Tribunales de Apelaciones · Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº
Sentencia Definitiva N° 90/2026
18 de marzo de 2026
El Tribunal confirma la sentencia definitiva de primera instancia que desestimó la demanda de daños y perjuicios por responsabilidad médica, atento a que considera que las pruebas diligenciadas, en especial las dos pericias realizadas, no permiten concluir en una culpa profesional que lleve a una solución de condena.
- Ficha (IUE)
- 2-128857/2023
- Procedimiento
- Proceso civil ordinario
- Materia
- Derecho civil
- Importancia
- Media
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Derecho procesal › Prueba › Medios de prueba › Prueba pericial › Pericia en proceso de responsabilidad medica
- Derecho civil › Responsabilidad profesional del medic0 › Responsabilidad contractual medica › Elementos › Culpa medica
Texto de la sentencia
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO
SENTENCIA DEFINITIVA N.º 90/2026
Montevideo, 18 de marzo de 2026 Ministro redactor Dra. Beatriz Venturini
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA Y OTROS C/ BB Y OTROS – DAÑOS Y PERJUICIOS” – IUE: 2-128857/2023 , venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 803-821 vto., contra la sentencia definitiva Nº 68/2025 del 21 de julio de 2025 de fs. 762-801 vto., dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno, Dr. Germán Olivera Rangel.
RESULTANDO:
1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la demanda en todos sus términos; sin condena procesal.
2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 803-821 vto. manifestó que le agravia que se relativice, minimice y desestime prueba que beneficia a esta parte actora (como la declaración e informe de la Dra. Manikowski y el testimonio del Dr. CC), inclinándose por la pericia en detrimento de las emergencias de autos. La pericia no se condice con los demás elementos emergentes del proceso. Hay incoherencias internas entre las conclusiones de los informes que el juez da por válidas y pone en duda la hipótesis o teoría de los peritos (pese a que nunca se dio una explicación sobre la muerte del niño). Estima que la sentencia resultó injusta y produce en esta parte desencanto e impotencia. La demanda, más que una reparación patrimonial buscaba conocer por qué murió DD y si ello pudo ser previsto y evitado; y que si alguno de los demandados cometió un error sufriera la consecuencia de que ello sea determinado por sentencia ejecutoriada.
Estimó que el A quo pudo haber solicitado como diligencia para mejor proveer pronunciamiento sobre las contradicciones médicas existentes ya referidas. La pericia de autos es absolutamente nula pues ha violado lo dispuesto en el art. 181 inciso 2 del CGP: habiendo actuado en forma conjunta los peritos, nunca se comunicó a esta parte la fecha en que se habría de practicar el peritaje para que pudieran las partes asistir de sus abogados y la asesora técnica de esta parte Dra. Manikowsky y poder hacer las observaciones que estimaran convenientes a lo dictaminado por los peritos en el momento de hacerse la pericia. Esta nulidad es absoluta y no puede entenderse que hubo convalidación. Además, se limitaron las preguntas que podían hacerse a los peritos en audiencia.
Le agravió la errónea valoración de la prueba en general. El A quo se basa en inferencias y deducciones que tienen como punto de partida elementos supuestamente probatorios de una teoría de los peritos que no fue demostrada, en suma, sustenta la sentencia en una especulación. Los diferentes medios de prueba no deben ser considerados aisladamente sino relacionados entre sí, y en el caso eso no se hizo. Entrando al fondo del asunto, sostuvo que según la pericia citada por el A quo, el ecografista sugirió un control clínico e imagenológico evolutivo, lo que no se hizo entre las 17:20 horas y el momento de la cesárea, tiempo en el que no se tuvo un monitoreo continuo. El perito no explica por qué ingresó una enfermera a controlar, y ello se debe a que el monitoreo realizado a DD durante la espera de la realización de la cesárea se realizó con un monitor que no estaba conectado a ninguna central que permitiera en tiempo real la toma de decisiones.
Continuó expresando que el perito manifestó que la cesárea fue prudente al realizarse entre las 18:45 y las 19:08, pues se buscaba reducir los riesgos anestésicos (“ayuno anestésico”), sin embargo, esto es una mala justificación pues la actora había ingresado 9:53 horas y lo único que había ingerido era una taza de café con leche, ningún alimento sólido, y es sabido que el ayuno requerido para una cirugía es de 2 a 3 horas para líquidos y más cuando la anestesia es raquídea como en este caso. El perito refiere a que no había indicios para una intervención más temprana, cuando en la última hora previa a la cesárea no existió monitorización. El perito da a entender que el no haberlo monitoreado no cambia nada (porque los gases estaban bien y entonces DD estaría bien), pero el punto es que no se cumplió con la indicación médica de monitoreo continuo al feto hasta la cesárea.
Agregó que el perito no explica la hipotonía (falta de tono) que presentó el bebe al nacer. El perito dice que no sabe lo que sucedió pero que piensa, como hipótesis, que podría (condicionalmente) haber sucedido que durante el embarazo el niño padeció una hipoxia crónica intermitente y repetitiva a causa de un cordón umbilical corto funcional por circular que generó episodios de obstrucción de flujo sanguíneo. Sin embargo, de todo el control de embarazo hasta la semana 32 no existe evidencia alguna de una circular de cordón ni existe registro alguno por parte del ginecólogo tratante de alguna cuestión al respecto. Ni siquiera en la ecografía de emergencia realizada el 5 de marzo se menciona que existiera circular de cordón. DD nació con una circular de cordón, pero no se sabe en qué momento se formó y pudo haberse formado en un tiempo muy cercano al momento del parto. La teoría de una hipoxia crónica intermitente y repetitiva durante el embarazo carece de evidencia. De las cinco ecografías realizadas durante la gestación DD presenta un crecimiento normal, de percentil 50, sin ningún tipo de restricción de crecimiento y este hecho comprueba, de acuerdo con el informe de la forense neonatóloga y el peso de DD al nacer, que era de normalidad. El ginecólogo de cabecera descartó varias veces durante su testimonio la posibilidad de una restricción de crecimiento. Recordó que se desconoce la salud fetal desde las 17.20 hasta las 19.08, y que el niño nació con un Apgar 3/6 e hipotonía, con compromiso del bienestar por déficit de oxígeno que lo llevó a un descenso importante de saturación de oxígeno.
Por otra parte, la perita dijo que la extubación accidental del niño ocurrió durante el ingreso a unidad neonatal con médico de traslado, pero no explica en qué momento preciso ni por qué causa se produjo esa extubación. Además, indica que la intubación fue correcta porque se mantuvo la frecuencia cardíaca en todo momento, pero ese dato no surge de la historia clínica y no se sabe de dónde lo extrae porque no lo explica. De lo declarado por la perita y lo informado en su dictamen se desprende que si al momento del nacimiento, dado los resultados del cordón, DD no estuvo expuesto a hipoxia y una vez que ingresó a la Unidad Neonatal fue intubado (de nuevo) correctamente de acuerdo a su informe, no parece poder extraerse otra conclusión de que la hipoxia severa se produjo entre el nacimiento y el ingreso a la Unidad Neonatal, durante el lapso de tiempo en el cual había sido entubado.
Reseñó que de lo expresado surge que, al minuto de vida, la gasometría de cordón era aparentemente normal pero el resultado final fue que el niño falleció por hipoxia severa. La sentencia analizó los puntos controversiales, pero siempre se inclinó por las conclusiones de los peritos que revelan más interés en exonerar de responsabilidad a los médicos demandados que en determinar cuál fue la verdadera causa de muerte del niño.
Continuó expresando que de la declaración del Dr. CC, ginecólogo de la actora, se omite destacar que manifestó que el desarrollo del embarazo por lo clínico y la última ecografía demostraba que venía todo bien. La última ecografía fue realizada a fines de febrero y DD nació el 5 de marzo, lo que indica que es imposible que haya venido sufriendo como hipotiza la pericia. El ginecólogo dejó en claro que no existió ninguna alarma de salud fetal durante el embarazo. Este médico declaró que lo realizado por sus compañeros (ecografía, monitoreo, completar el ayuno y cesárea) es lo que él hubiera realizado, pero ni él ni los peritos mencionan por qué si el ayuno estaba completo a las 15 horas esperaron 4 horas más para realizar la intervención.
Agrega que ni los peritos ni la sentencia hacen referencia al claro incumplimiento de los demandados a lo establecido en el protocolo de monitorización fetal intraparto. El monitoreo continuo hubiera podido determinar la decisión de adelantar la cesárea y así cumplir con la obligación de medios; pues como explica el protocolo, el objetivo de la monitorización electrónica fetal intraparto es valorar la salud fetal para identificar aquellos fetos de mayor riesgo de hipoxia, explicando que el trabajo de parto es un importante desencadenante de estrés fetal. Además, la actora tenía los dos factores de riesgos de embarazo pretérmino y cesárea anterior. Con todo lo expuesto se advierte el error de los peritos y que la conducta desplegada no fue adecuada pues no se monitorizó continuamente a la madre y la ausencia de ese monitoreo fetal continuo no permitió que la cesárea se hiciera antes, siendo que el ayuno se había completado por lo menos 5 horas antes.
Analizó la responsabilidad médica expresando que la prestación debe ejecutarse con la diligencia media del buen padre de familia, pero se caracteriza por ser una culpa profesional. Todo acto médico debe valorarse como el apartamiento del modelo legal de conducta prudente. Respecto a la institución médica estamos en el ámbito de la responsabilidad contractual y, dentro de éste, de las obligaciones de medios; por lo que el deudor solo se libera acreditando causa extraña, lo que no se ha probado en el caso. En cuanto a la responsabilidad del especialista, estima que debe valorarse especialmente la condición de experto del médico tratante y la institución a la que estaba afiliada la accionante (MEDICARE), pues hay mayor especialidad, mayor exigencia al apreciar la culpa y mayores recursos de la institución, por lo que hay una mayor exigencia en la calidad del servicio a brindar. Los médicos demandados actuaron con culpa en tanto no agotaron todos los medios disponibles para evitar el desenlace que se produjo, privando al recién nacido de la chance de vivir.
En definitiva, recordó que la coactora AA con 36 semanas de gestación de su hijo DD ingresó 9:53 hs en el Hospital Británico por ser socia de MEDICARE con metrorragia del 3er trimestre, según el Dr. EE, a quien no volvió a ver hasta que le efectuaron la cesárea. La Dra. FF ordenó exámenes de sangre y ecografía obstétrica, y la única anomalía es la existencia de un lago venoso concordante con la metrorragia (posible desprendimiento de placenta); sugiriendo la realización de nuevos estudios que no se realizaron. La Dra. BB, ginecóloga a cargo, desconoció la indicación de monitoreo fetal y control clínico materno, indicado como preceptivo en el protocolo de monitorización fetal. Se hizo realizar a la paciente un extenso ayuno, cuando podría haberse efectuado la cesárea a las 15 horas. DD nació deprimido severo, con consecuencia de la falta de oxígeno, requirió maniobras de reanimación e intubación y traslado a CTI neonatal. En la descripción operatoria se consignó líquido amniótico sanguinolento, lo que demostró que el sangrado cesó hacia el exterior y se produjo hacia el interior. La ginecóloga registro de 20 a 30% de desprendimiento de placenta, lo que demuestra error de diagnóstico en el estudio de la ecografía. El peso de DD fue normal para su etapa gestacional (a 4 semanas de cumplir la totalidad del embarazo), pero nació con Apgar 3/6, lo que demuestra un puntaje muy bajo porque los puntales de 1 a 3 son de alta probabilidad de muerte inmediata. El recién nacido fue intubado por la Dra. GG e ingresado a CTI de unidad neonatal con 12 minutos de vida, constatándose la extubación y requiriendo ser reintubado por la Dra. HH que no pudo explicar cuánto tiempo permaneció sin asistencia de oxígeno. DD falleció el 8 de marzo de 2020 a las 12.50 horas en brazos de su madre, quien debido a la angustia permaneció con el mismo hasta el momento del deceso. El fallecimiento de DD fue a causa de una serie de factores que evidencian mala praxis o apartamiento a la lex artis de los médicos actuantes. Debe tenerse presente la falta de evaluación médica de los monitoreos, falta de controles, incumplimiento del protocolo de monitorización, extracción demorada y culminación de extubación invertida. Hubo una inadecuada asistencia, no se actuó de acuerdo a la diligencia médica. Los demandados actuaron con negligencia al no adoptar las precauciones debidas frente a los síntomas que presentaba la madre, tratándose de un embarazo pretérmino y con una cesárea anterior. Las conclusiones del perito no vinculan al juez, sino que son elementos de convicción que deben ser ponderados durante el proceso aplicando las reglas de la sana crítica.
3) El tercero citado en garantía Hospital Británico evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 827-832 manifestando que el apelante, al sostener que la sentencia no da respuesta ni explicación sobre la causa de muerte de DD, confunde el proceso judicial con el investigativo, determinando la ausencia de uno de los elementos esenciales y configurativos de la responsabilidad: la invocación del hecho ilícito. La Sentencia desestimó la demanda porque no se constató error o negligencia alguna en las intervenciones, mediante un fallo con precisión técnica que tiene en cuenta la prueba rendida en autos. La Sede acogió la defensa esgrimida por esta parte al contestar la citación en garantía provocada por MEDICARE, concluyendo correctamente que ninguna acción, acto u omisión se ubicó en la esfera del compareciente hospital. La imputación de responsabilidad que realizó la actora se circunscribió al servicio médico dispensado por MEDICARE a través de sus profesionales, único prestador de asistencia médica integral que existió en el caso. La sentencia quedó firme en relación a esta parte pues la actora no funda debidamente agravios en relación a esta desestimatoria.
Con relación a la responsabilidad, estimó que toda la prueba del proceso ha hecho llegar a la inexorable conclusión de que debe desestimarse la demanda en todos sus términos. De la prueba resulta que la atención brindada durante el nacimiento de DD se ajustó a los protocolos médicos vigentes, la conducta médica fue adecuada y el desenlace no fue previsible ni mucho menos atribuible a fallas de atención.
Respecto a la pericia, sostuvo que la parte actora parece olvidar que la oportunidad procesal de evacuar las dudas y solicitar las aclaraciones y ampliaciones pertinentes ha precluido. En cuanto a la pretensa nulidad, nuestro ordenamiento es claro en cuanto a que no puede anularse un acto procesal sino cuando un texto expreso de la ley lo autorice. Las nulidades relativas se consideran subsanadas en la medida que son consentidas por las partes y las observaciones y críticas realizadas por la accionante no fueron planteadas como impugnaciones formales ni cuestionadas en las etapas procesales pertinentes.
Destacó que, al apelar, la parte actora agrega el protocolo de monitorización fetal, prueba a la que esta parte se opone por contravenir lo dispuesto en el art. 253 del CGP.
4) La parte codemandada compuesta por los Sres. BB, EE, JJ y GG evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 835-842 vto. manifestando que es una falacia afirmar que la sentencia se basó en una especulación, cuando surge la valoración convictiva de la probanza, que fue sopesada por el tribunal. La contraria no logró acreditar el hecho ilícito invocado en la demanda, pues ninguno de los profesionales incurrió en un yerro médico inexcusable ni adoptó una decisión negligente, adecuándose su actuación a las pautas y protocolos vigentes en sus respectivas especialidades.
Con relación a la pericia, estimó que la actora jamás asumió ninguna conducta procesal hábil para hacer valer en juicio el argumento de la parcialidad en el informe. Las diligencias para mejor proveer son medidas excepcionales. Las contradicciones médicas que hoy alega no fueron evidenciadas por la contraria en la etapa procesal oportuna. Además, con relación a la pretendida nulidad del peritaje, estima que la misma se sustenta en incongruentes argumentos y colide con la buena fe procesal. El solo examen del tracto procesal conferido por el tribunal a la sustanciación de la prueba pericial permite constatar que la pericia fue dispuesta a solicitud de la actora, de MEDICARE y de esta parte y en audiencia preliminar se ordenó recabar las opiniones de dos expertos, designándose al Dr. Fabián Rodríguez (obstetricia y ginecología) y a la Dra. Marianela Rodríguez (neonatología). La parte actora no expresó objeción alguna y evacuó la vista sin solicitar ampliación o aclaración de los atestados. La prueba pericial no fue impugnada.
Estimó, respecto a la valoración de la prueba, que la pregunta acerca de por qué no se hizo control imagenológico evolutivo y monitoreo continuo entre las 17.20 hs y la cesárea fue expresamente zanjada en la sentencia de primera instancia. El perito destacó que, si bien el seguimiento pudo ser apropiado, la conducta quirúrgica eliminó la necesidad de un nuevo estudio. La paciente estuvo bajo directa y continua vigilancia clínica (control del binomio materno fetal) sin que la puntual ausencia de monitoreo tenga incidencia causal en el mal resultado obstétrico posterior, ni tampoco se constate fundamento válido para amparar la afirmación de la actora de desconocerse la salud fetal en ese intervalo.
A lo expuesto agrega que no hay elementos de hipoxia fetal, y en audiencia el experto reiteró que la paciente no presentó ninguna alteración en su cuadro clínico y que el feto fue monitorizado durante el lapso indicado; el monitoreo no arrojó dudas con relación al buen estado de salud fetal. En la práctica obstétrica se deja de monitorizar a la paciente cuando pasa a sala de parto, pues es un breve lapso y no había compromiso del nonato. Además, la gasometría del nacimiento fue normal y no hubo eventos hipóxicos.
Sostuvo que las preguntas de la contraria con relación a la extubación también surgen del peritaje y fueron puntos relevados en la hostigada. En efecto, la extubación fue accidental, evento que ocurre con frecuencia y es por factores ajenos a la actuación médica (movilidad de la incubadora), pero fue resuelto en forma favorable.
Reseñó que la pericia da cuenta que el recién nacido fue pretérmino tardío, con bajo peso al nacer, pero peso adecuado para su edad gestacional, y que los resultados obtenidos en la anatomía de placenta podrían indicar insuficiencia placentaria de larga data que ocasionó la hipoxia crónica fetal y puede comprometer el crecimiento y aumentar la vulnerabilidad y efecto del daño por hipoxia. El recién nacido fue correctamente reanimado y la reanimación resultó exitosa por los elementos clínicos que lo comprueban.
Concluyó que el reciente cambio de defensa no avala ni constituye una excusa para que la contraria contravenga la totalidad de las actuaciones cumplidas con su anterior aquiescencia y de conformidad, pues estuvo siempre legalmente asistida.
5) La parte codemandada COPHAMI ASOCIACIÓN CIVIL (MEDICARE) evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 844-851 vto. manifestando que, en primer término, no se entiende cuál es el agravio con relación a que no se le permitieron hacer preguntas en relación con lo dicho en el informe pericial pues el art. 183.1 del CGP prevé que se hagan “aclaraciones o ampliaciones”, no que se reitere lo que ya se contestó. La parte actora no impugnó la pericia, omitió dicho acto procesal; en ninguna oportunidad hizo uso de las vías procesales a su alcance para impugnar las resoluciones con relación a la prueba, por tanto, mal puede ahora pretender desandar el proceso invocando errores en el diligenciamiento.
Estimó que el A quo hizo un exhaustivo análisis de la prueba diligenciada en autos y, lejos de minimizar el informe de parte realizado por la Dra. Manikowski, el juez lo contrastó con las pericias diligenciadas en autos, dándole un valor probatorio muy importante y con una excelente claridad y fundabilidad. Se reconoce el profesionalismo y trayectoria de la Dra. Manikowski, pero no puede no tenerse en cuenta las conclusiones realizadas por galenos especialistas en la materia en forma de pericia. El valor probatorio del informe de parte jamás puede ser el de una pericia, y en el caso, existen dos pericias que descartan la mala praxis.
Continuó analizando la nulidad de la pericia que plantea la contraria en su apelación, y estima, en primer término, que las medidas para mejor proveer no pueden ser utilizadas para salvar las omisiones de las partes. En el caso, se diligenciaron varios medios de prueba, declararon los profesionales intervinientes, y se realizaron dos pericias que fueron coincidentes en descartar el apartamiento de la lex artis médica. El hecho de que la pericia no coincida con el informe de parte no implica que en el proceso no existió prueba suficiente para que el juez formara su decisión. Por otra parte, estimó que el apelante no hizo uso de la vía procesal de impugnación del dictamen pericial ni solicitó la realización de un nuevo peritaje por única vez; lo que determina que no pueda hoy invocar la nulidad que no denunció en la etapa procesal correspondiente. Además, el peritaje no requería examen físico alguno y no se justificaba la aplicación del art. 181.2 del CGP.
Sostuvo que la contraparte insiste en que existió demora en la realización de la cesárea, pero la prueba de autos es concluyente en que la decisión fue adecuada. Una cesárea de emergencia hubiera expuesto a la paciente a complicaciones más graves por no esperar el ayuno quirúrgico; exponiendo a la paciente a graves complicaciones. El examen más importante para determinar si existió hipoxia fetal, que es la gasometría, mostró valores normales y descartó cualquier sufrimiento fetal sostenido. La perito coincidió en que la gasometría evidencia ausencia de hipoxia aguda antes del nacimiento. La prueba tampoco demuestra que haya existido demora en la extracción fetal, surgiendo que la descripción operatoria fue detallada acorde a los parámetros esperados, sin irregularidades ni desviaciones a la lex artis. La reanimación neonatal tampoco fue tardía, sino que, tal como sostiene la perito, fue exitosa y logró el cometido de mantener la frecuencia cardíaca en 100 latidos por minuto en todo momento. El Apgar pasó de 3 a los 6 puntos en cinco minutos, lo que demuestra una adecuada reanimación. La decisión de realizar la cesárea tornaba innecesario los estudios complementarios.
6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2783/2025 del 15 de setiembre de 2025 (fs. 868), se asignó esta Sala (fs. 872) y recibidos los autos en el Tribunal el 24 de setiembre de 2025 (fs. 872 vto.), tras el estudio de precepto, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP.
CONSIDERANDO:
I). El Tribunal por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la muy fundada sentencia de primera instancia, sin especial sanción procesal, en mérito a las siguientes consideraciones.
II). Por razones de orden lógico, corresponde expedirse acerca de la nulidad de las pericias practicadas, infolios.
Estima el Tribunal que las presuntas irregularidades mencionadas por la parte actora apelante, con relación a la elaboración de las pericias, no determina la nulidad de lo actuado, si las mismas han sido subsanadas en forma legal.
El art. 112 del C.G.P, establece: “No puede pedir la anulación de un acto quien lo ha consentido, aunque sea tácitamente. Importa consentimiento tácito el no reclamar la reparación de la nulidad en la primera oportunidad hábil al efecto y por la vía correspondiente.”.
Prestigiosa jurisprudencia, expresó, con relación al punto: “La omisión de promover la declaración de nulidad en tiempo hábil, opera automáticamente la convalidación. El perjudicado debe en la primera oportunidad hábil y antes de cualquier otra actividad, reclamar la nulidad” (TAC 5º Turno, Sent. Nº 71/2003, publicada en LJU, caso Nº 129066).
De modo que no puede reclamarse la nulidad, al apelar, cuando la parte tomó conocimiento fehaciente de las actuaciones que califica de irregulares y no las impugnó, en su oportunidad, por los medios que la ley adjetiva pone a su alcance.
A su vez, el principio de trascendencia informa que “no hay nulidad sin agravio” (art. 110 del C.G.P.).
Las irregularidades invocadas, no fueron planteadas en las oportunidades que la ley adjetiva indica al efecto, ni provocaron perjuicio cierto e irreparable a la parte, la que hizo valer sus derechos sin limitaciones, por lo que no corresponde declarar la nulidad impetrada.
III). En primer término, la Sala estima que corresponde una consideración de empatía con relación a los accionantes por la tristísima situación que tuvieron que afrontar. En ese sentido se transcribe lo señalado en Sentencia de la Sala Nro. 134/2022, de 20 de julio de 2022, citada en el estudio “La empatía en las sentencias judiciales y más allá”, del Prof. Ignacio M. Soba Bracesco, publicado en La Ley, Junio, 2023: “ Como ha afirmado Juan Bautista Lizárraga Motta, en su estudio “Inteligencia Emocional y Derecho” (31/5/2019) “el concepto de inteligencia emocional fue propuesto en 1990 por los científicos Peter Salovey y John Mayer, como una forma de inteligencia social que implica la habilidad de controlar los sentimientos y emociones de uno mismo y de los demás, discriminando esa información y empleándola para guiar nuestro pensamiento y acción en la solución de problemas y regulación de nuestro comportamiento” . Y esta referencia se realiza no con referencia a las partes o la decisora de primera instancia, sino respecto de la decisión que se toma por esta Sala por unanimidad.
Continúa el autor haciendo referencia expresa al ejercicio de la función jurisdiccional y señala: “El concepto postula que las habilidades emocionales incrementan notablemente las funciones intelectuales y dan acceso a otras habilidades de considerable importancia en la persona, como consecuencia de la combinación de emoción y pensamiento, lo que favorece una mejor capacidad de análisis y la toma de decisiones óptimas.” Luego de describir las ventajas de la inteligencia emocional en la labor de los Abogados, es estudio se orienta a la función de los Magistrados: “La actividad jurisdiccional conlleva un ejercicio lógico y emocional que debe ser gobernado, principalmente, por la inteligencia y, en una escala más moderada, por los sentimientos. Ello es así sobre todo porque la jurisdicción, al ser una función del Estado, consistente en resolver vinculatoriamente los casos concretos que se sometan al conocimiento del juzgador, con base en la aplicación de normas contenidos en el ordenamiento jurídico, y en los casos de falta u oscuridad de este, crear soluciones que resulten congruentes con los principios generales de derecho y la justicia. Resulta ser, en consecuencia, una actividad principalmente vinculada a la inteligencia, entendida esta como la capacidad de resolver problemas cotidianos y generar nuevas soluciones, razón por la cual debe ser abordada desde el raciocinio, sentido común y la lógica, sin dejar por fuera la compasión y la empatía, pero tomando en cuenta estos últimos como complementos en la toma de decisiones, mas no como elementos torales para ella ”.
IV). Y bien, como se adelantó, se habrá de confirmar la atacada, En efecto, con relación al fondo del asunto, prestigiosa jurisprudencia, citando a Mosset Iturraspe, señaló: “El acto médico generador de responsabilidad por acción u omisión, debe ser desarrollado con culpa en el marco de las obligaciones de medios comprometidas, esto es con errores graves que no puedan incluirse dentro del margen razonable de falla humana obedeciendo ya a impericia (por falta de conocimiento técnico y habilidad en el ejercicio), imprudencia (realización del acto médico sin tomar las debidas precauciones) o negligencia (actitud descuidada, violatoria de Leyes o reglamentos), con desvíos respecto de la línea establecida para lograr el fin de curar, por lo cual no todo error determina culpa del profesional (Cf. sentencia del TAC de Cuarto Turno, N° 60/999-4).
A juicio de la Sala, según su jurisprudencia firme en tal sentido, la clave para dilucidar la responsabilidad médica siempre es un tema de valoración probatoria, especialmente la prueba por antonomasia en esta materia que es la pericial.
En esta senda, la apelación de la parte actora se funda, nuevamente, en las conclusiones del informe agregado al demandar, elaborado por la Dra. Rosana Manikowski, el que fue evaluado y comparado con los dos informes periciales que obran en autos, por parte del distinguido Sr. juez “a quo”.
Como ha señalado el Tribunal en Sentencia Nro. 206/2021: “Ciertamente el informe del consultor privado de parte constituye un verdadero acto de proposición, integrando la alegación de la partea a quien asesora (cf. CGP, anotado por Véscovi y colaboradores, tomo 5, p. 360/361).
Devis Echandia, al referirse a esta clase de informes, enseña: “El juez puede encontrar razones técnicas, científicas o artísticas que iluminen su criterio para el entendimiento de los hechos que hayan sido objeto de otras pruebas e inclusive para la apreciación del dictamen de peritos rendido en el curso del proceso, y ninguna consideración lógica ni jurídica puede impedirle que se sirva de aquel dictamen extraprocesal, para ese fin. Si el juez puede ilustrarse en libros y publicaciones de cualquier género o en consultas privadas con expertos, para criticar mejor los hechos técnicos, científicos o artísticos y la peritación practicada en el proceso con igual razón puede servirse de la enseñanza que encuentre en este dictamen considerado como un simple estudio de persona calificada. Pero no se trata entonces de una prueba, sino de simple reglas generales de la experiencia especializada, que el Juez puede utilizar en la valoración de las pruebas y para el mejor entendimiento de los hechos a que ellas se refieren” (Cf. autor citado, “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II Edit. Zavalia 1981 pág. 355 a 358).El informe del consultor privado de parte, constituye un verdadero acto de proposición, integrando la alegación de la partea a quien asesora (cf. CGP, anotado por Véscovi y colaboradores, tomo 5, p. 360/361)”.
Por tanto, a juicio del Tribunal, no tiene el valor de prueba pericial, debiendo considerarse como una alegación más de la parte que lo presenta.
Por su parte, la apreciación del dictamen pericial debe efectuarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y para el caso que el Oficio decida apartarse de sus conclusiones debe exponer con claridad los fundamentos de tal proceder, esto es, dicho apartamiento no puede ser caprichoso ni arbitrario.
Si el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe – como en el subexamine - la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor aceptar las conclusiones de aquél.
Para apartarse de sus conclusiones el tribunal deberá fundarse en razones serias, que demuestren en forma objetiva: o bien que no tiene fuerza de convicción suficiente, o que se han violado principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso otras pruebas de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos (cf. Landoni, “La prueba pericial con especial referencia al proceso civil” en “IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, pág. 234), lo cual – ciertamente – no se verifica infolios.
A mayor abundancia, y como se dijera anteriormente, no se impugnaron las pericias elaboradas por los Dres. Fabián Rodríguez y Marianela Rodríguez, a pesar de las oportunidades que tuvo la parte.
Entonces, y como se analiza en forma exhaustiva en la atacada, existe un claro mayor respaldo objetivo para la postura asumida por la parte demandada, ante la existencia de dos pericias que no fueron impugnadas en la oportunidad procesal oportuna, por lo que el rechazo del recurso se impone.
En efecto, en relación a la actuación de la Ginecóloga demandada Dra. BB, a fs. 774 se señala que “ fue valorada de forma positiva por ambos peritos ”, refiriendo a los informes de los Dres. Fabian Rodriguez (obstetra) y Marianella Rodriguez (neonatóloga), “ No se constató omisión en la indicación de estudios complementarios, ni demoras injustificadas en la resolución quirúrgica, ni decisiones técnicas que se apartaran de los protocolos médicos aceptados. De hecho, la pericia obstétrica subraya que el desenlace neonatal no puede ser atribuido a una conducta negligente de la Dra. BB, y que su proceder se mantuvo dentro de los márgenes del correcto ejercicio profesional. Tampoco se constataron inconsistencias entre su accionar y las reglas del correcto proceder médico (lex artis) ”.
Es de franco rechazo el argumento de la apelante afirmando que el Sr. Juez A quo debió recurrir al mecanismo de la diligencia para mejor proveer, o incluso un posible “careo” entre todos los profesionales que opinaron en autos.
Claramente, ello no corresponde al Magistrado, sino que son los accionantes los que no recurrieron al mecanismo de impugnación a los peritajes, y por el contrario formulan sus críticas en oportunidad de la apelación.
Nuevamente, la valoración de la totalidad de la prueba producida no avala la configuración de responsabilidad de los profesionales actuantes, y el rechazo de la pretensión se impone.
También se señala en la Sentencia Nro. 206/2022 que: “ Así las cosas, la parte actora no logró desembarazarse de la carga que pesaba sobre sí, por lo que debe asumir las consecuencias de la insuficiencia probatoria.
La ley adjetiva establece que (arts. 137 y 139 CGP) corresponde probar los hechos que las partes invocan y sean controvertidos, vale decir, corresponde probar a quien pretende algo los hechos constitutivos de su pretensión.
En el subexámine, la carga de la prueba pertenece a la demandante, siendo un imperativo de su propio interés que le permitirá, para el caso de lograrlo, desembarazarse con éxito de dicha carga, convencer efectivamente al Tribunal de la veracidad de sus afirmaciones de hecho .” Pero, además, en la sentencia a estudio se hace un exhaustivo análisis de la prueba testimonial, cuyas conclusiones son coherentes con los dictámenes periciales referidos.
V). A mayor abundamiento, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse confirmando un fallo de primera instancia, en un proceso en el cual había varios dictámenes periciales, y en uno de ellos se coincidía con el informe de parte en la atribución de responsabilidad a la parte demandada.
Igualmente, a criterio del Tribunal, la valoración de la prueba efectuada en primera instancia fue fundada y correcta.
Se afirma en esa Sentencia Nro. 105/2024 recaída en autos caratulados “II Y OTROS C/ C.A.S.M.U. - DAÑOS Y OERJUICIOS” IUE: 2-36540/2015” lo siguiente: “ Con relación al fondo del asunto, la Sala por unanimidad comparte las conclusiones de la ponderada sentencia de primera instancia.
Es muy claro en doctrina y jurisprudencia que conforme al derecho positivo uruguayo la prueba del incumplimiento del contrato mutual por culpa de la mutualista, sus dependientes o auxiliares pesa sobre el accionante.
Corresponde convocar lo afirmado por la Sala en Sentencia Nro. 115/2022 cuya argumentación es perfectamente trasladable al caso a estudio. Allí se afirma: “La Sala ha afirmado en Sentencia Nro. 166/2021, en términos trasladables a este caso que: “III). Ingresando a la cuestión de fondo, a criterio de la Sala, conforme a las reglas de la carga de la prueba que resultan aplicables en todos los casos de responsabilidad contractual, incluso en materia de responsabilidad médica, deben acreditarse el incumplimiento, (hecho ilícito en este tipo de responsabilidad), que consiste en la culpa profesional, y el daño, por estimar la redactora que en la responsabilidad contractual se encuentra presumido el nexo causal conforme a lo dispuesto por el art. 1342 del C.C.
Así como se ha sostenido por el TAC de 6° Turno (Sentencia 62 de fecha 23 de abril de 2003) "Se coincide, asimismo, con la "a-quo", quien cita a su favor doctrina y jurisprudencias unánimes sobre el punto, en que la apreciación de todo acto médico debe efectuarse en base a pautas comunes de valoración de la prueba, entendida como el apartamiento del modelo legal de conducta que, en el caso, es el del médico prudente que obra con diligencia y pericia normales, comunes, medias. Como nos enseña nuestro maestro Jorge Gamarra: "Es aceptable entender que no resulta adecuado "hablar de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general", según opina Vazquez Ferreira. Prácticamente esto no significa otra cosa que regular la culpa médica por los principios generales, es decir, que la prestación médica debe ejecutarse con la diligencia media del buen padre de familia..."(cf. Gamarra, Jorge Responsabilidad Médica T. 1 FCU, P.34). No obstante, la culpa médica se caracteriza por ser una culpa profesional, una culpa contra la regla técnica (violación del standard consagrado por las reglas y prácticas de la medicina), de forma tal que la condena exige que previamente se acrediten cuáles son los preceptos del arte que han sido infringidos, lo que requiere el asesoramiento de un perito (cf. Gamarra, ob.cit. p. 37). Por consiguiente, el elemento decisivo en el juicio sobre la culpa médica se sitúa en la diligencia técnica o profesional, concretada en la posesión de las reglas que -según Cattaneo- son propias de una profesión, arte u oficio, y en la aptitud para ejercitarlas en el caso concreto que motiva la asistencia. Habrá entonces culpa médica cuando resulten infringidos los preceptos que establecen el standard de conducta al que debe remitirse el médico (cf. Gamarra, Jorge ob.cit. p. 42)." También se señala en la Sentencia referida que "... teniendo en cuenta que nos movemos en el ámbito de la responsabilidad contractual y, dentro de él, en el campo de las obligaciones de medios, donde probada la culpa se prueba el incumplimiento y el deudor sólo se libera acreditando causa extraña (cf. Szafir-Venturini. Responsabilidad civil de los médicos y de los centros asistenciales. p. 69 y ss.".
La consideración de la culpa profesional es pacífica en la jurisprudencia nacional en cuanto a que como se sostiene en los siguientes fallos: Sent. Nº 42 del 7/6/93 de Civil 17° (Dr. Tabaré Sosa) "Las mismas razones de seguridad social que llevan a exigirle a un particular que ponga en cumplimiento de su obligación" todos los cuidados de un buen padre de familia" deben llevar a exigir del profesional que ponga en el cumplimiento de la suya "todos los cuidados de un buen profesional", o más exactamente, todos los cuidados de un buen profesional de su especialidad”; y Sent. de fecha 27/3/89 Trib. 1° (Marabotto Burella Parga Gutiérrez) L.J.U. T. 99 caso 11.238.
"... Se ha podido decir sobre el tema: sostenemos que el médico será responsable por razón de su culpa en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase (Alberto J. Bueres Resp. Civil de los Médicos pág. 237)".
Asimismo, en libro de la redactora y de la Dra. Dora Szafir, “Responsabilidad Médica en el Mercosur” (FCU 1996 pág. 140) hemos sostenido que: "Con carácter general y en cualquier ámbito de responsabilidad profesional, cuando está en juego la atribución de responsabilidad en función de un factor subjetivo, la tesitura según la cual la culpa no comienza cuando terminan las discusiones científicas, o el error resulta igualmente inexcusable cuando han sido varios los profesionales que incurren en el mismo, por la ambigüedad de la sintomatología, y siempre ubicándonos en el momento inicial y sin conocer la evolución posterior, resulta sumamente peligrosa. Nótese que, cuando se trata de cuestiones científicamente discutibles, existiendo más de un tratamiento posible, en un mismo lugar y tiempo, con fundamentos respetables, no puede dejarse al arbitrio del Magistrado, aun cuando el perito así se lo indique, calificar como culpable una opción u otra. Asimismo, debe señalarse que, frente a una obligación de medios, corresponde probar el incumplimiento al actor, configurándose éste cuando se acredita la culpa. El hecho que el demandado aporte elementos para evitar que el Magistrado tenga por probada la culpa (incumplimiento), no pone de cargo de éste acreditar ausencia de culpa. Por lo demás, es dable señalar que la dilucidación de un proceso en función de la carga de la prueba sólo se realiza cuando no existen elementos probatorios. La teoría de las cargas probatorias dinámicas debe tomarse con prudencia, en función de la normativa específica que regula el tema en nuestro sistema procesal, máxime teniendo en cuenta que quienes la aplican también lo hacen con criterio restrictivo, en virtud de que puede lesionar las garantías del debido proceso, al desconocer las partes cuales son las reglas de juego al inicio del proceso.
Volviendo al momento en que ha de valorarse el comportamiento de profesional, es totalmente compartible lo señalado por Vazquez Ferreira, Roberto en su obra “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina” (Biblioteca Jurídica Dike 1ª. Ed. colombiana 1993, pág. 99) “A su vez debe dejarse en claro que la valoración del error no puede hacerse en un posterius, por lo que el Juez y los peritos deben ubicarse en la situación en que se encontraba el médico al momento de realizar dicho diagnóstico… Es muy común que frente a determinados síntomas el médico pueda optar entre varios diagnósticos o tratamientos. Si a posteriori se establece que el elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado d entro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica”.…..
VI). Volviendo al caso a estudio, la parte actora se agravia de la valoración de la prueba efectuada por la Sr. Juez “A quo”, indicando que no tomó en cuenta el informe técnico agregado en la demanda y las pericias realizadas, muy en particular las opiniones de los Dres. Lasalvia y Balbela.
Con relación al primer agravio, cabe indicar, que el informe elaborado por el Dr. Carlos Garbino, no es técnicamente una pericia sino alegación de parte, constituye un verdadero acto de proposición, integrando la alegación de la parte a quien asesora (cf. CGP, anotado por Véscovi y colaboradores, tomo 5, p. 360/361), siendo esta la opinión de esta Sala en anteriores integraciones y en la actual….
Por el contrario, los informes elaborados por los Dres. Lasalvia y Balbela, sí revisten naturaleza de prueba pericial, pues son integrantes de la primera Junta Pericial, que, como tantas veces, no presenta un informe conjunto de sus tres integrantes, y solo cumple con ello finalmente a requerimiento del Juzgado de primera instancia.
Sin embargo, también existe jurisprudencia unánime en el sentido de que la apreciación del dictamen pericial debe efectuarse de conformidad a las reglas de la sana crítica, y para el caso que el Oficio decida apartarse de sus conclusiones debe exponer con claridad los fundamentos de tal proceder, esto es, dicho apartamiento no puede ser caprichoso ni arbitrario.
Si el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor aceptar las conclusiones de aquél.
Para apartarse de sus conclusiones el tribunal deberá fundarse en razones serias, que demuestren en forma objetiva: o bien que no tiene fuerza de convicción suficiente, o que se han violado principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso otras pruebas de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos. (Cf. Landoni, “La prueba pericial con especial referencia al proceso civil” en “IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, pág. 234), lo cual – ciertamente – no se verifica infolios.
VI). Ciertamente, existe infolios, y así fue consignado claramente en la atacada, una dualidad de criterios técnicos con relación a la conducta asumida por los profesionales actuantes, y en particular en lo que se vincula a si el diagnóstico fue o no fue tardío.
Entonces, la cuestión es cual es la hoja de ruta para un Magistrado cuando en el expediente hay dictámenes de naturaleza pericial (no informes de parte) que arrojan conclusiones contradictorias, concretamente como en el caso de autos, algunos indicando que la conducta de los profesionales actuantes es acorde a la lex artis y solo dos entendiendo que se debió derivar al paciente a los especialistas, afirmando estos peritos en términos más jurídicos que médicos, que se trató de una “pérdida de chance”.
Planteado el tema en esos términos, a juicio del Tribunal, existe en la causa mayor respaldo objetivo para la postura asumida por los peritos Gonzalo Fernández, Rosana Manikowski, César Canessa y Lyber Saldombide frente al informe conjunto realizado por los Dres. Balbela y Lasalvia a que se hizo referencia en último término.
En efecto, la Sra. Juez “A quo” indicó certeramente las razones por las que optó por las conclusiones periciales de los galenos mencionados en primer lugar.
VII. La cuestión de las pericias contradictorias ha sido objeto de consideración, incluso en fallos de la Suprema Corte de Justicia como la Nro. 55/2020 en la cual se confrontaban opiniones de especialistas en la materia médica concreta por ser integrantes de la Cátedra respectiva de la Facultad de Medicina por una parte, y de integrantes del Instituto Técnico Forense, esto es, Médicos Legistas, y se afirma: “Es cierto que la opinión de los peritos carece -de regla- de valor vinculante para el órgano jurisdiccional. No obstante lo cual, un órgano jurisdiccional, para apartarse de tal opinión, máxime cuando viene de peritos especialistas en el campo del saber en juego, debe encontrar apoyo en razones del mayor peso; por ejemplo, en que la opinión de los expertos se halla reñida con los principios de la lógica y las máximas de la experiencia; o en que se basen en paradigmas científicos perimidos o cuya vigencia se encuentra fundadamente discutida en la comunidad científica; o en el hecho de que existen en el proceso elementos de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos.
Fuera de supuestos como los referidos, la sana crítica impone aceptar las conclusiones de la peritación experta.
De ahí que parece poder concluirse sin mayor esfuerzo que, de regla, un dictamen pericial debidamente fundado, elaborado por especialista en el área del saber involucrado, tiene preeminencia sobre otro dictamen pericial producido por un técnico que carece de tal especialidad. Mayor será la preeminencia de la opinión del especialista cuando ella sea avalada por dos especialistas distintos.
En tal sentido, en un caso análogo, en el cual se contraponía un dictamen pericial elaborado por un médico especialista frente al de un médico no especialista -al igual que en este caso: opinión del médico ginecólogo “vs.” opinión del médico legista, en un caso que involucraba el saber ginecológico- la Corte sentó valiosas bases para la consideración de este tipo de situaciones. En tal sentido, cabe transcribir ciertos párrafos de la sentencia N° 793/2014, caso “KK”: “Surge de autos que en el caso se dispuso la realización de dos pericias médicas, una a cargo de un médico legista y otra a cargo de un médico ginecólogo, los que arribaron a conclusiones absolutamente contrapuestas”.
“ Es un valor entendido por muy prestigiosos procesalistas que, existiendo un único dictamen pericial, aún la mera impugnación no compartida por el Juez del caso importa el deber del magistrado de fundar por qué desecha tales impugnaciones (Cf. “Código General del Proceso comentado, anotado y concordado”, tomo 5, Editorial Abaco, pág. 357). Es, además objeto de expresa regulación legal (artículo 184, C.G.P.), que el apartamiento del Tribunal del dictamen pericial debe ser objeto de expresa fundamentación. Entonces, cabe concluir que, ante la existencia de dos dictámenes periciales con conclusiones absolutamente contrapuestas, el decisor se enfrenta ante una mayor carga argumentativa, a la hora de desechar uno de ellos. La correcta decisión judicial sobre el caso debía, necesariamente, fundar, acabadamente, por qué desecha uno de los dictámenes en favor del otro. Ese es el proceder debido en el marco de una valoración de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.
En este caso, ante la existencia de dos pericias con conclusiones abiertamente contradictorias, y la elección del Tribunal de optar por adherir a una de ellas, implicaba un desarrollo argumentativo serio del porqué de tal elección.
Y al respecto, existen ciertos parámetros objetivos en la presente litis que no pueden soslayarse, tales como: la naturaleza del particular saber médico involucrado en los hechos de la causa; y las credenciales de cada perito en el área ginecológica.
En cuanto al primer aspecto, la naturaleza de los hechos que fundan la pretensión de autos: la supuesta comisión de error médico ginecológico inexcusable debido al error en el diagnóstico de la edad gestacional, que incidió en el procedimiento de finalización del parto, se trata de hechos que reclaman el saber médico, en un área bien definida, la ginecológica. Ante tal naturaleza de los hechos fundantes de la responsabilidad invocada, la prueba pericial se imponía, y cobraba particular importancia las conclusiones que aportara el perito ginecólogo. No se trata de disminuir a priori el valor del dictamen del médico legista, pero no puede desconocerse que el grado de especialización del saber médico imponía prestar particular atención a la opinión del perito ginecólogo (y llegado el caso, particular esfuerzo argumentativo para desestimar su opinión)”.
“ Como se señaló en estudio sobre la valoración de la prueba pericial: 'El conocimiento de la capacitación, experiencia e idoneidad del perito, saber quién hizo el dictamen, es un elemento que permite establecer la credibilidad y seriedad que puede tener el mismo...”. “Cuanto mayor[es] son las credenciales de un periciante en cuanto a currículo, formación académica, experiencia e intachabilidad... ello redundará en mayor eficacia convictiva de la pericia...' (Cf. Edgardo Ettlin, 'Sobre la interpretación y valoración de la prueba pericial en el proceso civil', en 'XV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal en Homenaje al Dr. José Arlas', Fundación de Cultura Universitaria, 2011, pág. 47).
En el marco de los parámetros objetivos que vienen de señalarse, no parece ajustado que la Sala haya optado por la opinión del perito médico legista, quien carece de experiencia y formación en el área del saber médico involucrado...” (los destacados mediante subrayado son agregados en esta oportunidad; del mismo modo serán de nuestra autoría los subrayados en las transcripciones a realizarse, salvo indicación en contrario).” Es interesante señalar que en el caso a estudio hay opinión de expertos en la cuestión médica concretamente debatida integrantes de las Cátedras respectivas y también opinión de médicos legistas en ambas formas de apreciar el comportamiento de los profesionales actuantes, por lo que el criterio precedentemente señalado no aplica.
Otro precedente de relevancia sobre la consideración de pericias contradictorias es la analizada en la Sentencia de la SCJ Nro. 185/2006 (LJU c. 15.500), donde en realidad se trató de una Junta Pericial con dos opiniones contrarias porque los Peritos no se pusieron de acuerdo. Este es un caso en que se entendió por la Corporación que había que tomar la postura favorable a la existencia de responsabilidad médica por diagnóstico tardío, y se utilizó el argumento de “no haberse descartado en primer término la patología de mayor gravedad”, siendo este uno de los fundamentos de la apelación de la parte actora en autos. Adicionalmente la opinión que se consideró preponderante era corroborada por la declaración de testigos técnicos a los cuales la Corte les dio gran relevancia. Por eso se afirmó: “No es menester aventurarse en campo reservado a especialistas, cuando si puede hablarse de apartamiento del tribunal respecto de la peritación, lo sería únicamente de la de opinión de un sector de la Junta Médica (Dres. Otero y Musé), prefiriéndose el pronunciamiento de la otra mitad (Dres. Berro y Rodríguez).
La opinión que se prefiere es concordante con el esclarecedor testimonio del eminente hematólogo, al que tardíamente se recurrió para valoración diagnóstica (en virtud de su reconocida versación (Dr. R.D.), que fuera designado en primer lugar por la Facultad de Medicina, siendo acertado en función de su intervención personal, si bien la misma se produjo ya en etapa terminal de la paciente, con el linfoma diagnosticado por los Dres. E.B. y J.S.
Su extenso y valioso testimonio (fs. 794/901), es a su vez coincidente (art. 140 CGP), con la visión de otro testigo médico (Dr. H.B.), que al ver a la paciente en una guardia (por licencia del Dr. E.B.) indicara inmediatamente la biopsia de médula ósea, por razones que hacen a la correcta inteligencia de su deber: "Lo que recuerdo en aquel momento, la estudié como debo estudiar otro paciente, descartando lo más importante desde el punto de vista vital. Con este cuadro podría tratarse de múltiples cosas, pero entre ellas había una... que era muy importante... la enfermedad de Hodgkin, que es una linfopatía tumoral maligna, entonces fue cuando pedí otros informes como mielograma y la biopsia de médula ósea..." (fs. 788).”
VI). Esta extensa transcripción de otro fallo es a los solos efectos de señalar que, incluso en caso de Pericias contradictorias, es posible efectuar una valoración de cual o cuales son las que aportan los más claros fundamentos en uno u otro sentido, como forma de permitir un fallo de absolución o de condena.
En el caso a estudio es todavía más claro porque todas las Pericias efectuadas en autos, contestes con la restante prueba producida (testimonial), no permiten concluir en una culpa profesional que lleve a una solución de condena.
VII). La correcta conducta de las partes determina que no corresponda establecer sanciones procesales.
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts. 195 siguientes y concordantes del CGP, el tribunal , FALLA:
CONFÍRMASE LA SENTENCIA IMPUGNADA, SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL EN EL GRADO.
HONORARIOS FICTOS $ 35.000.
NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
DRA. BEATRIZ VENTURINI DRA. ANA RIVAS DR. ALVARO MESSERE
MINISTROS
ESC. ROSARIO FERNÁNDEZ
SECRETARIA
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.