Sentencia Definitiva N° 30/2026

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Guillermo Gutiérrez Herrera Ministros Firmantes: María del Carmen Díaz Sierra, Claudia Diperna Acosta Ministros Discordes: No VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB - VISITAS” (I.U.E.: 2-91882/2024), venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nro. 118/2025, de fecha 26/06/2025, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Pando de 3er Turno, Dra. María Jacqueline Enrique Toledo. RESULTANDO: 1.- Por la resistida se falló: “Desestimando la demanda de visitas” (fs. 241/247). 2.- La actora interpuso el recurso de apelación contra dicha decisión (fs.248 y ss.), expresando en síntesis, los siguientes agravios: La sentencia anula el vínculo existente entre madre e hijo y no refleja la realidad de los hechos acontecidos, resultando en un fallo injusto que no considera los argumentos vertidos por la actora. El informe en el que se apoya el fallo solo sugiere continuar el tratamiento psicológico y psicomotriz con el fin de ayudarlo a ir construyendo estrategias internas, nunca se expresa respecto de que sea necesario interrumpir el vínculo del niño con su madre. La compareciente ha cumplido fielmente con las resoluciones judiciales dictadas, ha abonado los alimentos, ha cumplido con las visitas. CC debe ser acompañado desde el punto de vista técnico y profesional para poder retomar el vínculo con su madre y no negarlo como si este no existiera. Una sentencia justa y acorde al caso es la que contemple una solución armónica entre el interés superior del niño, principio contenido en el art. 6 y 38 del CNA que refiere al derecho de los padres a mantener vínculo con sus hijos, debido a que existe la colisión de dos derechos fundamentales. Deben valorarse adecuadamente las pruebas y testimonios profesionales, escuchar y ponderar la voluntad del niño, si es expresada con autonomía, aplicar medidas urgentes cuando hay riesgo de daño emocional o físico, fundamentar las decisiones, especialmente en contextos de violencia de género. No riesgo para interrumpir el vínculo materno filial, necesario para el natural desenvolvimiento de la personalidad y el reconocimiento de los derechos del niño. Solicitó, en definitiva, que se revoque la recurrida y en su lugar se disponga un régimen semanal de visitas que garantice el derecho a vincularse entre madre e hijo. 3.- Sustanciado el recurso, la Defensa del niño abogó por la confirmación de la apelada (fs. 261 y ss.), señalando -en lo medular- que: Se hace una correcta valoración de todos los medios probatorios diligenciados, ajustándose el fallo a derecho y fundamentalmente a la protección del interés superior del niño. Señala que con fecha 16/12/2024 los progenitores arriban a un acuerdo de visitas, pero el mismo no pudo sostenerse dado que el niño no quería el régimen de visitas. La sentencia ha puesto en el centro de análisis la voz y voluntad del niño, quien ha manifestado claramente su negativa a mantener contacto con su madre en este momento de su vida. Dicha expresión de voluntad no constituye un mero capricho, sino que debe interpretarse como el reflejo de un proceso subjetivo de protección, siendo el deber del Estado y de la judicatura garantizar que el niño no se vea forzado a vínculos que puedan resultarle perturbadores o contrarios a su bienestar emocional. En cuanto a la autonomía de la voluntad, señala que el niño ha alcanzado un grado de madurez suficiente para expresar claramente sus sentimientos y deseos, los cuales deben ser tomados en cuenta conforme tal principio. El rechazo de la demanda no implica una restricción definitiva o irreversible, sino la adopción de una solución prudente y temporal que podrá ser revisada en caso de cambiar las circunstancias o que el niño lo solicite. 4.- El demandado también solicitó el mantenimiento de la recurrida (fs. 267 y ss.), afirmando que: Los derechos del niño no se limitan excesivamente al art. 38 del CNA, hay otros derechos que es deber de los jueces y de los operadores jurídicos de proteger y el CNA, la CDN y la Observación General Nro. 12 del 2009. El hecho de que no se haga lugar al régimen solicitado no significa que la sentencia anula el vínculo entre madre e hijo, ya que no solo expresa el niño que no quiere seguir viendo a su madre, sino que la progenitora en su demanda expresó que nunca perdió el vínculo con su hijo. El compareciente no se ha opuesto a la vinculación entre madre e hijo, su única oposición fue que no se expusiera al niño nuevamente al agresor que tuvo medidas cautelares en protección de CC. El hecho de que haya perdido la progenitora la tenencia de su hijo no fue una circunstancia producto del accionar del compareciente, así como tampoco puede responsabilizarse a la progenitora por los hechos realizados por su ex pareja, pero sí es responsabilidad de ésta continuar una relación de pareja con el agresor de su hijo. La contraria tergiversa el concepto de interés superior del niño ya que es precisamente en pos de dicho interés que la recurrida falla en consecuencia. Los técnicos e informes de autos dan cuenta de los cambios de humor, comportamiento y agresividad de CC luego de que mantenía visitas con la progenitora, llegando a violentarse a sí mismo, quedando claro que las visitas con la progenitora lo afectaban en su psiquis en forma perjudicial. Si bien es cierto que la resistida no tiene en cuenta el art. 38 del CNA, es debido a que la sentencia recoge y opta por proteger a CC, primando no solo su interés superior, salvaguardando su salud mental y/o emocional, sino que también respetando su voluntad, teniendo en cuenta que su autonomía progresiva ha sido protegida por la Sede. 5.- Se franqueó la alzada con efecto suspensivo y recibido el expediente por el Tribunal, se dispuso el pasaje a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se dicta la presente sentencia. CONSIDERANDO: I.- La Sala, por unanimidad de sus miembros naturales, habrá de confirmar la sentencia apelada, en base a los siguientes fundamentos. II.- En la recurrida, la Magistrada actuante efectuó un correcto resumen de actuaciones procesales y sustanciales a los que la Sala se remite por ajustarse a las emergencias de autos, sin perjuicio de referir seguidamente a los hechos principales fundantes de la pretensión y diferentes defensas en función del objeto de la alzada (art. 257.1 del C.G.P.), a saber: II.1.- En junio de 2023, la Escuela a la que asistía CC presenta informe sobre una presunta situación de ASI que estaría sufriendo el niño en el hogar materno (violencia y abuso sexual por parte de la pareja de la madre). La denuncia se tramitó en Familia Especializada y culminó con una serie de medidas de protección, entre ellas, el otorgamiento de la tenencia provisoria del niño a su progenitor, la fijación de alimentos a cargo de la madre, así como la exhortación a los adultos de mantener una convivencia pacífica a fin de garantir el contacto materno filial (sentencia interlocutoria No. 3559/2023, de fecha 29/9/2023, fs. 43/44 del acordonado IUE 502-220/2023). II.2.- La Sra. AA promovió un proceso de visitas respecto a su hijo CC (7 años), contra el padre del mismo. Afirmó que mantuvo una relación sentimental con el demandado del cual nació su hijo, cuya tenencia es ejercida por el padre dado que le fue otorgada en forma provisoria por un Juzgado de Flia. Especializada en lo autos IUE 502-220/2023, como consecuencia de una denuncia de abuso sexual formulada contra su pareja. Asimismo, señaló que el referido vinculo de pareja con el denunciado finalizó y que nunca perdió contacto con su hijo, a quien visita en la casa de su padre pero quiere mantener un mejor vínculo y que además pueda compartir con su madre y hermana. Solicitó un régimen definitivo de visitas con pernocte un fin de semana cada 15 días, más dos días entre semana y días especiales según se detalla (fs. 5/6 vta.). II.3.- A fs. 11/12, el Sr. BB contestó la demanda y se opuso a que su hijo concurra a la casa de su madre y al pernocte reclamado, señalando que esa es la voluntad del niño, quien está en tratamiento psiquiátrico y sicológico en virtud del riesgo al que fue expuesto cuando vivía con la progenitora. II.4. La abogada designada para el niño presentó un informe sobre la entrevista personal mantenida con su defendido (en ese entonces de 5 años), donde se relata que a CC le gusta mucho vivir con el padre y que su madre lo va a visitar al portón de su casa, aclarando sin ser preguntado que “solo le gusta verla de esta manera, que no le gusta ir a su casa porque lo cuida muy mal” (fs. 20 y vta.). II.5.- A fs. 176/179, en oportunidad de celebrarse audiencia la audiencia de precepto, se homologó un convenio provisorio de visitas a cumplirse en dependencias de INAU a modo de revinculación. II.6.- INAU presentó dos informes sobre el cumplimiento del régimen provisorio homologado, concluyendo en ambas ocasiones que “Teniendo en cuenta la voluntad del niño, sugerimos se respete su decisión de no recibir las visitas supervisadas con su progenitora ni en el domicilio de progenitor ni en las instalaciones de INAU ...”, agregando en su última intervención que “Para otorgarle robustez a lo mencionado en los últimos informes, sugerimos a la sede si lo considera pertinente que solicite informes técnicos tanto en ASSE a nivel médico psiquiatrico como la Clínica Despertares pertenenciente al territorio para conocer el abordaje y el deseo superior del niño ... (fs. 136/137 y 200/201). II.7.- Con fecha 12/5/2025, se celebró una nueva audiencia, oportunidad en la que la parte demandada incorporó -sin oposicion- el informe “Estudio Psicodiágnostico” elaborado por el centro Despertares, que consigna que CC presenta “una inestabilidad emocional, con síntomas de Trauma de Apego y Trastorno de Estrés Postraumático, lo que afecta todos los aspectos de su persona, especialmente en su forma de relacionarse consigo mismo y con su entorno ... se sugiere: continuar con tratamiento psicológico y psicomotriz, con el fin de ayudarlo a ir construyendo estrategias internas que le permitan alcanzar una adaptación activa a la realidad” (fs. 211/212). A partir de las resultancias del mencionado informe, el demandado solicitó la suspensión del régimen provisional de visitas, lo que fue proveído de conformidad (providencia No. 1523/2025, fs. 215), sin que mediara oposición y/o impugnación alguna de la parte actora a su respecto. II.8.- Seguidamente las partes alegaron de bien probado y la Defensora de CC presentó respuesta defintiva indicando que “conforme a la voluntad de CC y al interés superior del niño, no resulta aceptable para CC implementar un régimen de visitas con días y horarios” (fs. 233 vta.). III.- En cuanto a la acción planteada por la accionante, este Tribunal ha expresado en anteriores fallos, y sin perjuicio que los operadores del derecho, o el mismo derecho positivo designe con el nombre de “Visitas” la relación del hijo/a con su progenitor no conviviente, o con otros familiares o personas que hayan tenido un vínculo afectivo con el niño o adolescente dicho vocablo no responde al fundamento y finalidad de este instituto del derecho de Familia, ello por cuanto, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (Vigésima segunda edición) se define visita como: “1.- Acción de visitar; 2.- Persona que visita” en tanto que por visitar: “Ir a ver a alguien en su casa por cortesía, atención, amistad o cualquier otro motivo” y es incuestionable que no es esa la naturaleza del vínculo entre el progenitor no conviviente y su hijo/a cuando se legisla en el Capítulo VIII – III del CNA, lo que se pretende es mantener el vínculo filial que debe existir necesariamente entre los progenitores (no convivientes), o personas que tuvieron un vínculo significativo con los niños y/o adolescentes, para la adecuada formación integral de éstos, como lo deja en claro los arts. 38 del CNA; 9 inc. 3º y 10 inc. 2º de la CDN. Es en función de tal argumento que se ha propuesto cambiar el nombre de “visitas” por comunicación. Debe tenerse presente que basados en la doctrina denominada “tutelar” (anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño) muchas personas entendían que el derecho de comunicación era un derecho de los adultos respecto de esos niños y/o adolescentes, como si éstos fueran “objeto” de su derecho, tal posición debe cambiar cuando tanto la Convención como el CNA establecen que los niños son personas individuales, con todos los derechos que se le reconocen a los adultos, a tales efectos y teniendo presente su condición de personas en desarrollo además se deben tomar por la familia, la sociedad y el Estado las medidas de protección necesarias para que realmente se efectivicen sus derechos (arts. 3 de la Convención; 3 y 6 del CNA). Es en función de lo que se viene de exponer que el derecho a la comunicación legislado en el art. 38 del CNA, parte de que quien tiene el derecho es el niño y/o adolescente y es desde allí que se debe entablar la evaluación de si una determinada vinculación es beneficiosa o no para el niño y/o adolescente, teniendo en cuenta su interés y opinión (arts. 6 y 8 ejsudem). En tal sentido, la Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos (Sentencias Nos. 1137/2022, 130/2021 y 119/2021), que “...el interés superior del niño resulta indisociable del derecho a ser escuchado. La Observación General (OG) N°14 precisa los términos del artículo 12 de la Convención sobre la libertad de expresión, estableciendo la metodología para incluir a los niños en todos los asuntos que los afecten y escuchar sus opiniones. Evidentemente, el grado de aplicabilidad de este principio depende del estadio de desarrollo del niño, su madurez y su capacidad para intervenir en las decisiones que le concierne, de manera que a medida que el niño madura sus opiniones deben tener cada vez más peso en la evaluación de su interés superior. Sin embargo, escuchar y tener en cuenta la opinión de los niños sigue siendo un desafío –más que un hecho–, ya que los adultos tienden a atribuirse el poder de decidir sobre las cuestiones que involucran a los niños sin que ellos participen en este proceso”. A pesar de la incuestionable importancia que adquiere el interés superior del niño en el derecho internacional, el principio ha sido originalmente –y sigue siendo– objeto de controversia. Su incorporación en la CIDN generó debates con respecto a su alcance. El texto preliminar de la Convención se refería al interés primordial del niño –the paramount interest–, siguiendo la expresión empleada en instrumentos internacionales anteriores. Directamente involucrado en el proceso de redacción de la Convención, Nigel Cantwell fue testigo de las objeciones que muchos países plantearon frente a la fuerza de tal formulación. La única forma de llegar a un acuerdo pasó por referir al interés superior del niño –the best interest–. Así, el interés superior del niño pasó a ser “una” entre otras tantas consideraciones que deben ser tenidas en cuenta (Bustelo, 2005). Esta pérdida de énfasis ha sido criticada por muchos especialistas, para quienes el principio disipó su potencia. La formulación adoptada se traduce discursivamente en la voluntad de dejar cierto margen en la interpretación de la noción, dado que su significado e implicancias podrían variar según el contexto (Cantwell, 2010). Ante la crítica al carácter difuso y difícilmente aplicable del concepto se argumenta que, precisamente por su imprecisión y su amplitud, el interés superior del niño puede ser aplicable en diferentes contextos culturales, sociales o económicos. Sin embargo, este argumento relativista también ha recibido fuertes críticas. En palabras del Comité, “aunque debe tenerse en cuenta la preservación de los valores y las tradiciones religiosos y culturales como parte de la identidad del niño, las prácticas que sean incompatibles o estén reñidas con los derechos establecidos en la Convención no responden al interés superior del niño. La identidad cultural no puede excusar ni justificar que los responsables de la toma de decisiones y las autoridades perpetúen tradiciones y valores culturales que niegan al niño o los niños los derechos que les garantiza la Convención” (OGN°14, párrafo 57). Desde el punto de vista jurídico, la elevación del interés superior del niño al rango de principio tiene dos implicancias fundamentales. En primer lugar, cumple una función hermenéutica, en tanto permite que se haga una interpretación sistémica y acorde con el predominio de los derechos de la infancia. Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el interés superior del niño es un “principio regulador de la normativa de los derechos del niño fundamentada en la dignidad del ser humano”. En este sentido, se entiende como clave del conjunto de derechos centrados en la infancia (instrumentos jurídicos internacionales y nacionales). En segundo lugar, su cumplimiento se impone como obligación tanto en el ámbito público como privado” (SILVINA ALEGRE, XIMENA HERNÁNDEZ, CAMILLE ROGER: “El interés superior del niño. Interpretaciones y experiencias latinoamericanas”. “Sistema de Información sobre la Primera Infancia en América Latina”, Buenos Aires, 2014, Cuaderno 05, págs. 7 y ss.). Al respecto, cabe considerar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, haciendo suyas las expresiones del perito CILLERO, ha establecido que los “adultos que son responsables de la decisión no deben decidir arbitrariamente cuando el niño dice algo relevante para la decisión…”. Y señala la Corte -a través de su perito- que si los niños son suficientemente desarrollados en sus opiniones, ellas deberían prevalecer respecto a los asuntos que le conciernen, salvo razones muy calificadas. Si las opiniones de los niños aparecen como fundadas, precisas y con conocimiento de los hechos y las consecuencias que implican, aquellas deben prevalecer sobre otras argumentaciones. Lo que, naturalmente, no quiere decir que el interés superior del niño coincida necesariamente con sus opiniones, aun cuando tenga edad y madurez para formarse un juicio propio. Pero el responsable del caso debe “evaluar razonablemente el peso de las opiniones del niño, en relación a sus consecuencias para el conjunto de sus derechos fundamentales”. Y puntualiza que “exige una carga argumentativa superior (…) la decisión que se aleja de la opinión del niño” (C.I.D.H.; Opinión Consultiva OC-17/2002, párr. 207). (el destaque no está en el original) IV.- Trasladando el marco normativo y conceptual relacionado al caso concreto, se considera que la carga argumentativa superior que se considera necesaria para contrariar la firme voluntad del niño CC, no encuentra fundamentos de relevancia en lo informado en estos autos, según se observa. Para comenzar, no cabe duda que la voluntad negativa del niño a establecer un sistema de comunicación con la madre no es inmotivada ni tampoco consecuencia de la aducida manipulación u obstrucción del padre (o su pareja), sino que seguramente encuentra como fundamento válido las vivencias nocivas que motivaron la mutación en la situación de su tenencia (violencia y presunto ASI padecido por parte de la ex pareja de la progenitora accionante). En tal sentido, se aprecia que el propio escrito de apelación denota que la actora no asimiló hasta el momento, en toda su dimensión, el daño que la situación de vulneración de derechos tramitada en el acordonado IUE 502-220/2023, le produjo a su hijo. No logra entender que el niño presenta “una importante inestabilidad emocional, con síntomas de Trauma de Apego y Trastorno por Estrés Postraumático”, lo que le afecta la forma de relacionarse con su entorno y -naturalmente- incluye a su progenitora. Como viene de señalarse, no surge del acordonado y tampoco de los presentes obrados, prueba idónea alguna que permita inferir -aún de manera liminar- que la oposición del niño al establecimiento de cualquier sistema de comunicación con la madre (aún a modo de revinculación), sea el resultado de la influencia del otro progenitor, por el contrario, éste siempre permitió el contacto entre ellos y durante el proceso acordó con la contraria un sistema provisorio de “visitas” a desarrollarse en INAU con la finalidad de facilitar la revinculación de CC con la madre, pero esté fracasó por la propia decisión de niño, tal como se releva en los informes previamente relacionados. Por lo demás, tampoco puede obviarse que cualquier sistema de comunicación (aún a modo de “proceso de revinculación”, bajo la égida del INAU u otra dependencia), requiere un supuesto básico: que las dos partes involucradas quieran o presten su conformidad (mínimamente), lo que en obrados no se verifica ante la categórica negativa de CC. Así las cosas, ante esta negativa rotunda y fundada, si la madre quiere reconstruir el vínculo con su hijo, tendrá que esperar a que el mismo sienta la necesidad de contactarse y/o respetar la modalidad que él elija a tales efectos, teniéndose presente que no ignora su intención. En suma, ante tales entendimientos y considerando el interés superior de CC, que sin duda implica evitar colocarlo en situaciones de vulnerabilidad que afecten su estabilidad psicoemocional y tener en consideración su opinión en decisiones que afectan su vida, se considera que no resulta conveniente y/o aconsejable establecer en forma obligatoria o impuesta judicialmente (aun en forma supervisada y a modo de revinculación), un régimen de comunicación entre la actora y su menor hijo, lo que conduce a la solución confirmatoria anunciada. Ello, sin perjuicio de que siempre existe la posibilidad de relacionamiento voluntario y/o de la naturaleza rebus sic stantibus de la presente acción. V.- No existe mérito a juicio de la Sala, para formular especiales sanciones procesales en el grado. Por tales fundamentos y arts. 248 a 261 del C.G.P., y demás normas citadas, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. Dr. Guillermo Gutiérrez Herrera – Ministro - Dra. Ma. Del Carmen Díaz Sierra – Ministra - Dra. Claudia Diperna Acosta - Ministra - Dra. Ma. Laura Sturla Berhouet - Secretaria Letrada