Texto de la sentencia
Montevideo, diecisiete de agosto de dos mil veintitrés.
VISTOS :
Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “FACCIO, DIEGO Y OTROS C/ OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO (OSE) – RESPONSABILIDAD EXTRACON-TRACTUAL – CASACIÓN”, IUE: 2-6514/2018.
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva Nº 5, de fecha 1º de febrero de 2022, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14to. Turno, resolvió: “1º - Amparando parcialmente la demanda, y en su mérito, condenando a la demandada Obras Sanitarias del Estado, a pagar: A) Por concepto de daño moral: el importe equivalente a U$S 1.250 (25% de U$S 5.000) para cada uno de los accionantes, con intereses desde la fecha del evento dañoso hasta su efectivo pago. B) Por concepto de daño emergente y lucro cesante, las cantidades que resulten del incidente de liquidación de sentencia, teniéndose presente para su liquidación las bases expuestas en los Considerandos de la presente sentencia. 2º - Haciendo lugar a la pretensión de regreso formulada por O.S.E. contra la citada en garantía Montelecnor S.A., condenando a esta última reembolsar a O.S.E. las cantidades objeto de condena. 3º - Desestimando el resto de los reclamos formulados. 4º - Sin especial condenación en costas y costos” (fs. 1403-1410).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 205, de 28 de setiembre de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno, se dispuso: “Confírmase las providencias interlocutorias apeladas. Revócase la sentencia definitiva recurrida y en su mérito, desestímase la demanda, sin especial sanción procesal” (fs. 1523-1530).
III) Contra la sentencia de segunda instancia, la parte actora interpuso recurso de casación (fs. 1537-1569), ocasión en la que planteó los siguientes cuestionamientos: A) Adujo que, independientemente del régimen de responsabilidad que se aplique, fue OSE quien encomendó la obra que, por carencias y deficiencias en la planificación, falta o equívoca dirección técnica, supervisión y mala ejecución y funcionamiento, provocaron el derrumbe parcial del edificio.
B) Señaló que la sentencia adolece de graves errores a la hora de valorar la prueba. El primero de los errores es haber considerado que la “cámara” construida por OSE, fue realizada de acuerdo a la “lex artis”. La conclusión anterior se arribó a partir de lo dicho por el perito, sin considerar circunstancias y elementos de prueba que surgen de autos que demuestran todo lo contrario. En realidad, el Ing. MILANESI “perició” una “cámara” construida a nuevo, más de 3 años después del hecho, que nada tenía que ver con la “cámara” al momento del derrumbe. Quedó probado que, luego del derrumbe, OSE reparó o sustituyó la “cámara” existente por una nueva, con distintas características -en especial de estanqueidad-. La “cámara” original se llenaba de agua y desbordaba. La obra, de la nueva “cámara” fue encomendada en mayo de 2016, más de un mes después del derrumbe, y entregada en febrero de 2019. Está probado que la “cámara” que existía al momento del derrumbe, que debía ser estanca, no lo era. Había una “luz” o separación entre bloque y bloque de al menos medio centímetro y carecía de revestimiento e impermeabilización. Esto fue reconocido en audiencia por el perito. La “cámara” lejos estuvo de ser construida conforme a la “lex artis”. No evitó la filtración de agua desde la “cámara” al terreno adyacente. Lo anterior es sin perjuicio de la inconcebible cercanía de la “cámara” con el muro del inmueble.
El segundo error de la sentencia consiste en haber supuesto un “cambio de fundamentación” de la pretensión entablada. Se equivoca el TAC. No considerar las características de la construcción lindera a la obra que OSE encomendó a la citada en garantía, forma parte -desde el principio- de los argumentos de su responsabilidad, y así fue claramente dicho en la demanda.
C) Arguyó que la sentencia incurre en groseros errores al descartar que la construcción de la “cámara” (en su mal planificación, mal ejecución y mal funcionamiento) sí contribuyó -y de forma determinante- al derrumbe del muro.
D) Alegó que el TAC refiere al agua de lluvia, pero la única incidencia que ello pudo tener en el derrumbe fue por haberse filtrado al terreno por la obra encomendada por OSE. Eso fue probado y dicho por el perito, pero la Sala nada dice a su respecto. El agua de lluvia únicamente pudo penetrar el terreno y llegar hasta el muro del sótano por la obra encomendada por OSE, y no por otra cosa, ya que la vereda aporta la impermeabilidad y hace que el agua escurra hacia las “bocas de tormenta”.
E) Narró que el TAC cita los dichos del perito, respecto a una “cámara” de UTE, alegando que, según el perito, dicha “cámara” también filtra agua al terreno y ello no provocó la caída del muro (de calle Reyes). Se equivoca el Tribunal, porque por las “cámaras” de UTE no pasa agua, no filtra agua. Por las cámaras de OSE sí pasa agua.
F) Sostuvo que, en virtud de la prueba allegada a la causa, no puede seguirse al perito cuando refiere a la incidencia que “el no refuerzo del muro” pudo tener en el derrumbe. Fue probado que el estado de conservación del edificio (de 150 años) era excelente. Además, las tareas de refacción y acondicionamiento que implicó la obra del nuevo local, fueron controladas y adecuadas a los requerimientos de la Intendencia de Montevideo, de la Comisión del Prado y Comisión de Patrimonio. Incluso, se reforzó el sótano colocando pilares de hormigón armado y columnas. La eficiencia y eficacia de “la reforma” en el inmueble quedó acreditada desde el momento en que pasaron casi 19 años funcionando en forma, sin alteraciones de ningún tipo, no hubo rotura de vidrios, puertas, desplazamientos, etc. Permaneció estático y cumpliendo correctamente su función durante más de 150 años. Lo mismo después de la reforma de 1997/1998, mediante la cual no se le agregó cargas adicionales que pudieran afectar su estructura. Solo 6 meses (5 en los hechos) pasaron desde la obra encomendada a OSE y el derrumbe del edificio. Algo influyó. El derrumbe se originó en el muro de piedra del sótano, en el lugar exacto en que se encontraba la “cámara”. El muro se derrumbó, no volcó. Además de todos los elementos de prueba técnica y objetivos, la lógica impone considerar que fue ese hecho y no otro, lo que determinó el colapso del edificio que estuvo más de 150 años erguido.
G) Añadió que, considerar el “no refuerzo del muro” como una circunstancia coadyuvante del derrumbe, como lo hace el perito, implica, en forma indirecta, reconocer la incidencia de la obra de OSE en el derrumbe. Si la demandada no hubiera realizado la obra (o si la hubiera realizado en debida forma), el “no refuerzo” del muro no tendría implicancia alguna y el edificio seguiría en pié. El perito MILANESI reconoció la incidencia causal que tuvo la “cámara” de OSE en el desenlace final.
H) Refirió que, no obstante lo anterior, el TAC otorga al informe del perito una especie de inmunidad de refutación absolutamente inexplicable y en franca contravención a lo preceptuado por el art. 184 del CGP. En realidad, las pericias deben ser valoradas de acuerdo a derecho, en sus justos términos y considerando el resto de las pruebas diligenciadas.
I) Expresó que esta situación es coincidente con la de autos, en la que el perito designado no tuvo mayor contacto con la prueba (vio el expediente en la “baranda” del Juzgado) y exclusivamente visitó el lugar del derrumbe en dos oportunidades, habiendo descartado los elementos observados en la primera, por haber escombros en el lugar, siendo que en la segunda ya estaba ejecutada la obra nueva y nada de lo que había del derrumbe existía. Se comprende el valor que tiene la prueba pericial, pero no es ni puede ser irrestricto. En el caso, la pericia no se funda en principios técnicos inobjetables; existen muchos otros medios de prueba que desvirtúan sus conclusiones. El informe del Ing. MILANESI se aparta visiblemente del resto de la prueba, volviéndose absurdo, incoherente, alejado de toda lógica o razonabilidad. Es sumamente breve y genérico. El perito reconoce no haber visto las fotografías obrantes en autos. Tal conducta genera una verdadera incertidumbre e inseguridad.
J) Recordó que impugnó el informe del Ing. MILANESI, lo que no fue debidamente valorado por la Sala. Y, sin perjuicio del informe agregado con la demanda, la parte actora -y solo la parte actora- impugnó la pericia, aportando dos informes como prueba de la impugnación. Uno realizado por la Ing. Patricia ENRICH y el otro por el también connotado Ing. Especialista en Estructuras José HERNANDORENA. Las conclusiones a las que arriban dichos profesionales son absolutamente contundentes y desvirtúan técnicamente -y en forma inobjetable- lo informado por el perito Ing. MILANESI. El TAC “desprecia” una prueba que tiene -o debe tener- similar valor que la pericia. Y aunque ello no sea compartido, igualmente correspondía referirse a ellas, ya sea para tomarlas o desecharlas. Sobre ellas nada se dijo.
K) Puntualizó que el Tribunal incurre en otro error al haber considerado un solo medio de prueba, que fue el informe del perito MILANESI. Ello supone un grave desconocimiento a lo preceptuado por el art. 140 del CGP. Se omitió considerar el informe del Ing. P. ENRICH, así como los informes de los profesionales de la Intendencia de Montevideo, que arriban a las mismas conclusiones que los informantes de la parte actora. Asimismo, no se valoró que la obra que encomendó OSE estuvo a la intemperie durante un tiempo (al menos un mes), permitiendo el ingreso de aguas de lluvia, a diferencia de lo alegado por OSE en el sentido de que la construcción se hizo en un solo día. Debió considerarse, y no se hizo, que durante la obra y colocación de la “cámara” se produjeron importantísimas pérdidas de agua. Sin perjuicio de cortar el flujo de agua, al hacer el “enganche”, los cientos o miles de litros que están en el caño escurren en el lugar. El perito informante de la Intendencia de Montevideo en ningún momento considera el muro (o su no refuerzo) como una causa posible o coadyuvante del derrumbe, siendo que para elaborar su informe ingresó al edificio. Por otra parte, a fs. 1067 luce informe realizado por el Arq. A. VILLAVERDE, también de la Intendencia de Montevideo, que tampoco fue considerado por la Sala de segundo grado. Lo dicho por el profesional, coincide con lo expresado por la Ing. ENRICH, y descarta palmariamente las hipótesis manejadas por la parte demandada sobre las causas del derrumbe. Los mencionados profesionales, en el croquis o esquema que realizan, ubican el derrumbe en exacta coincidencia con la “cámara” de OSE. Los técnicos citados estuvieron en contacto con el lugar en tiempo inmediato al derrumbe. Ninguno de ellos consigna como posible causa coadyuvante del derrumbe el estado de conservación del bien, las condiciones estructurales y el “no” refuerzo del muro del sótano. Los profesionales lo han dicho claramente, no hay forma de que un edificio se derrumbe de esa manera abrupta sin que haya sucedido algo extraño e importante que lo haya provocado. Y ese evento extraño fue la obra encomendada por OSE y no otra cosa. Los informes de los arquitectos de la Intendencia de Montevideo refutan técnicamente lo dicho por el perito de autos, en cuanto a que éste considera una incidencia menor (pero real) a la obra de OSE en el derrumbe.
L) Apuntó que tampoco se estimaron otros varios medios de prueba importantes y coadyuvantes con los anteriores. Por ejemplo, nada dice el TAC sobre las actas de constatación elaboradas por la Escribana Pública, en presencia de Ingeniera y Arquitecto, conjuntamente con fotografías que se tomaron en el lugar. Mucho menos valora los testimonios recabados: FIERRO, ANDERSON, LAGUARDA, GARCÍA, MANTARAS, ENRICH, SOSA y TURCATI.
Para finalizar, anotó que, en virtud de toda la prueba diligenciada, cuya valoración fue omitida por el TAC, se acreditó fehacientemente lo alegado en la demanda, o sea, que existió negligencia, imprudencia e impericia por parte de OSE a la hora de planificar y ejecutar la obra, así como en su funcionamiento. Esa circunstancia determinó el derrumbe parcial del edificio asiento de la Farmacia.
IV) Conferidos los traslados de rigor (fs. 1572-1574), compareció la citada en garantía MONTELECNOR SA, evacuando el traslado conferido en el sentido de que correspondería rechazar los agravios y, a la par, se adhirió (“ad adventum”) al recurso de casación de la contraria (fs. 1577-1599), oportunidad en que formuló las siguientes críticas al fallo: A) Afirmó que fue OSE quien dispuso el lugar donde se hacía la “cámara”, fue quien controló su construcción y la aceptó sin observaciones, más de seis meses antes del derrumbe. No existen argumentos para hacer lugar a una posible acción de reembolso. El perito informó que no existen errores en la confección de la “cámara” por parte de MONTELECNOR y que se confeccionó siguiendo el buen arte constructivo. Su actuar se ajustó al Pliego de Condiciones, bajo las instrucciones de OSE y autorización de la Intendencia de Montevideo.
B) Insistió en que los propios responsables de OSE afirman la debida actuación de MONTELECNOR. No existe responsabilidad alguna, lo que descarta una condena, por vía de regreso, como la despachada en primera instancia.
C) Refirió que se deja planteado el agravio (eventual) para el improbable caso de que la Suprema Corte de Justicia anule la sentencia de segunda instancia.
V) A fs. 1601-1616 vto. compareció OSE, evacuando el traslado del recurso de casación interpuesto por la parte actora, solicitando el rechazo de los agravios.
VI) Conferidos los traslados de la adhesión (fs. 1617-1619), compareció la actora manifestando que “ asumimos una actitud de expectativa, en la medida que refiere a la eventual condena de reembolso que se había dispuesto en la sentencia de primer grado ” (fs. 1630 “in fine”); por su parte, OSE pidió que se rechacen los agravios formulados por MONTELECNOR (fs. 1632-1635).
VII) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 1636 y 1641 y 1643 vto.), fueron recibidos el día 17 de febrero de 2023 (fs. 1645).
VIII) Por auto Nº 363, de fecha 30 de marzo de 2023, se ordenó el pase del expediente a estudio (fs. 1647).
IX) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, con el voto unánime de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte actora así como la adhesión a la casación planteada por la citada en garantía, en base a los fundamentos que acto seguido se expondrán.
II) En primer lugar, corres-ponde realizar una sinopsis del caso. Al respecto, puede señalarse que la parte actora, integrada por Héctor y Diego FACCIO ORTÍZ, actuando por sí y en representación de ATAHUALPA SA, promovieron demanda de daños y perjuicios contra OSE, fundada en la responsabilidad extracontractual (fs. 191-218).
Básicamente, sostuvieron en la demanda que el derrumbe del inmueble (donde funcionaba la “Farmacia Atahualpa”), se debió exclusivamente al actuar de la demandada, quien -cuatro meses antes del siniestro- ejecutó una obra absolutamente deficiente a escasos 60 centímetros de la pared de la Farmacia, mediando negligencia, imprudencia e impericia en su actuar constructivo.
Afirmaron que la obra, deficientemente realizada, comenzó a filtrar agua, socavando en forma de barrido los cimientos o los apoyos de la Farmacia (fs. 195). Alegaron que el siniestro se debió a la deficiencia de la “cámara” construida por OSE; su innecesaria cercanía con el límite de la Farmacia; la falta de estudio del suelo y elementos adyacentes; el no hermetismo o estanqueidad de la “cámara”; las filtraciones generadas y la escasa o nula compactación del material con el que se rellenó el espacio ubicado entre la cámara y el muro de la farmacia luego de la obra. Todo ello quitó el fundamental apoyo a la estructura de la farmacia, provocando su derrumbe. Hay un nexo causal directo entre el obrar de OSE y el derrumbe ocurrido (fs. 202).
Reclamaron, en definitiva, la indemnización del daño emergente (U$S2.364.500 y $6.802.462,44), lucro cesante ($14.864.287,98) y daño moral (U$S80.000), más intereses y reajuste.
Por su parte, OSE negó la imputación de responsabilidad, controvirtió la procedencia y monto de las indemnizaciones reclamadas; a la par, citó en garantía a la empresa MONTELECNOR SA, por haber sido quien, en definitiva y por vía de adjudicación, realizó la obra cuestionada (fs. 364-411 vto.).
A su vez, la citada en garantía contestó la demanda y negó su responsabilidad en los hechos relatados, por cuanto, alegó, no existió negligencia, imprudencia, ni impericia alguna en la excavación y construcción de la “cámara”; asimismo, controvirtió la procedencia y monto de los daños cuya indemnización se le pretende trasladar por vía de reembolso (fs. 435-462).
Por sentencia de primera instancia se hizo lugar, parcialmente, a la demanda, por entender que la construcción de la “cámara” fue uno de los factores que incidió -en menor medida- en el derrumbe. En ese sentido, fijó la cuota de responsa-bilidad de OSE en 25%, en el entendido de que la principal causa del derrumbe radicó en la omisión de la propia Farmacia, al no reforzar los muros de contención en las sucesivas reformas que, con anterioridad, se habían realizado en el inmueble. En ese marco, condenó a OSE a indemnizar el daño moral, lucro cesante y daño emergente, en los términos reseñados “supra”. También hizo lugar a la pretensión de regreso formulada por OSE contra la citada en garantía MONTELECNOR SA (fs. 1403-1410).
Finalmente, el TAC 5º Turno revocó la sentencia de primera instancia (fs. 1523-1530) y, en su lugar, desestimó íntegramente la demanda, por considerar que la parte actora no acreditó el hecho ilícito alegado, en el caso: “ que la obra llevada a cabo por OSE fuera deficiente, por constatarse inadecuada distancia, sin rellenar correctamente, sin compactar la tierra adyacente y sin impermeabilizar la cámara, provocando el socavamiento y barrido de los cimientos y la estructura ” (fs. 1527).
III) Corresponde acto seguido, analizar el recurso de casación interpuesto por la actora. En ese sentido, puede concluirse que el mismo busca, exclusivamente, denunciar un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de Apelaciones. En varios pasajes del escrito de casación, no siempre ensamblados, la parte actora denunció graves e insalvables errores en la ponderación probatoria realizada por la Sala. El agravio, así concebido, está formulado con arreglo a la ley (arts. 270 y 273 del CGP).
No obstante, y en un segundo nivel de análisis, la Corte considera que la parte recurrente no logró acreditar la ofensa a la ley que le atribuye al Tribunal de Apelaciones.
Muy por el contrario, la Sala basó su decisión en las conclusiones (ciertamente desfavorables a los intereses de la parte actora) contenidas en el informe pericial producido por el Ingeniero Civil Estructural Eugenio MILANESI, circunstancia que, ya en un análisis preliminar, descarta un valoración absurda o arbitraria de la prueba o reñida con la sana critica.
En ese sentido, la mayoría de la Corporación integrada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Morales y el redactor sustenten como posición que la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido por mayoría de la Corte en sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4.248/2011, 52/2010, 441/2017, 1.094/2019, 81/2021, entre muchas otras). Por su parte el Sr. Ministro Dr. Sosa, sustenta una posición más amplia la cual fuera ampliamente desarrollada en sentencias Nos. 284/2021 y 179/2022 entre otras.
Sin perjuicio, de las diferentes posturas lo cierto es que no se puede señalar que la Sala violara el sistema de la sana crítica (art. 140 del CGP), puesto que, aun cuando, en teoría, se concluya que la valoración probatoria ofrecida por la parte impugnante pueda resultar razonable, no significa, ello, que la realizada por la Sala no lo sea también.
Esa situación, a su vez, descarta absurdo o arbitrariedad (en la posición mayori-taria), máxime cuando la sentencia se apoya en las conclusiones contenidas en la única pericia producida en el expediente; prueba que, a la postre y por lo que se señalará más adelante, no fue útilmente impugnada por la agraviada.
Haciendo pie en lo dicho, ya sea que se comparta o no la valoración realizada por el TAC, en realidad el juicio valorativo contra el cual se contiende fue explicitado en forma clara y coherente con la prueba técnica, de cuya mera lectura (fs. 1527-1529 vto.) se advierte que no presenta falla lógica, ni atisbo de arbitrariedad alguno.
Por el contrario, la Corte estima que a partir de lo resuelto por la Sala de segundo grado, la apreciación cuestionada tiene firme anclaje en el expediente y lejos está de poder ser considerada absurda o arbitraria. En lo medular, la Corte, glosando las enseñanzas de DE LA RÚA, tiene resuelto que “ (...) la sola apreciación equivocada, discutible, objetable o poco convincente de la prueba no constituye absurdo. No es motivo de recurso la mera discrepancia subjetiva con el criterio de valoración del Tribunal de mérito si no existen conclusiones en abierta contradicción con las constancias de la causa ni se registra la ausencia de un estudio lógico y razonado de los diversos elementos computados, vicios esos que constituyen lo propio del absurdo. Asimismo, tampoco es suficiente exponer un criterio distinto al del sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea (cf. DE LA RÚA, Fernando: ‘El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino’, Víctor P. ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 392) ” (cf.: sentencias Nos. 647/2017, 264/2018, 1.559/2018, 1.094/2019, 19/2020 y 64/2021).
IV) Ahora bien, mas allá de lo explicitado en el Considerando anterior, se analizarán los agravios formulados por la parte actora en el mismo orden propuesto por ésta en su libelo impugnativo. Al respecto y a juicio de la actora, las causas que explicarían el derrumbe parcial del inmueble, son las siguientes: 1) la deficiencia de la “cámara” construida por OSE; 2) su innecesaria cercanía con el límite de la Farmacia; 3) la falta de estudio del suelo y elementos adyacentes; 4) el no hermetismo o estanqueidad de la “cámara” y 5) las filtraciones generadas y la escasa o nula compactación del material con el que se rellenó el espacio ubicado entre la “cámara” y el muro de la farmacia luego de la obra.
V) Con relación a la primer causa alegada, lo cierto es que se indicó en la demanda que OSE realizó obras por la Av. Millán, sobre la acera del comercio (“Farmacia”). Se trató de la construcción de una “cámara”, a fin de instalar una bomba o válvula de presurización, para mejorar la presión de agua en la zona. Se refirió que la obra, deficientemente realizada, “comenzó a filtrar agua” socavando en forma de barrido los cimientos o los apoyos de la pared del inmueble. Se relató que la “pérdida” de agua fue hacia la tierra subyacente, lo que impidió conocer la situación y evitar el siniestro (fs. 195). Se señaló que la “cámara” construida (5 meses antes del derrumbe) tenía pared de bloques, sin impermeabilizar, no era estanco, sino permeable (fs. 199). Se concluyó, a modo de nexo causal directo, que las filtraciones generadas quitaron el fundamental apoyo a la estructura del muro del subsuelo de la Farmacia, que está formado de mampuestos de piedras y la argamasa, de más de 150 años de antigüedad, provocando su colapso (fs. 202). Más específicamente, en la demanda se dijo que el día del siniestro (28/3/2016) “[se] constata que inmediatamente al quitar los escombros comienza a salir, a modo de ‘fuente’ o ‘geiser’, primero de forma leve y luego con mucha intensidad, un chorro de agua de una cámara ubicada en la vereda sobre la Avenida Millán, muy próxima la pared derrumbada de la Farmacia... ”. “ Constatándose a su vez, que a medida que quitaba los escombros el agua salía con mayor intensidad ”. “ Se constata la llegada de personal de OSE que se aboca a reparar la fuga de agua que proviene de la cámara ” (fs. 196 vto.). En coincidencia con lo anterior, en el “informe de parte”, confeccionado por la Ing. Patricia ENRICH, agregado como fundamento de la demanda, se hace referencia a que “ Las cañerías de agua que están dentro de la cámara presentaron pérdidas que se filtraron hacia el muro y luego hacia el sótano ” (fs. 74 “in fine”). En ocasión de evacuar el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía, la parte actora volvió a insistir en que “ el deficiente funcionamiento del sistema instalado por OSE … terminó por derrumbar una estructura que estaba en pié desde hacía más de 150 años ” (fs. 1479 vto.). Por igual, en oportunidad de impugnar la pericia de autos, la parte actora agregó, como fundamento, un nuevo “informe de parte”, confeccionado por el Ing. José HERNANDORENA, donde se señaló que “ Las cañerías dentro de la cámara presentaron pérdidas que se filtraron al terreno, al muro y al sótano. ” (fs. 1297). Al recurrir en casación, también aludió al mismo hecho (fs. 1565 vto.).
De ese modo, el planteo principal, según el cual habría ocasionado el resultado final, refiere a una “rotura de la cañería, sistema o válvula, que estaba adentro de la ‘cámara’ construida por OSE”. Esa y no otra es la plataforma fáctica descrita por la parte actora (art. 117 n.º 4 del CGP), por tanto, a la hora de resolver, habrá que ceñirse a ella, para no incurrir en incongruencia (art. 198 CGP).
En ese sentido, considera la Corporación que el recurso sucumbe por su base, porque el reclamo de la actora adolece de un problema básico y definitivo: no se probaron, como era carga de quien alega un hecho (art. 139 del CGP), las “fallas” y “pérdidas” de las cañerías, válvula o sistema que estaban adentro de la “cámara” en cuestión (aguas que, según dijo, luego se habrían filtrado hacia el muro del inmueble, provocando el colapso parcial de la edificación). Ciertamente, con posterioridad al siniestro, se encontró agua adentro de la “cámara”, así como en sus inmediaciones (fs. 145-155); empero, no está probado que esa situación se haya generado por causa previa, relacionada a rotura o defecto de instalación de la cañería o de la válvula reguladora. Lo que está probado es que el derrumbe del propio edificio y ulterior trabajo de la máquina retroexcavadora de la Intendencia de Montevideo, que -a pocas horas del siniestro- removió parte de los escombros para liberar la calle y la vereda, provocó la rotura del caño que estaba adentro de la “cámara”, generando la consiguiente pérdida de agua. Tal circunstancia u otra externa no identificada, podría explicar el hallazgo referido. Véase que la “rotura” descrita fue reportada el día del siniestro por la Intendencia de Montevideo. Concretamente, informó: “ Primero se removieron los escombros, durante dicha tarea frente a la fachada se rompió una instalación de OSE dentro de una cámara de 1,50 x 1,00 x 1,00 aprox, conteniendo una bomba reguladora de presión, por lo cual se solicitó la presencia de funcionarios de OSE, mientras se continuaba con las tareas de remoción de escombros ” (fs. 1064). De cierta manera, el acta de constatación confeccionada por la Esc. Carolina LAGUARDA, agregada con la demanda, también recoge la misma secuencia y situación (fs. 170 vto.). Corresponde anotar que las fotografías agregadas a fs. 139-155, donde se constata la presencia de agua en las zonas señaladas, fueron tomadas luego del episodio relacionado con la rotura de la cañería.
También el perito Ing. MILANESI descartó una pérdida de agua dentro de la cámara, previo al siniestro. Concretamente, señaló: “ Suponer o imaginar pérdidas de entidad dentro de la cámara de OSE, es sinónimo de suponer o imaginar ruidos perturbadores asociados a toda avería de una tubería de agua sometida a presión considerable de 1 a 4kg/cm², ruidos que tarde o temprano el propietario o vecinos debieron haber identificado y haber realizado el reclamo correspondiente ” (fs. 1237). Todo lo anterior da credibilidad a la declaración del testigo Roger RABELLINO, Supervisor del equipo de búsqueda de fuga de la Gerencia Técnica de OSE, quien negó una fuga o pérdida previa de agua, como la que se describe en la demanda, actos y documentos descritos (declaración en audiencia de fecha 12/3/2019; pistas 13 y 14, Audire).
Tampoco hay prueba de una fuga de menor porte; y de considerarse acreditada, igualmente no hay elementos de juicio que, en esa circunstancia, expliquen el resultado final. Véase que en la ampliación de su informe pericial, el Ing. MILANESI aseveró que “ una posible pérdida de agua en la cámara de OSE, no fue el factor determinante de la pérdida de estabilidad de la estructura, cuyo caudal de agua es muy inferior al de una lluvia normal como quedó demostrado en el informe técnico presentado [refiere al primer informe, agregado a fs. 1128-1238]”.
El recurrente crítica el informe pericial, al punto de haber planteado impugnación contra sus conclusiones (fs. 1317). Para ello y en procura de cumplir con la carga de la fundamentación prevista en el art. 183.2 del CGP, agregó dos “informes de parte”, confeccionados por los Ingenieros Patricia ENRICH (fs. 1272-1279) y José HERNANDORENA (fs. 1280-1315).
Ahora bien, en posición de la Corte, la estrategia procesal de la parte actora puede calificarse de desafortunada, ello, por cuanto la pericia no fue técnica y útilmente impugnada, puesto que la norma citada es clara al prevenir que “ las partes podrán impugnar las conclusiones del peritaje, aportando las pruebas que fundamentan la impugnación o solicitando la realización de un nuevo peritaje... ”. Sobre el punto, la doctrina tiene admitido que la “... expresión de ‘aportando las pruebas’ no puede interpretarse de otra forma que como el otorgamiento de la facultad, a las partes, de solicitar probanzas utilizando cualquier medio a su alcance que cumpla con los requisitos del art. 146, CGP ” (cf.: VESCOVI, Enrique y otros: “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, T. 5, Ed. Ábaco, Bs. As., año 1998, pág. 347).A ese respecto, es claro, que los informes producidos por encargo de la parte actora, en modo alguno equivalen a la incorporación de un medio de prueba. En verdad, constituyen un acto de alegación. Excepcionalmente, en el ámbito civil, la ley acepta como prueba lo que da en llamar “peritajes privados” y las “opiniones de expertos, de reconocida idoneidad, sobre aspectos técnicos de su especialidad”, a valorarse conforme a las reglas de la sana crítica (v.gr.: art. 2 inc. 2 de la Ley Nº 19.246, “Regulación del derecho comercial marítimo”).
Esta óptica fue sostenida por la Corte, por ejemplo en sentencia Nº 720/2018, ocasión en la cual sentó las siguientes bases interpretativas en la materia: “Otro punto objeto de cuestionamiento por la actora atañe, en particular, a la valoración probatoria del informe contable elaborado por la Cra. G. Tampoco le asiste razón en su planteo. En efecto, la recurrente pierde puntualmente de vista que dicho informe no es prueba, sino un acto alegatorio de la parte, por lo que pretende endilgarle al Tribunal una infracción a reglas de valoración de la prueba que no es tal ya que dicho informe no se trata de prueba pericial, sino simplemente de la opinión de un profesional -muy respetable, por cierto- con la que está vinculada Santa Lucía Ltada., pero que no sirve de base convictiva para mensurar la merma de utilidades de la empresa. Existe extendido consenso en que los informes de los asesores técnicos de las partes no constituyen prueba pericial, sino que deben ser considerados como actos de alegación. No son ni pueden sustituir a una pericia, que es la prueba idónea para acreditar extremos para los cuales un saber experto -normalmente ajeno al bagaje del Juez- resulta necesario para decidir el caso. Se coincide con doctrina y jurisprudencia en que el informe del asesor de una parte debe ser considerado como integrante de los actos de alegación del litigante que se asesora con un experto o consultor privado y ofrece su opinión al Tribunal (cfme. CARDINAL, Fernando y KLETT, Selva: ‘El informe del asesor técnico de parte: su naturaleza jurídica y valoración’ en AA. VV: ‘IX Jornadas Nacio-nales de Derecho Procesal’, Universidad, Montevideo, 1997, p.210/217) (Cf. Sentencia No. 1.643/2017 y Sentencia SEF 0006-000037/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno). Como bien lo ha observado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno en sentencia redactada por la Dra. Alicia CASTRO: ‘Es rasgo distintivo de la pericia no sólo el carácter y valía técnica del perito sino especialmente su imparcia-lidad, su ajenidad a los intereses de ambas partes -que justifica la posibilidad de recusarlos- y, por tanto, la garantía de su confiabilidad para el decisor. Además y como acertadamente señala Taruffo ‘también en el contex-to de las pruebas periciales, las garantías del debido proceso deben quedar aseguradas’ lo que significa que las partes pueden participar en las actividades del perito y éste puede ser interrogado por ellas en el proceso, aspecto que normalmente no satisfacen los informes privados (TARUFFO, M. La prueba, Madrid, 2008 p.96)’ (Sentencia No. 189/2011; para este punto véase en doctrina: SOBA BRACESCO, Ignacio: ‘La incursión en el conocimiento científico a través de la prueba pericial. Su impacto en la decisión judicial’, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Nº 40, pág. 240 disponible on line en: http://www.icdp.org.co/revista/usuarios/ultimaEdicion.php y, del mismo autor: ‘Relación de causalidad y prueba pericial’, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2015, págs. 265 y ss.) ”.
Con ese telón de fondo, es palmario que la parte actora no impugnó en forma la pericia del Ing. MILANESI, habida cuenta de que el medio utilizado a tal fin, no fue útil, ni eficaz (art. 63 del CGP). De ese modo, toda la argumentación de la actora recurrente, tendiente a revalorizar los informes de parte no es de recibo y pierde sustento frente a las conclusiones contenidas en el dictamen pericial realizado en autos por el Ing. MILANESI.
Como corolario, se hace imperioso destacar que aun cuando en teoría el perito aseveró que, a raíz de una “ pérdida de agua que pudiera producirse por la cámara de OSE, la orgamasa del muro de contención [del inmueble] es pasible de ser arrastrado por el acceso de agua a través del terreno y es posible que esa situación haya contribuido al resultado final” (fs. 1236 “in fine” y fs. 1263; argumento utilizado por el Juez “a-quo” para condenar, fs. 1404 “in fine” y vto.), lo cierto es que, para hacer operativa la imputación de responsabilidad fundada en esa circunstancia, se debió, primeramente, acreditar el suceso anterior, esto es: la previa rotura o defecto de instalación de la cañería o de la válvula reguladora, con la consecuente pérdida de agua y filtración hacia el muro de la “Farmacia”.
En ese marco, erran el Sr. Juez “a-quo” y la parte actora, porque dicho elemento primario (antecedente lógicamente necesario para realizar el reproche de responsabilidad) no fue acreditado.
Evidentemente, no puede solicitarse una condena bajo el argumento “de que algo hubo, hubo”, sin elementos de juicio que acrediten el hecho ilícito y el nexo causal (arts. 24 de la Constitución, 1319 y 1324 inc. 1º del CC).
Finalmente, existe otro yerro del recurrente. A saber, la referencia que, en casación, hace la parte actora, en el sentido de que, “durante la construcción de la cámara” (que afirma llevó un mes) el suelo estuvo a la intemperie permitiendo el ingreso de agua de lluvia y penetrando hacia la pared del inmueble (fs. 1542 y vto. y 1562 “in fine”), resulta de pleno rechazo, puesto que, dicha alegación no constituyó el fundamento de la demanda y, como tal, tampoco se denunció como mecanismo o causa del siniestro. Lo mismo cuando alude a “la pérdida de agua durante la construcción de la cámara” (fs. 1561 y 1562 vto.); más precisamente, cuando afirma que “... en toda obra en que se colocan válvulas en las cañerías para regular la presión, ya que sin perjuicio de cortar el flujo de agua, al hacer el ‘enganche’ los cientos -o miles- de litros que están en el caño escurren en el lugar ”; “ El agua que mana antes de que se corte el paso es incalculable y pasible de generar un gran daño ” (fs. 1562 vto.). Igual que la alegación anterior, el argumento es completamente extraño a la imputación de responsabilidad que se juzga en autos, razón por la cual el agravio no merece atención.
Sucede que es un valor entendido de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, que no es válido ingresar en esta etapa nuevas proposiciones sobre los hechos y/o líneas argumentales que no fueron planteadas en los actos de proposición inicial (demanda y contestación de la demanda). En esa línea, en sentencia Nº 1.403/2019, expresó la Corte: “ (...) la recurrente por vía principal señala que el actor no justificó su legitimación, puesto que no probó ser el titular de los vehículos dañados ni su procedencia. Tal planteo resulta totalmente extemporáneo, porque no fue articulado en la oportunidad procesal correspondiente; esto es: al contestar la demanda. Nuestra jurisprudencia ha reprobado reitera-damente este tipo de conductas procesales, consistentes en variar -o complementar- la versión de los hechos conforme avanza el proceso, lo que contaría los deberes de buena fe y lealtad procesal (cfme. TAC 6º, Sentencia No. 282/2008 con nota de jurisprudencia de Gustavo Nicastro: ‘Contradicción entre los hechos narrados en la demanda y los expuestos en la amplificación de la demanda’, RUDP, 2/2008, págs. 240-245; en la jurispru-dencia de la Corte -en el mismo sentido- corresponde recordar la reciente Sentencia No. 1.990/2017) ” (por igual: sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 49/2021 y 277/2022).
En suma, por los argumentos expuestos corresponde desestimar esta primera fase impugnativa.
VI) Como segunda causa, la actora alegó que existió una innecesaria cercanía de la construcción de la “cámara” con el límite de la “Farmacia”. El planteo está vinculado a lo que en la demanda se describió como la impericia o desidia, por parte de quienes construyeron la “cámara”, de no valorar, antes de edificar la obra, la distancia de su emplazamiento físico en relación al inmueble de los actores (a 60 cms.) (fs. 199 vto.-200 y 202). Se dijo que debió valorarse, al momento de proyectar y realizar la obra, el tipo de inmueble contiguo (en el caso, una edificación que, parte de su base estructural, data del año 1850). Al respecto, la hostilizada le reclama a la parte recurrente haber mutado el fundamento de la pretensión. En palabras del TAC: “ el argumento desarrollado al demandar (oportunidad hábil al efecto) fue que la cámara se ejecutó en forma incorrecta, y luego de que el perito determinara que ésta se realizó conforme a la lex artis, el fundamento mutó, pasando a ser que la demandada es responsable por no haber tenido en cuenta las características de la construcción donde funcionaba la farmacia de la parte actora, lo que no resulta atendible ” (fs. 1527 vto.). A partir de ello, la recurrente planteó agravio específico (fs. 1540 vto. y 1541), sin embargo para la Corte no le asiste razón.
Efectivamente, sobre el punto existió planteo en la demanda. Es verdad que se trata de un planteo genérico, pero suficiente para habilitar una decisión al respecto. No obstante, sobre el mérito, el recurso no puede prosperar, puesto que el perito Ing. MILANESI, consultado sobre la cuestión aludida, respondió que “ Yo si voy a construir esa cámara no indagaría cómo está construido el muro [de la ‘Farmacia’]” y que, a fin de controlar edificaciones aledañas, “ Me parece que no amerita un ingeniero a pie de obra para realizar una cámara de este tipo ” (pista 4, minuto 12:40 y 14:25, respectivamente, en audiencia fecha 14/9/2021).
A falta de otra prueba, de igual o mayor calibre, corresponde no apartarse de las conclusiones periciales.
Por otra parte, tampoco hay prueba útil que abone la tesis de que la cercanía de la obra tuvo incidencia en el resultado final.
VII) Como tercer causa, alegó la falta de estudio del suelo y elementos adyacentes.
Al respecto, no hay agravio específico al cual dar respuesta. Realmente, no hay argumentación tendiente a fundar impugnación sobre el punto, razón por la cual no corresponde formular consideraciones al respecto. De cualquier modo, a partir de que “ no amerita un ingeniero a pie de obra para realizar una cámara de este tipo ” (declaración del perito en pista 4, minuto 14:25), corresponde descartar la culpa basada en la falta de estudio del suelo y elementos adyacentes.
VIII) Como cuarta causa, la parte recurrente insiste en que la “cámara”, por cómo fue construida, era permeable al agua, característica que permitió la filtración al terreno circundante, provocando la debilitación del muro del inmueble y su ulterior colapso.
A juicio de la Corporación, el agravio no puede prosperar.
Tal conclusión se arriba, no por considerar que la “cámara” era impermeable, sino porque, al descartar -por ausencia de prueba- la única fuente de pérdida de agua denunciada al demandar (“rotura o defecto de instalación de la cañería o de la válvula reguladora”) y desechar -por su planteo intempestivo- otras fuentes externas (“ingreso de agua por lluvias, ora durante la construcción de la obra, ora luego de finalizada la construcción”, “ingreso de agua producto del ‘enganche” de los caños, en ocasión de la instalación de la válvula ”), la discusión acerca de la condición edilicia de la “cámara”, pasa a no tener utilidad para la resolución del caso.
IX) La siguiente causa alegada, tiene que ver con las filtraciones generadas y la escasa o nula compactación del material con el que se rellenó el espacio ubicado entre la cámara y el muro de la farmacia luego de la obra.
Otra vez, en cuanto a las “filtraciones generadas”, el agravio es de rechazo, por las razones antecedentes.
En punto a la “nula compactación del material adyacente al muro del inmueble”, también corresponde desestimar el agravio.
En su informe ampliatorio, el perito aseveró que el motivo fundamental de realizar la compactación del terreno que rodea la cámara, es para que no existan hundimientos de la vereda, pero no tiene como finalidad asegurar la integridad de un muro de contención (fs. 1264). Y luego agregó: “ Por el contra-rio, el haber realizado una compactación mediante algún sistema mecánico, podría sí haber afectado la capacidad del muro ya que se le estaría adicionando al muro cargas dinámicas ”. En cuanto a esto último, no está probado el uso de “algún sistema mecánico” para la realización de la compactación en cuestión. No obstante, de entenderse lo contrario, igualmente no está acreditada su inciden-cia o nexo con el resultado final. A ese respecto, el perito declaró que si la compactación está bien ejecutada, no tiene porqué incidir en la permeabilidad del terreno (audiencia de fecha 22/11/2018, minuto 3:40).
En casación, la parte recurrente nada argumentó en sentido contrario, ni menos individualizó prueba favorable.
En mérito de ello, el agravio es de rechazo.
X) Finalmente, la parte recurrente busca resistir la pericia del Ing. MILANESI, a la que tilda de equivocada y carente de rigor técnico. A la par, critica el fallo despachado por el TAC, por haber resuelto el caso sobre la base exclusiva de las resultancias de la prueba pericial, sin considerar otros elementos de prueba, que -dice- de haberlos valorado en conjunto y bajo el sistema de la sana crítica, habrían conducido a una conclusión distinta, estimatoria del reclamo.
Una vez más, no acierta la parte recurrente en su crítica.
Es verdad que la pericia no es una “verdad religiosa”; pero también es cierto que es la única prueba técnica, independiente e imparcial, producida en el expediente. No hay otra prueba que comparta tales características y significación.
En ese sentido, corresponde hacer un detalle de las pruebas allegadas a la causa: a) Respecto al valor de los “informes de parte”, la Corte emite pronunciamiento en el entendido que no son medios de prueba. b) En cuanto a los “informes realizados por profesionales de la Intendencia de Montevideo” (a los que, en el recurso, se alude a fs. 1560 vto. “in fine”-1564 vto.), no tienen el valor y la fuerza probatoria que le pretende adjudicar la impug-nante. Bajo ningún concepto son “prueba absolutamente determinante” (fs. 1561) y que, al no ser valorados por el TAC, esa omisión configura absurdo. En primer lugar, porque algunos de esos informes refieren a circunstan-cias extrañas a la pretensión de autos, como ser las “ pérdidas de agua durante la construcción [de la cámara] o que al abrir la vereda para construir la cámara permitió que la propia agua de lluvia penetrase ” (fs. 1563). Esto es, no hay identidad con la litis, con los elementos del conflicto susceptible de resolución jurídica. No hay equivalencia con los elementos rele-vantes de la pretensión.
En segundo término, no existe fiabilidad del método empleado por los técnicos de la Intendencia para arribar a sus conclusiones. No hubo control jurisdiccional a ese respecto. Y si no hay control de la fiabilidad del método, tampoco hay fiabilidad de los resultados obtenidos. El principio de inmediación se ve fracturado en el caso (art. 8 del CGP).
En tercer lugar, al decir de Raúl TAVALORI OLIVEROS: “ el peritaje tiene, en la práctica, grandes semejanzas con las sentencias: también en el informe del perito se exponen hechos, se razona acerca de ellos y se emiten conclusiones ” (cf.: “Prueba pericial y otras ¿cómo controlamos su valoración?”, en AA.VV.: “Estudios de Derecho Procesal”, T. I., La Ley Uruguay, 2017, pág. 655). Los informes en cuestión, esto es, los elaborados por la Intendencia de Montevideo, únicamente contienen conclusiones, desconociéndose las razones (“juicio”) que la expliquen y justifiquen.
En vista a todo lo anterior, la prueba precedente es de “bajo” o “menor” peso convictivo, por lo menos en el caso concreto.
c) En cuanto a las “actas labradas por Escribana Pública”, se trata de prueba preconstituida, y sin perjuicio de que procede su examen ulterior junto a la totalidad de las pruebas recepcio-nadas, son de escasa eficacia convictiva, puesto que se realiza sin intervención judicial, ni posibilidad de control de la contraparte. En realidad, sirven como elemento indiciario (cf.: sentencia Nº 94/1993, extractada en RUDP Nº 2-3/1994, c. 926). En palabras del TAC 3er. Turno, citando al TAC 4to. Turno: “ Las pruebas preconstituidas no son en sí inadmisibles, aunque debe utilizarse un criterio restrictivo, limitándose exclusivamente a aquellos hechos no constatables por otro medio de prueba” (cf.: sentencia Nº 174/2003, publicada en RUDP Nº 1/2005, c. 827; ver también sentencia Nº 337/2005 del TAF 1er. Turno).
Bajo estas últimas coordenadas conceptuales, las “actas” agregadas con la demanda (fs. 116-183) recogen, mayormente, hechos constatados posteriormente por otros medios probatorios (en parti-cular, por la prueba pericial), salvo las fotografías tomadas el día del siniestro, así como las del día siguiente (fs. 127-155). En síntesis, tales documentos poco o nada agregan a la resolución del litigio. d) Finalmente, en cuanto a la “prueba testimonial”, que la recurrente detalla a fs. 1566 vto. “in fine”-1568, y teniendo presente el contenido de tales deposiciones, es claro que las mismas carecen de utilidad, ora no tienen fuerza convictiva como para desarticular las conclu-siones de la pericia. Entonces, luego de todo lo anterior, siguen en pie las conclusiones de la pericia, en el sentido de que “ Se entiende que el muro de contención del sótano, que a la vez sostenía las vigas del piso y el muro de la fachada de la farmacia, respondía a un esquema estático inadecuado para la geometría del sótano y las cargas a las que se encontraba sometido. Estas condiciones son muy diferentes a aquellas para las que fue dimensionado en el momento de su ejecución, segunda mitad del siglo XIX. Debe tenerse en cuenta que se realizó una reforma [en el inmueble] que profundizó el nivel del piso del sótano por debajo del nivel original de fundación del muro, sin que se haya reforzado, lo que afectó muy negativamente su capacidad para cumplir la función para la que fue diseñado y dimensionado ” (fs. 1263 “in fine” y declara-ción en audiencia de fecha 22/11/2018, pista 3, minutos 2 y ss.).
Por tanto, la causa del derrumbe se puede ubicar en la circunstancia de que el muro de la “Farmacia” no tenía las condiciones como para soportar las cargas que hoy en día tendría que estar soportando, signado por la omisión de reforzar los muros en las sucesivas reformas que se hicieron en el sótano del inmueble. Y si alguna incidencia tuvo el agua en el desenlace final, en realidad se desconoce su fuente u origen, o, por lo menos, no fue probada en este expe-diente, en grado de nexo causal con el resultado final.
Incluso, para ser más específicos, el perito consideró que las aguas pluvia-les, que pueden llegar a filtrarse directamente hacia el muro de la “Farmacia” a través de las veredas y el pavimento (que son permeables), explicarían, razonable-mente, en forma principal y por si sola, la fuente u origen del agua, que -con el tiempo- habría coadyuvado, a modo de factor relativo, en la causación del siniestro (declaración en audiencia de fecha indicada, pista 4). Es de verse que, en su informe, a fs. 1236, el perito destacó que “ (...) la esquina de referencia [donde estaba emplazado el inmueble] es un punto de encuentro de aguas pluviales, que provienen de zonas más altas y que allí se aplana la pendiente, las aguas que acometen remansan y toman cierta altura que pueden llegar hasta el cordón de la vereda incluso según la intensidad de las precipitaciones, formando un verdadero curso o cuerpo de agua de escurrimiento con carga hidráulica (altura manométrica de agua”) . Y, con anterioridad, había señalado que “ (...) se observa que precipitaciones de carácter habitual, generan un caudal que llega a la acera de la Farmacia Atahualpa, muy superior al eventual escurrimiento puntual desde la cámara de OSE, hacia el muro o sótano de la farmacia. De todas las precipita-ciones, la mitad, generan frente a la farmacia, escurri-mientos, como mínimo, 230 veces superiores al ‘caudal supuesto problema’ generado desde la cámara de OSE; la sexta parte de todas las precipitaciones, generan, como mínimo, escurrimientos 770 veces superiores al caudal supuesto problema. Asimismo, una precipitación extrema de tiempo de retorno 1 de 2 años y 3 horas de duración genera un caudal de 1478 veces superior al caudal supuesto problema. Una precipitación extrema de tiempo de retorno de 2 años y 10 minutos de duración genera un caudal de 6080 veces superior al caudal supuesto problema ” (fs. 1236).
Igualmente, está probado que, por calle Millán, en la calzada paralela a la fachada de la “Farmacia”, había una importante grieta en el pavimento (informe pericial a fs. 1237; declaración del perito en audiencia señalada, minuto 17:30; asimismo, ver fotos agregadas por la parte actora a fs. 119 y 127).
Tal circunstancia, según ilustró el perito, permite, con el transcurrir del tiempo, la entrada de humedad y modifica los parámetros del suelo (declaración del perito en audiencia indicada, pista 4, minutos 17:30 y ss.).
Tampoco, mediante prueba técnica, pudo determinarse dónde falló el muro, si frente a la “cámara” de OSE u en otro sector del inmueble (declaración del perito en audiencia señalada, pista 4, minuto 1).
La parte recurrente insiste en señalar que el muro de contención del sótano funcionó durante 160 años (formado de mapuestos de piedra y la argamasa que las une está compuesta por arena y cal, fs. 1229 “in fine”-1230) y reclama explica-ción de por qué ahora falló y antes no. Adjudica como única explicación, la construcción de la “cámara”.
Sin embargo, en respuesta lógica, señaló el perito que “ toda estructura tiene su vida útil ” (declaración en audiencia citada, pista 4, minuto 7:40). Y la utilidad del muro llegó a su fin el 28 de marzo del año 2016, sin que la parte actora pudiera probar su vínculo con la construcción de la “cámara”.
En suma, el TAC no incurrió en una valoración absurda de la prueba o reñida con la sana crítica; muy por el contrario, ajustó correctamente su decisión a las resultancias de la única prueba técnica, independiente, con control de las partes, que se produjo en el expediente, sin que existan motivos ceñudos para apartarse de sus conclusiones.
XI) Respecto al recurso de casación interpuesto, por vía adhesiva, por la citada en garantía, es claro que la impugnación en cuestión fue planteada “ad adventum”, para el caso de que la Suprema Corte de Justicia anule el fallo de segunda instancia y despache un fallo condenatorio. Con ese criterio y conforme a la solución desestimatoria respecto de la recurrencia principal, la adhesión carece de objeto.
XII) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones, por lo que las mismas serán distribuidas por su orden.
Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO ASÍ COMO LA ADHESIÓN AL MISMO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES 20 BPC.
NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.