y se produce con inmediación del tribunal’... ‘el metaperitaje como medio de prueba, al pretender valorar la calidad de un peritaje realizado por un profesional, se adentra en un territorio reservado de forma exclusiva al Tribunal quien, a la luz de la libertad para valorar las pruebas (art. 297 CPP), mediante los principios de la oralidad y la inmediación propias del proceso penal, se formará una convicción acerca del valor específico del peritaje, su rigor técnico y credibilidad, apoyándose en las máximas de la experiencia, en los conocimientos científicamente afianzados y en la no-contradicción de lo depuesto por el perito con los principios de la lógica’ (ver: icev.cl› wp-content›uploads›2011/11›Acerca del valor de los llamados metaperitajes sobre evaluaciones periciales psicológicas a las víctimas)>> (Cfme. Sentencia Nº 172/2021)” . En el presente expediente, la metapericia ofrecida por la Defensa, busca desacreditar el testimonio de las menores, pero no critica o analiza en forma pormenorizada las pericias presentadas por la parte acusadora. O sea, no hay pronunciamiento técnico acerca de lo sustancial, relativo a la ocurrencia o no de los delitos imputados. La crítica al procedimiento utilizado, no aporta elementos de calidad para la dilucidación de la causa, ni logra desarbolar las conclusiones periciales en base a las cuales se edificó la condena de segunda instancia. Por conclusión, la valoración de las resultancias fácticas realizada por el Tribunal de Apelaciones, se ajusta a las reglas de la sana crítica y no es por tanto revisable por la Corte, contrariamente a lo que pretende el recurrente. II.2) De la aplicación de la agravante prevista en el literal I) del artículo 279 del CP y la imputación de los delitos en régimen de reiteración real . A ese respecto, la Defensa cree identificar un segundo motivo de nulidad de la sentencia dictada por la Sala de segundo grado, consistente en que, con su fallo, vulneró el principio del “non bis in ídem” (fs. 501-503). La Corte, por unanimidad, no comparte la crítica dirigida contra la sentencia hostigada, puesto que la desemejanza entre ambos institutos en juego justifican la decisión desesti-matoria del agravio planteado. De ese modo, en el caso de lo dispuesto por el literal I) del artículo 279 del CP, el Legislador entendió como una circunstancia agravante especial de los abusos sexuales: “ la continuidad en el tiempo de la conducta abusiva respecto de una misma persona” . Mientras que el artículo 54 del CP regula la “Reiteración real”, en los siguientes términos: “ Al culpable de varios delitos, no excediendo el número de tres, cometidos en el país o fuera de él, se le aplicará la pena que corresponda por el delito mayor aumentada en razón del número y gravedad de los otros delitos, pero sin que el aumento pueda exceder de la mitad de la misma pena, salvo que tales delitos se hubieren ejecutado en el término de cinco años, a partir del primero, en cuyo caso el aumento puede llegar a las dos terceras partes ”. En ese escenario, a criterio de este Colegiado, la aplicación de la agravante específica regulada en el literal I) del artículo 279 del CP, no excluye la forma de concurrencia de los delitos imputados. Por un lado, la ley entendió que la continuidad fáctica de los abusos sobre una misma persona era una agravante específica del delito, pero ello no significa que deba ser desaplicada por la imputación de distintos delitos en régimen de reiteración real. La continuidad regulada como agravante, refiere a una mera situación fáctica que acaece en circunstancias en las que se repiten los actos de abuso sexual sobre una concreta persona en un determinado período, pero ello no puede fusionarse con la continuidad establecida en el artículo 58 del CP, entendida como delito continuado. Como lo destaca LANGÓN, la figura del delito continuado establecida en el artículo 58 no es más que una “‘ verdadera ficción jurídica’ que por mandato del legislador, convierte a lo plural en unitario, a lo trino en uno” (LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Complementarias Comentados, Tomo I, U.M., año 2017, pág. 184), por lo cual, no es dable establecer en plano de igualdad, la continuidad a la que hace referencia la agravante específica con la estipulada en el artículo 58 del CP. No tratándose por tanto de cuestiones idénticas, sino de institutos diferentes, es correcto imponer al imputado la agravante específica regulada y establecer que los delitos imputados concurren en régimen de reiteración real. De seguir el análisis de la Defensa, que la Corte no comparte, la agravante establecida quedaría vacía de contenido, ya que sería idéntica al delito continuado y por tanto inaplicable (en concurrencia) con el régimen de la reiteración real. II.3) Sobre la regularidad jurídica de la pena impuesta . En este ámbito, la parte recurrente argumenta que la fijación de la pena impuesta conculca la normativa nacional e internacional que rige en la materia. Pide, en consecuencia, que la Corte anule el fallo de segunda instancia y, en su lugar, fije una condena de 2 años y 8 meses. Nuevamente, la Corte, por unanimidad, desestimará el agravio. A ese respecto, este Colegiado tiene jurisprudencia de larga data en torno a la discrecionalidad que posee el órgano de mérito a los efectos de la determinación del monto punitivo. De esta manera, se ha expresado reiteradamente que los agravios relativos a la cuantificación de la pena solo resultan atendibles en hipótesis donde la sanción aplicada se encuentra por fuera de los parámetros establecidos para el delito en cuestión, extremo que no acaece en el caso de obrados (cf. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 53/1990, 54/1992, 86/1992, 254/2015, 636/2016 y 224/2020, entre otras). Sin perjuicio de ello, la Corte también tiene admitido que la tesitura anterior requiere de alguna matización, puesto que no todo aquello que implique un juicio discrecional, invariablemente, puede estar excluido del control casatorio. En ese sentido y en otro ámbito, ya se había expedido la Corte, por ejemplo, en la sentencia Nº 260/2020, en relación a la facultad del juez de diferir la liquidación de la sentencia al procedimiento previsto en el art. 378 del CGP. Incluso, por igual y más específicamente, también lo hizo en la sentencia Nº 91/2021, respecto a la determinación del monto de la pena de penitenciaría impuesta (“idem”: sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 61/2021 y 83/2021). En otras palabras, no todo lo que es resorte discrecional del juzgador queda fuera de la posibilidad de ser controlado en casación. Cuando la determinación de la pena por parte del tribunal de mérito resulte arbitraria o vulneratoria del límite de la razo-nabilidad, ella podrá ser censurada en casación, puesto que la discrecionalidad no es un “cheque en blanco” para tomar cualquier decisión. Expresado esto y partiendo de esa premisa, este Colegiado estima que el criterio adoptado por el Tribunal en el presente caso, a la hora de individualizar la pena, aparece adecuadamente fundado y su justificación no tiene aristas de irracionalidad, por lo que no puede hablarse en la especie de un ejercicio irrazonable o absurdo por parte de la Sala de sus potestades discrecionales. Justamente, debe tenerse en cuenta que la pena impuesta (seis años) resulta legal, ajustada y proporcional a la gravedad de los delitos cometidos por AA: reiterados delitos de abuso sexual agravados, cometidos contra menores de edad. Por consecuencia, no se advierte transgresión alguna al principio de legalidad que exige que la pena por el delito esté determinada con certeza en la ley y los imperativos de justicia y utilidad social que propician una pena retributiva al delito cometido y al delincuente en particular. La cuantificación que realiza el legislador al establecer el mínimo y máximo de la pena para cada figura penal, se complementa con la individualización que formula el Juez actuando con el grado de precisión que requieren las circunstancias del caso concreto (cf.: sentencia TAP 3º T. Nº 113/2019), nada de lo cual fue quebrantado por el Tribunal de Apelaciones. II.4) De la legalidad de la aplicación de la sanción impuesta por el artículo 80 de la Ley Nº 19.580 . En lo central, argumentó la parte recurrente que la parte actora no ha hecho el mínimo esfuerzo por probar los daños y sus alcances. Adujo que es necesario para el reclamante hacer un mínimo esfuerzo probatorio para aportar a la sede los datos objetivos y subjetivos, o sea, los datos de la realidad óntica y la demostración de la afectación concreta de las concretas víctimas. Manifestó que es necesario probar el daño, porque el daño es elemento imprescindible de toda responsabilidad civil, subjetiva u objetiva, porque aún habiendo hecho antijurídico civil puede no haber daño (fs. 504-505). La Corte, por unanimidad, rechazará el agravio interpuesto. En este ámbito, para fundar la desestimatoria anunciada, corresponde revali-dar la jurisprudencia de este Colegiado al respecto. Así, en sentencia Nº 482/2021, se dijo: “ (...) ” “... con relación al artículo 80, la Corte ya se pronunció sobre su aplicación de oficio. En tal sentido, en Sentencia No. 110/2020, señaló...: <<La ‘reparación patri-monial’ que se consagra a través del artículo 80 de la Ley No. 19.580, entre otras, para víctimas de abuso sexual, se revela como una medida legislativa patria que puede alinearse con postulados básicos de la Convención sobre derechos del niño, que en su artículo 39, prescribe que los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima, entre otros, de abuso. En nuestro caso, la norma legal preceptivamente impone al Juez del proceso penal a que, conjuntamente con la condena, disponga la sanción pecuniaria tarifada por efecto del delito del que ha sido sujeto pasivo la víctima. En base a ello, se ordena pagar a la víctima el equivalente a doce ingresos mensuales del condenado o, en su defecto, de doce salarios mínimos, sin perjuicio del derecho a perseguir por la vía procesal correspondiente la reparación integral del daño’. Similar postura ha adoptado la doctrina nacional. En tal sentido, señala Soba Bracesco: ‘(...) pareciera, además, que la reparación a la víctima es un contenido necesario de la condena penal, que corresponde disponer aun de oficio, y que no se encuentra sujeto a una previa solicitud ni de la fiscalía ni de la propia víctima’ (cfme. Sobra Bracesco, I., ‘La reparación de daños en los procesos penales’ en Revista Crítica de Derecho Privado, No. 15, La Ley, Montevideo, 2018., pág. 836; a mayor análisis, véase: Rampoldi, D. y Reyes, M. ‘Ejecución penal: acusatorio-Aspectos controvertidos y ley 19.889’ en Estudios sobre el nuevo proceso penal, tomo II, FCU, Montevideo, 2020, pág. 343 y ss.). Las sanciones tanto de inhabilitación como de reparación de la víctima forman parte del derecho positivo y son accesorias a la pena principal en forma preceptiva, por lo que no puede existir incongruencia de ningún tipo basada en tales condenas. En definitiva, por lo que viene de señalarse, corresponde el rechazo del primer planteo de la recurrente >> ” . En síntesis, de consuno con lo anterior, el agravio asociado a que no se probó el daño, no resulta de recibo, conforme a la naturaleza del instituto regulado por la ley. III) De las condenas procesa-les . No hay mérito para imponer especiales condenas en gastos causídicos. Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA : I) DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ENCAUSADO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. II) ATENTO A QUE EL ENJUICIADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD (FS. 409 “IN FINE”), REMÍTANSE LOS AUTOS AL “AD QUEM” CON CARGO DE SU INMEDIATA DEVOLUCIÓN AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA, A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE AA A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE. III) COMÉTESE A LA SRA. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA QUE, EN FORMA CONCOMITANTE Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 116.3 DEL CPP, PROCEDA A NOTIFICAR A LA FISCALÍA ACTUANTE, AL SR. DEFENSOR EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO Y AL CONDENADO. IV) ESTÍMANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC. V) Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.