Sentencia Definitiva N° 65/2023

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “ A.A. c/ MUTUALISTA COSEM –Daños y perjuicios-” I.U.E. 2-50629/2021: RESULTANDO: I. A fojas 357 y ss comparece la parte actora, iniciando acción por daños y perjuicios.- II. En síntesis expresan la accionante que estuvo vinculado contractualmente con la mutualista COSEM. Con fecha 24 de agosto de 2019 sufrió accidente de tránsito y fue trasladada al Sanatorio Americano. Se le realizaron diversos estudios y luego de una resonancia sin tener sus resultados, el médico tratante Dr. Tarigo, le indica que se quite la minerva, pese a su dolor intensa, relatándole que no iba a tener problema hasta la vejez que le llegue artrosis. Sin diagnóstico, tratamiento y seguimiento médico, los dolores le continuaban y se acentuaban las lesiones cervicales. Por ello, realizó consultas privadas, asombrándose los médicos que no hubiera quedado parapléjica, ya que todos coincidieron que debía haberme operado en forma urgente, corriendo riesgo constante, ya que un pequeño tropezón la podía dejar parapléjica. Luego de diversas instancias y con nuevos estudios, se constata agravamiento de la lesión. Finalmente, el 16 de diciembre de 2019, se realiza operación riesgosa. Al día de hoy, desconoce las secuelas temporarias o definitivas que pueda padecer. Hubo un error de diagnóstico que la privó de una posibilidad de cura en el momento de ingreso al sanatorio. Ese error de diagnóstico, determinó un tratamiento inadecuado, así como falta de información, fundamentando su reclamo en la pérdida de la chance, por la probabilidad de cura. También reclama daño extrapatrimonial por los sufrimientos padecidos en la suma de US$ 25.000, así como daño emergente por la suma de $ 678.620 y US$ 14.206.- III. Por auto Nº 2235/21 se confirió traslado de la demanda, la que fue debidamente notificada (fojas 373), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. A fojas 535, COSEM contesta la demanda, abogando por su rechazo. Manifiesta que la columna cervical estaba alineada, tanto en la TAC como en la RM y no presentaba listesis. La actora en su pretensión, se refiere a la RNM realizada tres meses después del accidente, pero no a la verificada en agosto de 2019, por lo que su conclusión no es correcta, ya que a ese momento, no había lesiones que motivaran una cirugía de urgencia. Se actuó diligentemente en el proceso asistencial, dado que no existía indicación de intervención quirúrgica de urgencia. Tampoco hubo falta de información y la decisión de asumir el costo de una intervención en otro prestador de salud, fue exclusiva de la actora. Todo ello origina la irresponsabilidad de COSEM. Controvierte los daños y sus montos.- V. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 2866/21 (fojas 558) lo cual fue debidamente notificado, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 563, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- A) HECHO ILÍCITO 2- En la causa petendi, el thema decidendum está centrado en la existencia de responsabilidad por parte de la demandada, y en su caso, las consecuencias materiales del injusto.- 3- Ha de tenerse en cuenta que el médico está compelido a satisfacer una obligación de medios, puesto que sólo promete observar una conducta diligente para la obtención de un resultando, con independencia de que éste se verifique (BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de la médicos Tomo II, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pág. 77).- 4- Aquí cobra relevancia que la culpa profesional será fuente de responsabilidad si se han contravenido las reglas propias de la actividad, o sea si hubo falta de idoneidad, imprudencia o negligencia, las que determinarán la existencia de culpa (YUNGANO-LÓPEZ BOLADO-POGGI-BRUNO Responsabilidad profesional de los médicos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, pág. 148).- 5- Sobre el particular, la conducta debida del profesional, no es la de un buen padre de familia, sino la de un «buen profesional» en relación a los conocimientos existentes en el medio sobre su materia y a las circunstancias de tiempo y lugar. Amén de ello, en relación a la impericia profesional, se acentúa la severidad para eximirse de culpa, dado que el profesional se encuentra en una situación ventajosa respecto del deudor (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Responsabilidad civil del profesional liberal, Fcu, Montevideo, 1993, págs. 34 y 38).- 6- Con arreglo a ello, un profesional es un técnico provisto de determinada especialización, se le debe exigir más de lo que se pide a un particular, esto es, a un individuo cualquiera, porque a aquél se le atribuyen competencias específicas. Por lo tanto, incurre en culpa profesional si, conforme la prueba de los hechos, él se muestra desprovisto de estas competencias (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo I Astrea, Buenos Aires 1999, pág. 267).- 7- Corresponde traer a colación que la valoración del comportamiento del profesional debe realizarse en relación con un criterio unitario de tutela de los intereses del acreedor y al mismo tiempo, examinar si se cumplió con una actividad diligente como objeto de la obligación, o hubo una ignorancia de la lex artis, falta de diligencia o la no previsión de un evento contrario a los intereses la víctima (YZQUIERDO TOLSADA, Mariano La responsabilidad civil del profesional liberal, hammurabi, Buenos Aires, 1998, pág. 359).- 8- En la quaestio facti sometida a decisión, surge con meridiana claridad el error de diagnóstico en que incurrió la parte demandada a través de su dependiente (art. 1555 del Código Civil), conforme la probanza diligenciada.- 9- En este contexto, se ha acreditado suficientemente la negligencia o impericia en la actuación médica realizada, al no diagnosticar adecuadamente la lesión cervical, lo que determinó la demora en la intervención quirúrgica y padecimientos sufridos.- 10- En efecto, al haberse realizado pericia, corresponde estar a sus resultancias, no pudiendo apartarse de las mismas, salvo motivos fundados.- 11- La importancia de la prueba pericial reside en que el juez es un técnico en derecho, pero carece generalmente de conocimiento sobre otras ciencias y sobre cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. Resulta claro que los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peritos, debiendo valorarlo conforme las reglas de la sana crítica pero naturalmente, el rechazo por el Juez del dictamen, debe basarse en razones serias, en un análisis crítico tanto de los fundamentos como de las conclusiones que lo llevan al convencimiento de que carece de los requisitos examinados en los números anteriores. Pero, si por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, que para el caso pueden exigirse, por el cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad (DEVIS ECHANDÍA, Hernando Compendio de la prueba judicial Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 104 y 113).- 12- En términos similares se señala que el juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. El juez es soberano (sin arbitrariedad) para examinar el dictamen pericial, sin estar sujeto a ningún valor preestablecido, pero de todos modos tendrá que decir, por qué lo acepta, por qué cree en lo dicho por los peritos y, en caso contrario, igualmente deberá dar las razones por las cuales no lo acoge (PARRA QUIJANO, Jaleo Manual de derecho probatorio 16ª edición Ediciones del profesional, Bogotá, 2007, págs. 655 y 656).- 13- Evidentemente, cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia, en cuyo caso el juez no puede, en consecuencia, apartarse del dictamen de los peritos sin expresar las razones que tiene para ello (ALSINA, Hugo Tratado teórico de derecho procesal Tomo III 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1958, págs. 475 y 521). En concreto, el juez tiene plena libertad de apreciación de la pericia conforme los principios de la sana crítica. Pero no puede apartarse del dictamen pericial arbitrariamente. Cuando lo haga, deberá dar las razones de su conducta, en caso de estar poco fundado, ser confuso, oscuro, dubitativo, contradictorio o reñido con una lógica fundamentación (BARBIERI, Laura Pericia y responsabilidad médica. Su valoración por el juez págs. 691 y 692 en ADCU Tomo XXVIII). La misma no fue impugnada por ninguna de las partes, a pesar de haberse otorgado la oportunidad al tal efecto conforme surge a fojas 662 vlto ab initio.- 14- Sin entrar en detalles, con sumo acierto FACAL señala que resulta muy dificultoso apartarse de un dictamen que las partes aceptaron sin incurrir en arbitrariedad, menos aún, sin no hay otro medio de prueba en sentido contrario (FACAL, Alexandra La prueba pericial en Uruguay pág. 63 en AA.VV Tres estudios sobre la prueba, Fcu, Montevideo, 2022). De modo que la información experta que aporta la afirmación pericial lleva a que el perito sea en definitiva un “buen informante” (VÁZQUEZ ROJAS, Carmen De la prueba científica a la prueba pericial, Marcial Pons, Madrid, 2015, págs. 158 y 221). El aporte del perito es muy relevante ya que el contenido del dictamen está fuera de la experiencia y conocimiento (experience and knowledge) del juez (EMSON, Raymond Evidence 5th edition, Pallgrave-Macmillan, Hampshire, 2010, § 12.2.2 pág. 354). La prueba pericial (Expert evidence), conlleva una utilidad (helpfulness), evidente que estriba en las habilidades especiales (special skill) del perito (DENNIS, Ian The law of evidence 6th edition Sweet & Maxwell, London, 2017, § 20-007 pág. 1446).- 15- Así pues, la perito Dra. MANIKOWSKI concluyó en relación a la actuación médica que “Quien suscribe considera que existió error diagnóstico que derivó en error de tratamiento….En este caso, pro la bibliografía consultada el error primario, diagnóstico, estuvo en la inadecuada interpretación de las imágenes y del conjunto de lesiones con alto riesgo de agravamiento por inestabilidad por lo que eran de indicación quirúrgica. Existió un fallo en la acción (diagnóstico) que motivó una planificación equivocada (tratamiento)” (fojas 647 in fine).- 16- En este sentido, la perito actuante ad clarificandum en la audiencia de estilo informó que si bien había imagenología “que mostraron las lesiones, surge de que la interpretación fue en menos, como que no se tuvieron en cuenta las lesiones que aparecían en la tomografía y en la resonancia” (Pista 2 minuto 0:50 audiencia del 20 de abril de 2023), para continuar diciendo que “las lesiones indican una inestabilidad de columna por lo tanto el tratamiento quirúrgico está indicado” (Pista 2 minuto 3:40 audiencia del 20 de abril de 2023), destacando que “Siempre manteniendo el collarete que en este caso se indicó retirar” (Pista 2 minuto 4:10 audiencia del 20 de abril de 2023). Asimismo, informa que “el agravamiento se dio en el deslizamiento de una vertebra sobre la otra” Pista 2 minuto 4:45 audiencia del 20 de abril de 2023) aclarando expresamente que esto hizo que el dolor “lo mantuvo y la puso en riesgo neurológico, tuvo riesgo neurológico cervical” (Pista 2 minuto 5:40 audiencia del 20 de abril de 2023). Entonces, se concluye, sin dificultad que el error médico originó una triple consecuencia en tanto se produjo deslizamiento, se mantuvo el dolor y hubo riesgo neurológico.- 17- La defensa que esboza la demandada en cuanto al presunto uso ininterrumpido del collarete por el acto propio de la actora, pese a la indicación médica en contrario, no es atendible, ya que, ello no fue así, en cuanto como relató la perito, “de hecho, cuando estaba internada, cuando se le indicó retirarlo, lo usó por un rato, y cuando hace la consulta ya en noviembre….y ante la valoración de resonancia se decidió la colocación de collar cervical por lo que entiendo que no lo venía usando….hubo un período de no uso o intermitente según el dolor que tuviera” (Pista 2 minuto 17:50 audiencia del 20 de abril de 2023).- 18- La contundencia de la pericia no deja margen de hesitación alguna, debiéndose tener presente que, en realidad, el error en la interpretación de las imágenes, -si se me permite- se acerca bastante una suerte de obligación de resultado, dado que estaría excluida la aleatoriedad. Por eso, el apartamiento de la lex artis es indisimulable.- 19- A lo anterior se agrega lo informado por el testigo CUNEO. Así pues, en su condición de médico traumatólogo declaró que “la fractura la tiene en el momento” (Pista 2 minuto 5:20 audiencia del 24 de marzo de 2022) del accidente, y preguntado acerca de si tenía que surgir la fractura de la c5 contesta que “Puede surgir de repente no surgir lo que importa más allá de la imagen es la clínica, el paciente si clínicamente está bien sin nada neurológico de repente uno puede esperar, controlarlo y con cierta prudencia, irlo vigilando de cerca” (Pista 2 minuto 6:30 audiencia del 24 de marzo de 2022). A lo que se agrega que con las imágenes vistas “seguramente le hubiera dejado un collarete colocado por lo menos dejarla con alguna inmovilización para que no generara esa inestabilidad secundaria” (Pista 2 minuto 8:05 audiencia del 24 de marzo de 2022), para seguir diciendo “yo personalmente si veo una lesión traumática de este tipo accidente de tránsito paciente joven, no tenía nada neurológico y si no me planteo operarla en el momento, la dejaría con un collarete y la vigilo en unos días haber, cómo está…lo ideal es hacer a los 21 días radiografías funcionales para ver si hay inestabilidad mecánica” (Pista 2 minuto 8:30 audiencia del 24 de marzo de 2022). De manera que “la mandaron de alta a la casa” (Pista 2 minuto 4:20 audiencia del 24 de marzo de 2022) y “se fue sin collarete” (Pista 2 minuto 9:50 audiencia del 24 de marzo de 2022).- 20- En este plano, se confirma sin ambages la culpa médica, dado que la pérdida de chance de curación y mejora, obedeció, sea a que se otorgó el alta sin medida de fijación, sea que no se hizo un seguimiento “de cerca”, extremo que conlleva al juicio de reprochabilidad en la conducta del auxiliar de la parte demandada.- 21- En resumidas cuentas, no precisa recordarse que el médico será responsable cuando otro facultativo prudente, colocado en las mismas condiciones externas que él, no hubiese cometido el acto dañoso (RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. Responsabilidad del médico, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 138). De hecho, se reclama una especial diligencia, que se deduce de la implantación de un modelo de exigibilidad, el de un médico sumamente prudente (LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1986, pág. 234).- 22- Ahora bien, conforme la prueba incorporada, especialmente resultado de la pericia, hay juicio de reprochabilidad evidente frente a la conducta de la demandada, en cuyo caso, existe el título legitimante para reclamar un daño reparable, esto es el an debeatur.- 23- Una mirada atenta permite concluir acerca de que se ha infringido la diligencia de un buen profesional, hilo tipificador de la culpa como criterio de imputación de responsabilidad civil. Se ha detectado un comportamiento negligente, imprudente e imperito, procederes que innatamente integran la figura de la culpa (GALGANO, Francesco Diritto Civile e Commerciale Volumen II tomo 2, 3era edición, Cedam, Padova, 1999, pág. 349). A este respecto, existe culpa cuando no se obra como se debiere, o cuando no se hace lo que hubiera debido hacerse (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil Chileno Universitaria, Santiago de Chile, 1943, pág 172).- 24- La culpa médica se releva cuando no se interrumpe el curso causal de la inicial patología, demorando y errando el método para combatirla (SZAFIR, Dora CARNELLI, Santiago Responsabilidad médica, Fcu, Montevideo, 2015, pág. 160).- 25- En este plano, se comprende que el error en el tratamiento (treatment error) determinó la presencia de un daño evitable (avoidable harm) imposibilitando alcanzar el beneficio esperado (achieve an expected benefit) (STAUCH, Marc The law of medical negligence in England and Germany, Hart Publishing, Oxford, 2008, pág. 25). El foco de interés está en que hubo una mala práctica (Bad practice) (CACCIAVILLANI, Ivone Praxis et mala praxis madica págs. 63 y ss en AA.VV Malpracice and medical liability Santo Davide Ferrara Editor, Springer, Berlin, 2013) de la medicina que originó el daño reclamado, al no haber inmovilizado la zona, así como la realización de un seguimiento cercano de la damnificada.- 26- Del examen global de la conducta de la demandada, se identifica un claro apartamiento de la lex artis, y del estándar de cuidado, al no inmovilizar la zona, realizar seguimiento estricto y falta de indicación formal y oportuna de intervención quirúrgica.- B) VALORACIÓN DEL DAÑO B-1 DAÑO MORAL 27- De esta manera, una vez determinado el hecho ilícito, emerge la primera investigación cognoscitiva sobre la existencia del daño (an debeatur) (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 200). Recién después de identificado el título, an debeatur, corresponde ingresar en el quantum del daño, daño-consecuencia. Pasando a la valoración del perjuicio, debe señalarse que la pretensión indemnizatoria de la parte actora, la existencia y nexo causal de los daños pretendidos ha quedado acreditada conforme la regla general de la sana crítica –art. 140 C.G.P.-) y la culpabilidad.- 28- Debe contemplarse que son sumamente atendibles los esfuerzos de VENTURINI en la materia, que suprimen la idea de la necesidad de una severidad de la lesión, ya que el daño aunque sea de escasa entidad siempre existe y debe ser reparado (VENTURINI, Beatriz El daño moral en la responsabilidad contractual págs. 961 y ss en Tratado jurisprudencial y doctrinario: incumplimiento de contrato Tomo 3, La Ley Uruguay, Montevideo, 2013) y dejándose de lado el criterio restrictivo para la admisión del daño moral contractual (TOVAGLIARE, Fernando, ROMPAEY, Leslie, BARBIERI, Laura Reflexiones en torno al daño moral contractual págs. 239 y ss en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil Vol. 8 año 2020), no puede obviarse que en la causa litigandi, hay prueba suficiente que lleva a una condena en este sentido.- 29- Por añadidura, una persona que soporta un incumplimiento contractual puede reclamar daño moral, particularmente cuando la prestación contractual afecta derechos subjetivos de la personalidad del acreedor (SERRANO RUÍZ, Miguel Ángel El daño moral por incumplimiento del contrato, tirant lo blanch, Valencia, 2019, págs. 214 y 215), precisamente como sucede en el casus belli, por la responsabilidad médica configurada.- 30- Conviene insistir en que el hecho lesivo, puede no generar indemnización si no se transforma en un hecho jurídico dañoso (BAPTISTA, Silvio Nieves Teoria geral do dano, Atlas, São Paulo, 2003, pág. 46), extremo alejado de la causa agendi, como veremos a continuación.- 31- Ahora bien, cuando se produce un hecho ilícito y se sufren padecimiento psicológicos y morales, consistentes en la preocupación casi diaria de solucionar los inconvenientes corresponde indemnizar el daño (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 290). No es preciso resaltar por obvio como lo destacan los juristas franceses STARCK, ROLAND y BOYER muy gráficamente con relación al tema que la indemnización tiene por medida el perjuicio ilícitamente sufrido (STARCK, Boris ROLAND, Henri BOYER, Laurent Obligations Tome 1 Responsabilité délictuelle 5ª édition, Litec, 1996, pág. 525). En términos análogos JOURDAIN anota que la indemnización del daño surge a causa de un actuar antijurídico del agente (JOURDAIN, Patrice Les principes de la responsabilité civile 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, pág 61). Por tanto, debe puntualizarse con relación al daño moral que el pretium doloris, el padecimiento de ánimo integra el reflejo subjetivo del daño injusto (DIEZ-PICAZO, Luís Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pág. 326). El evento dañoso conlleva a una reparación integral que incluye tanto el daño emergente como el perjuicio moral (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Les effets de la responsabilité 2e édition L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 247).- 32- La jurisprudencia es bastante constante (pese a lo discutible de la solución como se vio Infra No. 27) en qué casos no procede la indemnización por daño moral. Tradicionalmente se requiere un gran sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy profundas. No toda perturbación espiritual, no todo dolor, ni cualquier efecto penoso, son daño moral. Todo choque produce una alteración emocional, un estado de angustia, nervios y en todo caso, molestias y disturbios, aun cuando sólo se produzcan daños materiales, pero la existencia de daño moral requiere cierta gravedad o dimensión para su configuración (ADCU Tomo XXXIV casos 141, 146 y 147 págs. 80 a 83; Tomo XXXVII casos 190 a 194 págs. 99 y 100; Tomo XXXIII casos 136 y 137 pág. 74). La lesión leve que evoluciona favorablemente sin necesidad de asistencia hospitalaria, no habilitan para ejercer pretensión resarcitoria (ADCU Tomo XXXV casos 194 y 195 pág. 116).- 33- Corresponde precisar que como informó la perito, la negligencia médica originó el mantenimiento del dolor por la fractura (Infra No. 16), lo que es ratificado por la probanza testimonial recabada. Así pues, G.G. declaró en concreto que “tenía una gran incertidumbre porque a pesar que había transcurrido un buen tiempo desde el accidente no se notaba una mejora en su calidad de vida, de hecho, tenía muchos problemas de mareo” (Pista 2 minuto 4:10 audiencia del 11 de mayo 2023), comprobando que estaba “angustiada, temerosa, pero también limitada, a lo que voy es que no era un tema emocional simplemente, más que nada había limitaciones claras..tener que caminar con tu amiga en la calle como si tuviera 80 años” (Pista 2 minuto 4:55 audiencia del 11 de mayo 2023). De modo que “obviamente, anímicamente no estaba bien y sobre todo ese tema de no notar que existiera un cambio, era todo bastante tortuoso” (Pista 2 minuto 7:50 audiencia del 11 de mayo 2023).- 34- En términos análogos W.W. declaró que estaba “horrible, con muchas molestias, con mucho dolor y un estado de stress emocional muy grande” (Pista 8 minuto 1:50 audiencia del 24 de marzo de 2022). De igual forma M.M. atestiguó que “era todo dolor para A.A.” (Pista 12 minuto 2:30 audiencia del 24 de marzo de 2022), para mencionar que tenía “la psiquis con miedo” (Pista 12 minuto 4:15 audiencia del 24 de marzo de 2022), puesto que “los dolores no paraban, sin una respuesta” (Pista 12 minuto 4:50 audiencia del 24 de marzo de 2022).- 35- Bajo este contexto, el daño indemnizable responde a la angustia e incertidumbre por la falta de un diagnóstico certero y mejora en su calidad de vida, sino por el contrario, el mantenimiento continuo del dolor.- 36- Así se entiende que corresponde a la actora la cantidad total de U$S 10.000, utilizándose como punto de referencia las tablas doctrinarias que se han confeccionado en la materia en base a daños mayores y sus cantidades (VENTURINI, Beatriz El daño moral 2ª edición, Fcu, Montevideo, 1992, págs. 103 y ss. En el ámbito de la responsabilidad médica vid. VENTURINI, Beatriz CRESPO, Cristina Sondeo de jurisprudencia sobre avaluación del daño moral en materia de responsabilidad médica págs. 783 y ss en ADCU Tomo XXVIII). No puede soslayarse que en el contexto de los infortunios laborales, la indemnización del daño moral asciende a cifras similares (IGLESIAS MERRONE, Leticia Criterios jurisprudenciales de reparación del daño moral por accidente de trabajo págs. 595 y ss en RDL No. 227 Julio-Setiembre de 2007).- 37- Amén de lo anterior, el monto de la indemnización por daño extrapatrimonial debe fijarse de acuerdo con la situación económica del medio (MARIÑO LÓPEZ, Andrés La cuantificación del daño extrapatrimonial o moral en el derecho uruguayo pág. 763 en ADCU Tomo XLIV).- 38- Se informa que difícilmente pueda encontrarse en jurisprudencia un baremo específico para este tipo de daños, por lo que corresponde ponerlo en comparación con daños mayores y su indemnización. Por lo demás, considero que una indemnización mayor, no se correspondería con la función de desagravio o de satisfacción del pretium doloris, dado que podría determinar un enriquecimiento de la víctima (DÍEZ-PICAZO, Luis El escándalo del daño moral, Civitas, Madrid, 2008, págs. 59 y 95 y ss). Se aclara que se diferencia el daño moral de la pérdida de la chance, para fijar en concreto, en monto de la condena, dado que por un lado hubo una pérdida de oportunidad de curación oportuna, lo que a su vez, originó el daño moral alegado, particularmente a fojas 367 y 367 vlto, de forma principal por la incertidumbre sobre su estado de salud y dolor permanente e invalidante.- B-2 PÉRDIDA CHANCE NO CURACIÓN OPORTUNA 39- Sobre el particular, conviene precisar, la chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto, en cuyo favor la esperanza existe (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 78). Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez –es decir coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso –trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado (ZANNONI, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1987, págs. 76 y 78). BUSTAMANTE ALSINA enseña en relación a la pérdida de una chance que existe una circunstancia cierta: la “oportunidad” de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad se ha perdido por el hecho de un tercero (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teoría general de la responsabilidad civil 9ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 179). Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse (LARROUMET, Christian Teoría General del Contrato Volumen II, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 85). Si bien, en materia probatoria existe sin duda una dificultad mayor, el perjuicio no deja de ser cierto, la situación es definitiva (MAZEAUD, Henri MAZEAUD, Léon TUNC, André Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual Tomo primero volumen 1, Ejea, Buenos Aires, 1961, págs. 307 y 312).- 40- El tratadista compatriota GAMARRA afirma que la pérdida de una chance se configura cuando se reúnen dos extremos: 1) La probabilidad que es suprimida por el evento dañoso y 2) la ventaja esperada o el resultado final, cuya realización frustra la pérdida de la probabilidad. A continuación expresa que la “chance”, debe ser cierta en cuanto probabilidad de lograr un resultado que se sitúa en el futuro; en cambio, el resultado final siempre es incierto (y nunca podrá verificarse), porque precisamente lo impide la extinción de la “chance” (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XXIV, FCU, Montevideo, 1992, págs. 115 y 116). En términos semejantes el jurista peruano TRAZEGNIES apunta que aquí no hay una ganancia cierta que se frustra, como el caso típico del lucro cesante: lo único que era cierto e indubitable, era la posibilidad de participar en un evento que quizá podría aportar una ganancia. Estamos pues, ante una combinación de certidumbre y de incertidumbre en una proporción determinada (TRAZEGNIES, Fernando De La responsabilidad extracontractual Tomo II 5ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, págs. 24 y 25). Como bien dice el jurisconsulto colombiano TAMAYO, el que tiene la posibilidad de ganar algo, dispone de un bien económico, el daño no consiste en la pérdida del premio o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos (TAMAYO JARAMILLO, Javier De la responsabilidad civil Tomo IV Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, págs. 32 y 33). En nuestro país PEIRANO FACIO ha aclarado la situación al decir que el nudo de la cuestión radica en la consideración de la chance en sí misma: ¿posee esta, o no, independientemente de todo hecho futuro, un valor en sí misma? De responderse afirmativamente no existe razón alguna para negarle el carácter de daño indemnizable a la pérdida de una chance (PEIRANO FACIO, Jorge Responsabilidad extracontractual 3ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1981, págs. 364 y 365).- 41- El punto de inflexión que divide a los casos que sí son indemnizables por pérdida de chance de aquellos que no lo son, se encuentra en la determinación de la razonable expectativa de realización, es decir, se trata de determinar si la chance supera un umbral mínimo, que haga presumir, razonablemente, que la misma podría haber acontecido de una manera favorable para quien invoca el perjuicio de frustración (MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto Joaquín Responsabilidad civil por pérdida de chance 2ª edición, Intercontinental, Asunción, 2013, pág. 55).- 42- En la controversia, se ha acreditado la chance real de curación oportuna, esto el al momento del acaecimiento del siniestro de tránsito en agosto, le fue privada por la responsabilidad médica que generó el ilícito contractual. Recién en noviembre de ese año, fue vista por traumatólogo de la demandada y “vimos que había una inestabilidad mecánica de la columna por lo cual se le indicó cirugía” (Pista 2 minuto 2:40 audiencia del 24 de marzo de 2022), en cuanto como relata CUNEO “mi primer contacto fue en noviembre” (Pista 2 minuto 3:40 audiencia del 24 de marzo de 2022)”, en cuyo caso, “no la ví en el momento del accidente” constatando luego la “inestabilidad mecánica de sanción quirúrgica” (Pista 2 minuto 4:30 audiencia del 24 de marzo de 2022).- 43- Respecto de este punto, la pérdida de una chance no constituye perjuicio indemnizable si la chance frustrada no es seria, o la probabilidad del evento importante. Esta figura depende de un criterio de causalidad jurídico y de un cálculo de probabilidades y presunciones. En esencia, es la pérdida de la posibilidad de conseguir un resultado económicamente útil lo que se considera como daño. La pérdida de una expectativa es la pérdida de una probabilidad efectiva de conseguir un bien patrimonial, económico y jurídicamente evaluable, que es frustrada por una conducta ilícito-culposa (ORDOQUI, Gustavo La “pérdida de una chance” como daño resarcible pág. 49 en Revista La Ley Uruguay año I No. 1 octubre 2008). El perjuicio indemnizable por la pérdida de la chance se examina in concreto y de ser serio (sérieuse) (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Traité de droit civil. Les effts de la responsabilicé 2e édition, L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 222).- 44- A la luz de todo lo afirmado, parece lógico colegir cómo, con carácter general la reclamación de compensación (Ersatzanspruche) no surge en caso de una chance reducida (verringerte Chance). El punto cardinal para la existencia de una indemnización es que aflore una probabilidad verdadera (Wahrscheinlichkeit) para concretar la chance. En caso de un resultado incierto (ungewissen Ereignisses) no es indemnizable (MÄSCH, Gerald Chance und Schaden: zur Dienstleisterhaftung bei unaufklärbaren Kausalverläufen J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2004, págs. 294 y 321).- 45- Conviene aclarar que por el solo hecho de haber perdido una chance, per se, no surge el derecho a la indemnización, se requiere un plus, esto es, que sea, plausible o cierta.- 46- Por vía consecuencial, teniéndose presente que la indemnización corresponde exclusivamente a la pérdida de la posibilidad concreta de alcanzar un resultado favorable, que es la esencia del hecho lesivo (CHINDEMI, Domenico Il danno da perdita di chance 2ª edizione, Giuffrè, Milano, 2010, pág. 31), es que se ampara parcialmente el reclamo, dado que la no curación oportuna, generó el perjuicio sufrido.- 47- Como si lo anterior no fuera suficiente, hay que recordar, siguiendo las enseñanzas de SZAFIR-VENTURINI que en materia contractual se presume el nexo causal por el incumplimiento del contrato conforme el art. 1342, el actor no tiene que probar el nexo causal, sino que el demandado es quien debe probar la incausalidad (SZAFIR, Dora VENTURINI, Beatriz El indevelado nexo causal y su prueba pág. 463 en ADCU Tomo XXII), no compartiendo la crítica que refiere a que se trata exclusivamente de una presunción de autoría (MARTÍNEZ, Elena SALVO, Nilza ¿Se presume el nexo causal? pág. 621 en ADCU Tomo XXVIII). Aquí, la causa extraña no imputable, o ausencia de daño, no fue acreditada por el deudor, sino que más bien, todas las pruebas se inclinan hacia el quebrantamiento del deber de cuidado e información, por lo que el daño se asoma sin hesitación, respecto a la pérdida de la chance concreta de curación oportuna.- 48- Nuevamente, aunque no se acepten estos postulados, la defensa más común en la materia, consistente en la incertidumbre causal del daño por no superarse el estándar de prueba (Standard of Proof) (KHOURY, Lara Uncertain causation in medical liability, Hart Publishing, Oxford, 2006, págs. 34 y ss) no deviene convocable, en atención al contundente resultado de la perica practicada.- 49- De este modo, como se sabe, el proceso lógico para determinar la pérdida de la chance, consiste en un primer momento en calcular el perjuicio final y en el segundo momento determinar la probabilidad de pérdida como porcentaje. Aquí, no hubo la pérdida de una chance definitiva, sino que más bien, se trató de un “daño temporal”, dado que definitivamente alcanzó la curación, dicho extremo, lleva a reducir el monto de la condena a la suma de US$ 5.000, dado que el resto del perjuicio, ya fue indemnizado por el daño moral.- B-3 DAÑO EMERGENTE 50- En este escenario, hay que recordar que el daño debe ser cierto, no eventual o hipotético y previsible conforme art. 1346 del Código Civil.- 51- Más allá de todo lo dicho, en la especie, no puede soslayarse que estamos frente a un incumplimiento contractual por parte del prestador de salud. A consecuencia de ello, se impone el contenido del art. 1346 del Código Civil que, únicamente admite en materia contractual la indemnización del daño previsible. En efecto, se restringe a la frontera de lo previsible la responsabilidad económica del deudor, si acredita que la magnitud de los hechos que influyen sobre el valor de su prestación sobrepasan las previsiones posibles.- 52- Bajo este espíritu el principio de reparación está subordinado al carácter previsible del daño al momento de la conclusión del contrato, debiendo poder valorarse las consecuencias de un eventual incumplimiento en ese tiempo (BÉNABENT, Alain Droit Civil. Les obligations, 6e édition, Montschrestien, Paris, 1997, § 415, pág. 249; MALAURIE, Philippe AYNÈS, Laurent Obligations, 9e édition, Cujas, Paris, 1998, § 839 pág. 492; STARCK, Boris, ROLAND, Henri BOYER, Laurent Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, 6é edition, Litec, Paris, 1998, § 1665 pág. 578).- 53- De este modo, tomando en consideración que la indemnización se limita al daño previsible excepto dolo, hay que respetar una cadena causal estricta (previsibilidad).- 54- Desde siempre, se parte de la perspectiva, de que los “negocios de provisión”, vale decir, los desembolsos para obtener la prestación insatisfecha o resarcir sus perjuicios, deben contemplarse para calcular el daño final (FISCHER, Hans Albrecht Los daños civiles y su reparación, Leyer, Bogotá, 2005, pág. 43).- 55- En el casus belli, la negligencia del deudor, habilitó la pretensión de una operación de reemplazo razonable a través de la que el acreedor acude al mercado para que un tercero sustituya la prestación del deudor (Vid ampliamente VARGAS BRAND, Isué Natalia Interés en el cumplimiento del contrato y operación de reemplazo, Boe, Madrid, 2023, págs. 31 y ss).- 56- La parte demandada, se defiende con vehemencia, en cuanto “la decisión de asumir el costo de una intervención en otro prestador de salud, fue exclusiva de la actora” (fojas 542 vlto). Ello de principio es admisible, pero admite excepciones, como sucede en la situación de la accionante.- 57- Sobre el particular, FIKENSTCHER reseña que la principal fuente de responsabilidad se origina cuando se quebrantan las circunstancias de confianza (Vertauenumstände) existentes entre las partes (FIKENSTSCHER, Wolfgang Schuldrecht Neunte Auflage De Gruyter, Berlin 1997, pág. 132). Así pues, para resolver el litigio cuando se pretende la reasunción de un derecho o indemnización por un daño derivado, se debe especialmente valorar lo que se ha denominado la situación de hecho según la buena fe (LARENZ, Karl Lehrbuch des Shuldrechts Allgemeiner Teil 14° Auflage C.H Beck München 1987, pág. 145).- 58- Como señala OETKER la comprobación de un acto grave determina una causa de desistimiento (Kundingungsgrund) sin indemnización debido a la inexigibilidad (Unzumutbarkeit) de la continuación por falta de confianza en la contraparte (OETKER, Hartmut Das Dauerschuldverhältnis und seine beendigung J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1994, pág. 566). Así pues, un punto digno de mención es que cuando existe una causa importante (Wichtiger grund), vale decir circunstancias justificantes, debido a la culpa una parte, puede rescindirse el negocio jurídico (Rechtsgeschäfte) inmediatamente y sin necesidad de otorgar una reparación material, ni preaviso (HIRSCH, Christian Kündigung aus wichtigen Grund und Geschäftsgrundlage Duncker & Humblot, Berlin, 2005, pág. 62). De esta manera el jurista suizo GAUCH señala que motivos graves de incumplimiento obligacional acuerdan el surgimiento de un derecho de terminación (Beendingugsrechts) inmediata del contrato al perjudicado (GAUCH, Peter System der beedingung von Dauerverträgen Universitätsverlag, Freiburg, 1968, págs. 173 y 174).- 59- Sin entrar en detalles en este punto, la pérdida de confianza en el co-contratante, constituye bajo ciertas condiciones, en una causa de terminación de la operación económica, siempre y cuando exista un comportamiento gravemente reprensible (comportement gravement répréhensible) (vid ampliamente ALBARIAN, Alexis De la perte de confiance légitime en droit contractuel, Mare & Martin, Paris, 2012, § 378, pág. 482). Aquí la evidente pérdida de confianza por el error médico, generó una expectativa de resolución en otro prestador de salud.- 60- En concreto, el testigo W.W. describió las circunstancias ambientales que originaron la alternativa de la cirugía por un tercero, ya que “había mucha duda, mucha angustia, a lo que se había escuchado con relación a los profesionales designados por COSEM” (Pista 8 minuto 3:55 audiencia del 24 de marzo de 2022), lo que determinó una “total falta de confianza” (Pista 8 minuto 4:25 audiencia del 24 de marzo de 2022). En términos semejantes, M.M. declaró que “nos fuimos de la consulta con muchas dudas, sobre todo porque ya había salido con un mal diagnóstico del doctor anterior, entonces se nos planteó la duda” (Pista 10 minuto 6:40 audiencia del 24 de marzo de 2022). A esto se le agrega el distinto abordaje planteado para la concreción de la intervención quirúrgica, que por la desconfianza en la institución, se consideraba mejor alternativa, la solución quirúrgica exclusivamente por la espalda, evitando el movimiento y contacto con las cuerdas vocales.- 61- Bajo este contexto, en aplicación de las máximas de la experiencia, cuyo valor probatorio es indudable (vid ampliamente CARNELLI, Lorenzo Las máximas de la experiencia en el proceso de orden dispositivo, Ediar, Buenos Aires, 1946, págs. 8 y ss) y alejados de la arbitrariedad, hay que regirse por una por una discrecionalidad racional en base a la cláusula general de razonabilidad. Respecto de este punto se ha dicho que el juicio de validez de todo razonamiento jurídico, depende de la razonabilidad, en cuyo caso se percibe a la validez de la conclusión como razonabilidad (VIOLA, Francesco ZACCARIA, Giuseppe Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 359 y 363). La tarea judicial debe efectuarse no sólo en base a los principios programáticos de la ley, sino que siempre se debe estar apoyado en el principio fundamental de la razonabilidad “ragionevolleza” (BIGLIAZZI GERI, Lina L´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1994, págs. 63 y 74 y ss). Ha de recordarse que el método principal de interpretación y aplicación del derecho, es el « logos de lo razonable» como forma de conseguir la congruencia del contenido de la disposición jurídica (RECÁSENS SICHES, Luís Tratado general de filosofía del derecho, 14 edición, Porrúa, México, 1999, págs. 660 y ss), en cuyo mérito, se llega la conclusión que la condena por daño emergente es razonable.- 62- En este plano hay que decir que la solución adoptada devino eficaz y razonable. Por un lado, la falta de confianza, imposibilitaba la actuación del prestador de salud demandado y por el otro, acudir al procedimiento administrativo, para desafiliarse y afiliarse a una nueva IAMC a través de cobertura de FONASA, con el dolor permanente, resulta inexigible. Ahora bien, no es menos cierto que la cirugía se realizó en un seguro privado de los más costosos, extremo que no tiene que ser absorbido en su totalidad por la parte demandada. En efecto, podría haber acudido en forma privada a una mutualista y no derechamente a un seguro privado.- 63- Desde otro ángulo, en el detalle de gastos individualizado a fojas 236 y 237, parece claro, que varios de los elementos, no tienen vinculación directa con el error médico detectado, sino con la lesión original producida por el importante siniestro de tránsito padecido, a guisa de ejemplo, naturópata, cirujano plástico o la silla sobrewater para bañarse.- 64- De esta forma, teniendo presente que se acudió al Hospital Británico que en su condición de seguro privado es más oneroso y la inclusión de varios gastos que no tienen relación causal con la culpa médica, se reducirá en un 50% el petitum, esto es a $ 339.310 y US$ 7.103. El pago de un tercero como lo fue su suegro en ejercicio de la solidaridad familiar que impone nuestra constitución, no quita legitimación causal activa a la reclamante, dado que fue la titular del perjuicio sufrido y la necesitada de la cirugía privada. Por lo demás, al tratarse de responsabilidad contractual, conforme art. 1348 del Código Civil, los intereses se adeudan desde la demanda.- 65- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.Civil).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P y arts. 1319 y 1341 y ss del Código Civil FALLO: Ampárase parcialmente la pretensión de autos, y en su mérito condénase a la parte demandada a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios (daño moral y pérdida de la chance) a la actora A.A. la cantidad de U$S 22.103 y $ $ 339.310 más el interés legal desde la presentación de la demanda, todo sin especial condenación en costas y costos, distribuyéndose según el orden causado.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.