Sentencia Interlocutoria N° 153/2023

Sei 153/2023. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. MÓNICA BÓRTOLI PORRO. MINISTRAS FIRMANTES: DRA. MÓNICA BÓRTOLI PORRO, DRA. MARTA GOMEZ HAEDO ALONSO. Montevideo, 24 de julio de 2023. VISTOS. Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “CASTRO VELÁZQUEZ, Humberto C/ MARTÍNEZ, Miguel, Incidente de Nulidad” , IUE 26-36/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria Nº. 3300 /2022 de fecha 24 de noviembre de 2022, (fojas. 29 y ss.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 4to. Turno, Dra. Ana María Bello Andriolo. RESULTANDO. 1. Por sentencia interlocutoria N° 3300/2022 (a fojas 29 y ss.), se resolvió desestimar el incidente de nulidad, con las costas a cargo del perdidoso. 2. Contra la providencia, la parte actora incidental interpuso recurso de apelación (a fojas 32 y sgtes.), invocando como agravios: a) La noticia que se indicó es de un medio de prensa, lo que motivó la búsqueda certera del acto, por lo que se comenzó la averiguación del expediente, la fecha de notificación e inmediatamente la contratación de la Escribana Rossi para la realización de actas sobre los cuadernos de la portería, de la fecha en que supuestamente fue notificado. Efectivamente, como emerge del numeral 5 de la demanda de nulidad, el 5/5 de los corrientes a través del Acta Notarial de Constatación que se acompañó como prueba documental se logró determinar la inexistencia o incorrecto emplazamiento de la demandada que determina la nulidad absoluta e insubsanable de todas las actuaciones posteriores. b) De ninguna manera operó negligencia por parte de la demandada recurrente. La atacada tomó como fundamento para desestimar la nulidad que, quien opone la tacha viciosa, debe su prueba descalificativa y que es claro que quien constituye domicilio a los efectos del proceso asume la carga de adoptar las precauciones necesarias para que las notificaciones lleguen. Pues bien, la constitución de domicilio surge del acta de conciliación, sin embargo, la Sede, habiendo transcurrido seis meses desde aquella audiencia determinó, según la normativa procesal, que se notificara a domicilio, lo que nunca ocurrió. Remató el considerando “…de no adoptar tales precauciones, no podrá fundamentar el desconocimiento de las notificaciones, por su propia negligencia…”. c) Se verificó falta de precauciones y operó negligencia en el accionar de la funcionaria, como surge de su propio actuar. La impugnada protege la notificación diciendo que ya no se recibe físicamente la copia firmada por el notificador, sino una constancia de actuación electrónica. Mientras que la propia funcionaria, en audiencia de 10/11 en el audio 3, al minuto 2:20, afirmó que ponen día y firma, nada más, extremos que no quedaron claros. Si se firma y se pone fecha a mano, pero el cedulón del expediente no posee esa rúbrica ni data, del cedulón agregado no luce ni firma ni fecha manuscrita por la funcionaria. No es lógico que sean los dos datos que certifiquen la notificación, sino, los que determinen la efectiva recepción de la demanda, esto es quien, donde, a qué hora, ya que otra cosa no valdría para determinar la efectiva realización de la tarea. Los argumentos sobre este punto son realmente confirmatorios de que la gestión de notificación no se realizó. No hay reglamentación sobre lo que afirma la impugnada y de haberla es inoponible a los argumentos del incidente. d) La funcionaria declaró haber notificado en un lugar equivocado, lo que acreditó la indefensión. La funcionaria Sra. Benítez, en audiencia del 10/11/22, en el audio 2, refirió: Al minuto 1:05: Afirmó que sabía bien cuáles eran los edificios. Al minuto 1:23: identificó la entrada individual en Berro 2692. Al minuto 1:56: que por Avda. Italia se entra por escaleras y hay un montón de apartamentos, que en ese lugar no hay porteros en cada uno de los apartamentos (se cree que se refirió a cada edificio). Al minuto 2:12: se afirmó que existen dos garitas, una adelante, a la que se llega por Avda Italia y por Pdte. Berro y una segunda garita, a mitad del complejo, que está hacia atrás, al final. “Entre ellos dos están repartidos”. Y dijo: “Torre III debe de haber quedado en la primera garita…”. Quedó absolutamente probado que la funcionaria entregó el cedulón, según su declaración, en la garita de adelante, señalada con el número 1 en el croquis de fojas 33 vuelto, la que corresponde a las Torres I y II, que tienen otra numeración de puerta y no superan los diez pisos, por lo que mal pudo haber notificado a la unidad 1203, correspondiente al piso 12, de la torre III. También de su declaración emerge que, cada garita, tiene “repartidas” las torres, lo que redunda en su error al dejar la notificación de la torre III en la garita I y II. Por otro lado, los testigos Rodríguez y Bueres, porteros de las torres III y IV, quienes fueron propuestos por la parte actora incidental declararon en audiencia del 29/09/2022, audios 5 y 8, que vigilan dos torres (III y IV) y de las actas que certifican las anotaciones durante los turnos del día que se afirmara se notificó el cedulón, surge claramente que su control refiere a las torres 3 y 4. Existen cuatro anotaciones que involucran a la Torre I, dado que ellos controlan el “garaje de servicios”. Pide se revoque la sentencia recurrida y en su lugar decrete la nulidad del emplazamiento. 3. A fojas 39 y ss, se presentó la parte demandada, abogando por la confirmatoria de la impugnada. 4. Por providencia Nº. 94/2023 de fecha 3 de febrero de 2023, (fojas 42), se concede el recurso de apelación para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno corresponda. 5. Recibidos los autos por esta Sala asignada en fecha 14 de febrero de 2023 (fojas 44 vta.), por mandato verbal de fecha 16 de febrero de 2023 (fojas 45) pasaron a estudio de las Sras. Ministras por su orden. En primer estudio se advierte la necesidad de disponer del testimonio íntegro del principal IUE 2-32353/2021, por lo que se resolvió solicitarlo (Decreto N° 30/2023), que se agregara por cuerda y que cumplido vuelvan para completar estudio. Recibido el principal el 22 de marzo de 2022 (fojas 510), en definitiva se cumplió el estudio respectivo y se acordó emitir decisión anticipada por configurarse los requisitos del art. 200.1 del CGP. CONSIDERANDO. 1. La Sala, con el número de voluntades requeridas por la ley , habrá de confirmar la impugnada con costas y costos de cargo de la impugnante perdidosa, por los fundamentos que a continuación se expondrán. 2. En el caso, (a fojas 6 y ss.) se promovió demanda incidental de nulidad. Afirmó que con fecha 30/11 compareció a la audiencia de conciliación promovida por su contrario. A tales efectos fue citado en la calle Colonia 1522, donde se desarrollaba la actividad política por la cual reclama la actora. A su vez, en audiencia queda constituido el domicilio legal. Un año y medio después, se toma conocimiento por terceros que se publicó en Montevideo Portal una noticia titulada “Excandidato a diputado continúa reclamo contra senador suplente del FA por votos en 2019”. Como consecuencia de ello, el Dr. Fagúndez comenzó la búsqueda del expediente y su Sede, acudió a la misma, tomó conocimiento de los autos, los estudió, y constató que, si bien la actora citó al domicilio constituido en la conciliación, sin embargo, la Sede, en virtud de que había pasado más de seis meses desde dicha conciliación, decretó que debía citarse en el domicilio real. Por decreto N° 1749/2021, Cedulón 333/2021, a fojas 28 y ss., se dispuso la notificación de la demanda en el domicilio real del actor incidental. A fojas 29 no surge ningún dato que acredite la efectiva notificación: no consigna copias, no figurando lugar, fecha, persona que recibió la notificación, ni la firma del notificador. A fojas 30, se transcribe una constancia de Actuación que nombra a la responsable de la misma quien solo manifiesta haberla cumplido el 14/10/21. No existe consignado ningún dato de dicha notificación que permita comprobar el efectivo cumplimiento de la misma o el padecimiento de error. El 5/5 de los corrientes, a través del Acta Notarial de Constatación que se acompañara como prueba documental, se logró determinar la inexistencia del emplazamiento en forma fehaciente. Como consecuencia del análisis del sistema de portería de 24 horas de su domicilio, el que tiene la obligación de registrar todos los eventos estipulados, entre ellos, entradas de servicios, recibo de correo, notificaciones, etc., emerge que no se realizó la notificación en dicho lugar. Este registro se realiza en cuadernos de la empresa Masterson, que son proporcionados a sus funcionaros a tales efectos, resultando que en tales recaudos se asientan los eventos con fecha, hora, novedades, así como la firma del funcionario. Del contenido de los registros de portería del 14/10/2021 surge que en dicha fecha no se recibió por ninguno de sus funcionarios de portería ningún cedulón, notificación, ni mucho menos, copia de una demanda, proveniente del Poder Judicial respecto del accionante incidental. El demandado, contestó el incidente planteado, peticionando su rechazo (fojas 16 y ss). 3. Análisis de agravios. La atacada basa fundamentalmente (y eso casi no se destaca en el recurso) el rechazo de la acción (ver fojas 30) en que: “Para el caso debe de verse que la actora sostiene que tomó conocimiento de las actuaciones por terceros y por una publicación, lo que no fue acreditado en autos…”. (el destacado es propio). Respecto de ello, el recurrente meramente afirma en su apelación que “…la noticia es de un medio de prensa…” ( lo cual ya se había informado en el libelo de la demanda) “…lo que motiva la búsqueda certera del acto, por lo que comienza la averiguación del expediente, la fecha de notificación e inmediatamente la contratación de la Escribana Rossi para la realización de actas sobre los cuadernos de la portería, de la fecha en que supuestamente fue notificado…”. Y nada más. Continúa así, sin acreditarla (la publicación en el sitio web) documentalmente (algo que, igualmente, ya en la etapa en que transita el expediente, no lo podría hacer). Tampoco mencionó concretamente quienes serían los “terceros” que le habrían informado de dicha publicación. En relación del extremo que hace énfasis la impugnada - esto es, la alegación en forma concreta de la fecha y el contexto en que se toma conocimiento de las actuaciones que se pretenden nulas- la interlocutoria de esta Sala N° 25/2011 de fecha 16/2/2011 (con destacado propio), indicó: “Resulta, entonces, determinante establecer si el planteo se efectuó, de acuerdo con el deber de veracidad y lealtad, mediante el aporte de todos los extremos fácticos que permitan ese control. La alegación del día en que se tuvo conocimiento fehaciente del acto cuya nulidad se afirma es un hecho que debe invocarse y probarse por quien introduce el incidente, para que el tribunal pueda considerar su admisibilidad formal, desde la perspectiva específica del requisito temporal establecido en el art. 115.3 CGP. Se trata de un aspecto trascendente, a la hora de juzgar la admisibilidad (temporal) de la vía escogida para alegar la nulidad. En resumidas cuentas, respecto de este extremo, el demandante en la incidencia tiene la carga de la adecuada explicitación (arts. 117 y 321.2 CGP) (sentencias de TAC 3º, Nos. 108/97, 44 y 88/98, 198 y 232/99, 50/02, 276/05; en el mismo sentido, TAC 4º, RUDP 4/03 c. 117). El dies a quo del plazo para interponer la demanda de nulidad debe surgir con total claridad en el escrito respectivo, señalando sus circunstancias, es decir, cómo y cuándo habría tenido conocimiento fehaciente de las actuaciones cuya nulidad pretende y por qué razones se afirma que fue ese día y no otro. Se trata, pues, de la concreta alegación y prueba de un hecho positivo, cierto: en qué circunstancias se tomó conocimiento de la indefensión y, por ende, que el interesado se hallaba en condiciones de invocar y hacer valer la nulidad. Por ello, se coincide con el distinguido Sr. Juez a quo cuando sostiene que el actor incidental tomó conocimiento de este proceso desde sus inicios. La demanda dirigida contra su madre fue notificada en legal forma en Martín C. Martínez 1630 apto. 501, y este constituye el domicilio denunciado como real tanto por el incidentista como por su madre (ver fs. 103 y 130 de esta pieza). Esta circunstancia impone considerar que fue desde esa data que el actor tuvo conocimiento fehaciente del proceso…”. En el caso que nos convoca y como ya se advirtiera en la hostilizada, y ahora en este análisis, los aspectos medulares que debieron ponerse de manifiesto oportunamente fueron totalmente ignorados por el accionante y ello va perfilando el sello de la suerte de la impugnación. Ello es precisamente lo que no aconteció en estas actuaciones cuando el fallo citado indica “Se trata, pues, de la concreta alegación y prueba de un hecho positivo, cierto: en qué circunstancias se tomó conocimiento de la indefensión y, por ende, que el interesado se hallaba en condiciones de invocar y hacer valer la nulidad…”. A tenor de lo que manifiesta el accionante en su recurso (en lo que hace al “ataque” de la declaración de la funcionaria notificadora), cabe remitirse al análisis que el demandado incidental en su libelo (a fojas 40 de estos autos), que indica que la oficial interviniente en la diligencia (al minuto 2:12): “…describe que en el lugar existen dos garitas que a una de ellas se llega tanto por Av. Italia o por Presidente Berro y una segunda está a la mitad del complejo que está hacia el final. Según la explicación de la actora la funcionaria se equivocó al dejar la notificación en una garita que no corresponde a la torre III, cuando la funcionaria dice debe haber quedado en la primera. Cuando en realidad se trata de un único complejo con cuatro torres, que incluso en la garita Nº2 (identificada por la parte actora) llevan actuaciones de las cuatro torres, que la funcionaria no afirmó quedó en la primera garita dijo “debe de haber quedado”. Que no se probó por parte de la actora cuál de las dos garitas refieren a la torre III simplemente agrega un croquis que adjunta en la apelación identificada a su beneficio una garita con el número 1 y otra garita con el número 2, siendo desconocida por esta parte que efectivamente sea así. Pero reiterar que es un único complejo de cuatro torres y las dos entradas son para el mismo complejo…”. En fin, nada de lo alegado por el recurrente efectivamente demuestra que no se cumplió con la notificación en forma. En esta línea argumental que se viene desarrollando, la Sala entre otras en la sentencia N° 118/2019 de fecha 16/10/2019, indicó: “En efecto, el art. 115. 3 del CGP dispone que la nulidad por vía incidental ( vía residual) sólo procede cuando haya sido imposible reclamarse por vía de recursos o excepciones, sea por la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, o no corresponda, en tal caso la demanda de nulidad, debe ser deducida dentro de los veinte días siguientes al de conocimiento fehaciente del acto. Expresa TAC 3er “Los incidentes de nulidad deberán ser planteados en forma inmediata al conocimiento que tenga el interesado del acto o diligencia judicial que considere afectado de tal vicio; lo que paralelamente requiere que acredite el momento en que el indefenso dejó de serlo, para que y en su función determinar , si la impugnación se propone dentro del tramo de tiempo que debe entenderse propio para el útil ejercicio de esa facultad” (RUDP 3/86 caso 95, pág. 291)”, ( ADJ. 2003, 4 caso 171). El art. 115 del CGP procuró reglar el derecho de reclamar la nulidad dentro de límites temporales precisos tanto cuando se hace valer por vía de excepción, recursiva o incidental, “Entre los intereses opuestos de jerarquía (exactitud, certeza) y seguridad debe privar este cuando nada explica la demora en defender aquellos” / (Anales del Foro, año 1981 pág. 15-16)” (RUDP año 1998 3-4 caso 395). En el caso se considera que la vía residual incidental es la que corresponde, en mérito de que lo que se ataca es el acto de notificación o notificaciones efectuado en domicilios que se manifiestan incorrectos y no la providencia misma que ordenó la o las notificaciones respectivas. Ahora bien, la demanda incidental instaurada no ha sido promovida tempestivamente. Surge de autos que Marfer Ltda., compareció a fs. 577 del principal en fecha 23 de marzo de 2017, en el cual se designa nuevo letrado patrocinante y representante procesal (art. 44 del CGP), pero no se constituye nuevo domicilio, y se declara a los efectos de la representación procesal, que el real no ha variado, y autorizar al nuevo letrado y a otros a los efectos de los arts. 85, 90, 105 y 107 del CGP , lo que se tiene presente por providencia Nº. 1088/2017 de fecha 30 de marzo (fs. 578 del principal). Luego se presenta el 20 de abril de 2017 (fs. 6 del presente), promoviendo incidente de nulidad por indefensión por errónea notificación en domicilio electrónico incorrecto (fs. 548 y ss.) y en forma subsidiaria por nulidad de la notificación de la demanda de ejecución en incorrecto domicilio real (fs. 549 y 550), y en el referido recién constituye nuevo domicilio electrónico, y físico procesal. En consecuencia, no acreditó haberse presentado en tiempo útil, esto es que efectivamente haya tenido conocimiento del acto irregular en el tiempo que lo esgrime esto es cuando cuando retira el expediente en confianza que lo fija el día 3 de abril de 2017 conforme indica emerge de las actuaciones de fs. 577 a 578. No puede pretender el incidentista, que el plazo comience a correr desde el 3 de abril de 2017. Por los propios fundamentos de su pretensión debió denunciar la nulidad en la primera oportunidad procesal que compareció en obrados, y no solo presentarse para informar sobre cambio de patrocinio, no constituir nuevo domicilio, y autorizar al mismo y a otros a los efectos de los arts. 85, 90, 105 y 107 del CGP, convalidando con su actuación todo lo actuado, (art. 112 del CGP). El actor incidental no ha cumplido con el imperativo de su propio interés en cuanto acreditar en forma fehaciente la fecha del conocimiento del acto o actos que alega como irregulares lo que desde ya perjudica la suerte de la acción, y en lo medular como se dijo se presentó, pero no lo arguyó, por lo que la presentación resulta extemporánea. Por otra parte como lo señala la Sra. Juez de primera instancia, no puede manifestarse desconocimiento del proceso, en virtud de que dimanan infolios correos electrónicos fs. 23 y 24 en donde el anterior letrado Robert Pucheu propone acuerdos de pago, refiriéndose al juicio principal, correos que no han sido desconocidos en forma, arts. 72, 170 a 172 del CGP. Así como también los correos de fs. 42 a 59 que refieren a la información remitida por la Dra. Velázquez al letrado de la incidentista de entonces Dr. Pucheu. Marfer Ltda. debió proteger su interés, en forma, pero no lo verificó. En virtud de ello ahora no puede escudarse en su propia negligencia u omisión. Coadyuva además otra circunstancia del conocimiento del proceso y su estado, por el hecho signado en la sentencia y no desconocido en momento alguno por la parte impugnante del conocimiento de la audiencia reservada de sorteo de peritos para intervención de caja en el proceso de ejecución. Así también, el codemandado Agustín Bombi es el nieto de Rubén Bombi representante de la empresa Marfer Ltda., y trabaja en la misma, y al mismo se le notificó según afirma el propio actor incidental en domicilio correcto, y entonces como puede hablarse de desconocimiento del proceso de Marfer Ltda., a la luz del vinculo citado y que surge ampliamente del expediente principal, aspecto éste, amplia y correctamente analizados por la sentenciante de primer grado. En consecuencia, contrariamente a lo que afirma la impugnante, se considera que los hechos y los fundamentos sobre los que se basa la atacada son completamente correctos y ajustados a Derecho ya que conforme a la normativa aplicable (art. 110 del CGP) existen principios en la materia, como el de finalismo y trascendencia, que resultan de total aplicación en la presente contingencia…”. (el destacado es propio). El alegar que no figura en el recaudo que acredita la entrega del cedulón quien recibió la notificación, ni que se dejó constancia de la hora de tal actuación (o de quien la recibiera) revela que el letrado del recurrente no está en conocimiento de la nueva metodología que ha impuesto e instrumentado la SCJ y la DGSA para cumplir con tales diligencias. Ello fue debidamente controlado por la decisora cuando advierte a fojas 30 de la impugnada cuando refiere que: “Que atento a la nueva forma del registro de notificaciones ya no se recibe físicamente la copia firmada sino una constancia de actuación electrónica que señala fecha en que es cumplida, nombre del funcionario, número de actuación e IUE…”. Consecuentemente, se considera que los hechos y los fundamentos sobre los que se erige la acometida son completamente correctos y ajustados a Derecho, por lo que no cabe sino confirmar la impugnada como se anunció. 4. Atento a la solución que se arriba y sus fundamentos, la condena en costas y costos resulta de precepto en el presente de cargo del impugnante perdidoso, (art. 57 del CGP in fine, y art. 688 del CC). Por lo expuesto, y lo dispuesto en las normas citadas, EL TRIBUNAL, RESUELVE: Confirmase la impugnada, con condena preceptiva en costas y costos de cargo del impugnante perdidoso en el grado. Notifíquese personalmente a las partes y oportunamente devuélvase a la Sede de origen. Dra. Mónica Bórtoli Porro Ministra Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministra Esc. Jacqueline Chico Salgado Secretaria Letrada