Sentencia Definitiva N° 166/2023

Sentencia Nro. 166/2023 - IUE: 2-23250/2023 Montevideo, 26 de julio de 2023 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministra redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra Ministros firmantes: Dr. Gustavo Mirabal Bentos; Dra. Claudia Diperna Acosta Ministros discordes: no. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ D.D. Y OTRO C/ FNR, Y OTROS – AMPARO”, IUE 2-23250/2023 , venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia No 43/2023 de fecha 13/4/2023 (fs. 442 y siguientes), dictada por la Sra. Jueza Letrada de Familia de 9no. Turno, Dra. Liliana Brusales Noble. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se falló: “Haciendo lugar a la Acción de Amparo impetrada, condenando al Ministerio de Salud Pública, al Fondo Nacional de Recursos y al Banco de Previsión Social a garantizar el acceso inmediato al medicamento en plazo de 48 horas.” 2.- a) El MSP a través de su representante interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que: no surge de la resistida un correcto análisis sobre la legitimación pasiva de este Ministerio y que por tanto lo habilite a ser condenado. Que incurre en contradicción en tanto en forma simultánea reconoce que en materia de enfermedades raras el órgano competente es CRENADECER y aun así lo condena. Que CRENADECER, es éste el encargado del diagnóstico y tratamiento de este tipo de enfermedades, razón por la cual ni el paciente se encuentra desamparado, ni existe omisión alguna imputable al Estado. Coincide el recurrente con el análisis de la legitimación pasiva del codemandado BPS desarrollada en el Considerando III donde indica que el MSP en ejercicio de su competencia le confirió al BPS la atención y tratamiento de este tipo de enfermedades a través de CRENADECER. En consecuencia, no existe omisión en las políticas de salud que justifiquen una condena a esta parte, ni pude condenársele a brindar un tratamiento para un paciente que se encuentra bajo el cuidado del BPS. Expresa que BPS asume el deber de suministrar medicación, los cual reconoce a través de su página web, así como ser el órgano competente para tratar este tipo de enfermedades. Cita jurisprudencia. El compareciente, por el contrario, no tiene por cometido dispensar medicamentos. En toda esta instancia actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo, como aduce la sentenciante. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del derecho a la salud. Respecto de la situación planteada, resulta abundante la normativa que regula la dispensa de medicamentos en nuestro país. Las consideraciones de la resistida ponen en evidencia que la a quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud. En consecuencia, solicita que se revoque la resistida, declarando la falta de legitimación pasiva del MSP, desestimando la demanda a su respecto. b)- BPS a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 499 y siguientes. Expresa que le agravia la resistida en cuanto condenó al recurrente, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva. Que el hecho que dentro de los cuadros de BPS exista el CRENADECER y que allí se atienda el menor, no supone la obligación de suministrar el medicamento solicitado. Que la ordenanza del MSP no supuso que éste haya delegado la atención de ningún tipo de paciente, sino que habilitó el tratamiento de éstos. Tampoco supuso que BPS se subrogue en las obligaciones de los Centros asistenciales. Señala que la posición del MSP y la de la Sede resultan contradictorias ya que por un lado la cartera, a fin de exonerarse de responsabilidad, indica que no está dentro de sus cometidos y facultades el proporcionar en forma directa medicamentos de tipo alguno, y por otro lado, alega que el compareciente resultaría responsable del suministro del medicamento en virtud de una supuesta delegación de atribuciones qué ella misma efectua; por lo que necesariamente correspondería preguntarse cómo es que puede delegar dicho Ministerio una competencia que no tiene. Desconoce la a quo el principio de especialidad de los órganos del Estado y especialmente del compareciente, consagrado en la Constitución y la Ley. Si no existe una norma que obligue al BPS a cumplir lo pretendido en autos, mal puede existir lai legitimidad y menos aún manifiesta, requerida por la ley para que prospere la acción a su respecto. Estima que la a quo equipara las Ordenanzas dictadas por el Poder Ejecutivo con las Leyes, lo que supone un desconocimiento del principio de Jerarquías de las normas Jurídicas. Agrega que los Centros de Referencias designados al amparo de la Ley 19.666 son los únicos encargados de tratar y asistir a los pacientes que sufren la patología para la cual han sido designados; todos los servicios asistenciales deben derivar o remitir a los pacientes portadores de esas patologías para ser atendidos en dichos centros, y, de acuerdo a lo previsto en el art. 18 de la norma y 23 del decreto Reglamentario, el financiamiento de las patologías atendidas en los Centros de Referencias designados por la norma están a cargo del FNR. Nada de ello se da respecto del compareciente. El hecho de que el BPS cuente dentro de su estructura con el CRENADECER, no supone el nacimiento de ninguna obligación que no haya sido dispuesta por la Constitución o la Ley, menos que ello conlleve a la obligación de suministrar el medicamento solicitado en autos. Solicita en consecuencia que se revoque la resistida. c) El FNR a través de su representante evacua el traslado conferido, fojas 512 y siguientes. Manifiesta que le agravia la resistida en cuanto a la errónea aplicación del derecho y errónea interpretación de la prueba por parte de la Sede. Que ha quedado plenamente probado que el medicamento TRIKAFTA no integra el FTM, ni siquiera se encuentra registrado ante el MSP, por lo tanto, en el país y por ende no puede ser comercializado en plaza. El compareciente no interviene en las etapas de registro ni de venta de medicamentos; la normativa vigente dispone que debe contarse con un informe técnico favorable a la Comisión Técnica Asesora que funciona en la órbita del MSP, de un fármaco para determinada patología; luego de ello, el FNR interviene, pero no decide su inclusión. Para poder proceder a las etapas de evaluación necesarias el medicamento debe estar registrado en plaza. Que en tanto persona jurídica de derecho público no estatal que es, se rige por el principio de especialidad, y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido, y para ello, debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula ha establecido. Cubrir este medicamento en las condiciones que pretende la actora significaría para el FNR apartarse de su marco regulatorio. Cita jurisprudencia. Solicita en consecuencia que se revoque la resistida en todos sus términos. 3) a.-BPS a través de su representante evacua el traslado conferido, fojas 520 y siguientes. Respecto de la apelación interpuesta por el FNR manifiesta que todos los argumentos manejados por el recurrente no hacen más que demostrar lo manifestado además por el BPS respecto de que el responsable en el caso de autos es el MSP, resultando éste de incluir los fármacos del FTM, así como prestaciones y medicamentos dentro del PIAS, de dar cumplimiento y llevar adelante el SNIS, no teniendo el BPS responsabilidad alguna en los presentes. Es el MSP quien ha estado omiso en dar cumplimiento a las disposiciones legales y constitucionales. Respecto al recurso interpuesto por el MSP, sus agravios deben ser desestimados de plano, remitiéndose a lo manifestado en la apelación interpuesta por esta parte, a lo que agrega que la cartera debe generar políticas nacionales de salud que brinden soluciones a las personas carentes de recursos, lo cual no ha sido cuestionado por la recurrente. No se trata de una institución de asistencia médica, ni tiene dentro de sus fines y cometidos el garantizar el derecho a la salud a los habitantes del país, y menos obligación legal de suministrar el medicamento solicitado en autos. No es el único centro encargado del tratamiento de pacientes con patologías como la de autos en la órbita del Estado, y menos que se subrogue en las obligaciones de los Centros asistenciales a los cuales están afiliados los pacientes que puedan resultar pacientes de CRENADECER. Tampoco puede aceptarse que haya delegado el MSP parte de las competencias que la Constitución y la Ley le confieren. Agrega que tampoco el compareciente constituye un centro de referencia conforme a la Ley 19.666. Que es el MSP quien debe determinar la nómina de todas las prestaciones incluidas en el PIAS que deben ser brindadas por las instituciones que forman parte del SNIS, que supone determinar los medicamentos incluidos en el FTM. El medicamento en cuestión no está incluido en la canasta de prestaciones. Concluye que no existe obligación legal que imponga al compareciente la atención de pacientes como el menor de autos ni que obliguen al suministro de medicamento alguno, y como contrapartida tampoco existe derecho subjetivo de ésta a reclamarlo. Solicita en consecuencia que revoque la resistida. b) La parte actora evacua el traslado conferido, fojas 526 y siguientes. Respecto a la apelación interpuesta por el MSP manifiesta que los agravios en traslado ponen de manifiesto el desconocimiento absoluto por parte del MSP respecto de la normativa que le rige, fundándose sus agravios en su propia conducta omisiva. Sostiene que el recurrente es responsable de dar respuesta a la problemática planteada por los medicamentos y procedimientos de alto costo, legitimado pasivamente cuando su omisión o negativa respecto del deber constitucional de proporcionar gratuitamente o asegurar los medios de previsión y asistencia a quien no cuente con los recursos suficientes para obtenerlos por sí mismo, según el art. 44 inciso segundo de la Constitución afecta el derecho a ser protegidos en el goce de la salud y a la vida establecida por la Carta Magna y en los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país. El agravio por el que pretende eximirse de responsabilidad significa fundarse en su propia culpa; ello significa una conducta omisa por su parte, cuando existen razones científicas firmes que avalan la pertinencia del fármaco y su inclusión en el sistema de salud cuando de ello depende la vida de las personas. Es un argumento de corte formal y burocrático nada más. Resulta indudable que la demandada actúa con ilegitimidad manifiesta al negar la mejor opción terapéutica disponible, desconociendo derechos fundamentales de rango constitucional. Cita jurisprudencia y doctrina. No debe perderse de vista que el registro de medicamentos es una actividad administrativa que no puede estar en caso alguno por encima de los derechos fundamentales; así como tampoco puede dejarse a la iniciativa de las farmacéuticas, dependiendo de éstas los cometidos asignados al MSP. El medicamento requerido cuenta con gran respaldo científico, tanto nacional como internacional. Surge de autos, además, que el laboratorio SCIENZA se encuentra registrando el medicamento. Respecto del recurso interpuesto por el FNR, manifiesta que al recurrente también le cabe responsabilidad en tanto constituye la persona pública a quien se le asignó el rol de financiar los medicamentos de alto costo, por lo que su agravio no resulta de recibo, por lo que resulta alcanzado por el art. 44 de la Constitución. No se comparte con el recurrente que dicha norma sea de carácter programático, sino que se trata de una norma de aplicación inmediata. Cita doctrina. En cuanto a la inexistencia de ilegitimidad manifiesta, y a la falta de inclusión del medicamento en el FTM, se remite a lo ya manifestado al evacuar el traslado de las demás apelaciones, anexando que la omisión de proporcionar el medicamento está lesionado uno de los derechos consagrados en la Constitución, como es el derecho a la salud. En definitiva, entiende que el FNR está legitimado en virtud de que integra el sistema creado para el suministro de tratamientos de alto costo como el de autos, resultando responsable de dar respuesta a la problemática planteada, encontrándose omiso en la actualización de la normativa regulatoria de las prestaciones. Respecto de la apelación interpuesta por el BPS, debe señalarse que A.A. se encuentra bajo la cobertura de DEMEQUI, el cual tiene bajo sus cometidos el de contribuir a mejorar la calidad de vida de las personas con defectos congénitos y enfermedades raras a través de un sistema de referencia nacional para su prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral. Que ante la existencia de un tratamiento contra la Fibrosis Quística, el BPS resulta legitimado pasivamente al omitir proporcionar la medicación indicada a A.A., cuya calidad de vida empeora cada día por dicha omisión. Que la cobertura asistencial por la patología le da derecho a A.A. en forma gratuita a la medicación. En consecuencia, solicita que se confirme la resistida en todos sus términos con costas y costos. 4.- Por auto No 3466/2023 de fecha 28/6/2023 se franquea la alzada para ante esta Sala sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal y por mandato verbal N109/2023 de fecha 121/7/2023 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros en forma simultánea. Cumplido, se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200 numeral 1° del CGP) CONSIDERANDO: I.- El Tribunal, con la unanimidad de votos de sus integrantes, habrá de confirmar parcialmente la sentencia apelada, por los fundamentos que se expondrán. II.- La recurrida amparó la pretensión de los actores y condenó al Estado-Poder Ejecutivo- Ministerio de Salud Pública, al Banco de Previsión Social y al Fondo Nacional de Recursos, a proporcionar al niño A.A. el medicamento solicitado (-cuyos principios activos son elexacaftor – tezacaftor – ivacaftor )- en el plazo de cuarenta y ocho horas. El objeto de esta instancia está delimitado por los agravios contenidos en los recursos interpuestos por los demandados, que refieren esencialmente a su falta de legitimación pasiva y a la ausencia de ilegitimidad manifiesta en su accionar. III.- Ha dicho el TAC 4° Turno: “La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.” “Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la acción de amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües, Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Cfme: Pellegrini Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). “En nuestro derecho la acción de amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). “Y continúa Viera sosteniendo que la acción de amparo se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. “Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta (sentencia n° 111/2021 en BJN). Por su parte, el art. 195 del C.N.A. regula la acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, disponiendo que se regirá por la Ley N° 16.011 y por las disposiciones del mencionado artículo. IV.- La acción promovida en esta causa procura hacer efectivo el derecho a la salud del niño A.A. (9 años), quien padece fibrosis quística, solicitándose el suministro de un medicamento necesario para mejorar su calidad de vida. La jurisprudencia entiende en forma sostenida que el derecho a la salud está garantizado por la Constitución de la República y por normas internacionales de derechos humanos, todas ratificadas por nuestro país. Así, el art. 44 de la Constitución de la República establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” El art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el numeral 1 reconoce que “...toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (...) la asistencia médica...”. En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley 13.751), el art. 12 reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental e impone a los Estados fijar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos la asistencia médica y los servicios médicos en caso de enfermedad. La Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Ley N° 16137), en su art. 24 num. 1 reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y al acceso a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Se consigna asimismo que los Estados se esforzarán por asegurar que ningún niño se privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. El art. 10 del Protocolo de San Salvador (ratificado por Ley 16.519) dispone que toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, comprometiéndose los Estados a adoptar medidas para garantizar ese derecho. Específicamente establece en el artículo mencionado: “Derecho a la Salud: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. Finalmente, la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece estándares para el derecho a la salud, señala: ...b) Accesibilidad. La infraestructura y los servicios de salud deben ser accesibles a todas las personas sin discriminación. Esto incluye...2) Accesibilidad económica. Todas las personas deben tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud independiente de sus ingresos”. Examinadas las normas mencionadas, es claro que tanto la regulación constitucional uruguaya, como el sistema internacional de derechos humanos, imponen al Estado uruguayo la obligación de asegurar las necesidades de salud plenas, ya a los “indigentes o carentes de recursos suficientes” y a “los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. V.- Resulta de las actuaciones cumplidas que D.D. y P.P., en calidad de representantes legales de su hijo A.A. (fs. 1), promovieron acción de amparo contra el Estado-Poder Ejecutivo en la persona del Ministerio de Salud Pública (M.S.P.), contra el Fondo Nacional de Recursos (F.N.R.) y el Banco de Previsión Social (B.P.S.) a efectos que se los condene a cubrir el costo del medicamento cuyo principio activo es el combinado del “elexacaftor/tezacaftor/ivacaftor” de acuerdo con las indicaciones que formule el equipo médico tratante. Se agregó en la causa la historia clínica de A.A. (fs. 3- 174) y el informe suscrito por las Dras. Catalina Pinchak, Neumóloga Pediatra del Equipo de Fibrosis Quística Pediátrico de CRENADECER – BPS y Violeta M. Sereno Medica Pediatra Gastroenterología Pediátrica, fechado el 14 de enero de 2023, del que resulta que A.A., de nueve años y siete meses de edad, padece fibrosis quística, mutaciones G551D/R553X; INSUFICIENCIA PANCREÁTICA SEVERA. Se consigna: “Aplica para triple terapia para FQ (elexacaftor/tezacaftor/ivacaftor) se realizó asesoramiento con profesionales referentes en Centros de FQ, en el exterior (fs. 2) La Dra. Violeta Sereno Mármol declaró en audiencia (fs. 438--440), afirmando que J.J. fue diagnosticada con fibrosis quística y se hizo el estudio genético homocigoto Delta F 508, lo que significa que es una mutación clase dos severa. Explicó que esta enfermedad hace que la paciente tenga infecciones recurrentes a nivel respiratorio y bronquiectasias (dilatación bronquial) con gérmenes multi resistentes que colonizan el pulmón y llevan a la destrucción pulmonar; agregó que también tiene síntomas a nivel gastrointestinal con deficiencia pancreática severa y tiene pólipos nasales recurrentes que determinan insuficiencia ventilatoria crónica. Explicó que la medicación aporta una mejoría de la función pulmonar, lo cual mejora la calidad de vida del paciente, pudiendo llegar a salir de la indicación de trasplante o acceder al trasplante en mejores condiciones. El costo del fármaco indicado es de suma aproximada a U$S 29.508 más impuestos mensuales, si se adquiere el del Laboratorio Scienza (fs.181), no surge el costo del que comercializa el laboratorio Gador. Ambos se encuentran registrados, el comercializado por Gador con fecha 2 de junio del 2022 (como lo hizo saber el MSP, oportunamente en otro amparo tramitado en este Tribunal -“S.S. C/ BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y OTROS - AMPARO”, IUE 2-25488/2022) y el Registro de Scienza Uruguay surge del recaudo de fs. 182/184 vta. Los padres de A.A. según surge de los certificados del BPS, no tendrían actividad laboral (fs. 179/180), declarándose por la madre del niño que no trabaja, si lo hace su compañero –que no es el padre del niño- que percibe alrededor de $ 25.000 o 20.000 (fs. 446), a dichos ingresos se suma la pensión del BPS que recibe A.A. por su discapacidad (fs. 178) La parte actora presentó petición administrativa ante el M.S.P., el B.P.S. y el F.N.R. solicitando el suministro del medicamento indicado por el Equipo Médico tratante (fs. 175/179). La petición no fue acogida por el FNR, y de las resultancias de autos la negativa también es la respuesta de los otros dos demandados. VI.- Los extremos de hechos referidos en el numeral anterior no fueron controvertidos por los demandados. Tampoco se controvirtió el diagnóstico de A.A. ni el tratamiento indicado por los médicos que lo asisten, argumentando al respecto que el medicamento indicado no está registrado en nuestro país. Sobre la idoneidad del tratamiento, el BPS afirmó en la contestación de la demanda que existe escasa evidencia científica respecto de los resultados del fármaco, pero no ofreció prueba para contradecir el testimonio de la médica tratante, que como ya se dijo, atiende a A.A. a través del propio BPS en CRENADECER. Tampoco en el interrogatorio de la especialista el BPS cuestionó la idoneidad del medicamento (fs. 367 y 368). Tanto la oposición a la demandada como los agravios formulados en los respectivos recursos refieren a la falta de legitimación de los accionados y a la inexistencia de ilegitimidad manifiesta en su accionar. Sin perjuicio de ello, se releva por el Tribunal que se cumplen en el caso los requisitos de admisibilidad de la acción. En primer lugar, no operó la caducidad prevista en el art. 195 inc. 4° del C.N.A. Es posición sostenida por la Sala: “Si bien el art. 195 de la ley N° 17.823, en su inciso cuarto impone que ?Deberá ser promovida dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión contra el que se recurre ?, la vulneración de derechos invocada se mantiene activa. Por tanto, el plazo de caducidad no empezó a correr, siendo la situación asimilable a la del delito continuado. No puede comenzar a correr el plazo de caducidad cuando la actora continúa con un derecho humano fundamental vulnerado (cf. sentencia N° 65/2019 del TAC de 2° Turno, entre muchas otras)” (sentencia n°68/2021). En segundo lugar, los progenitores de A.A. se encuentran legitimados para promover esta acción en representación de su hijo menor de edad. Por otra parte, los mismos no se encuentran en condiciones económicas de solventar un medicamento realmente muy costoso, por lo que se cumple el requisito exigido por el art. 44 parte final de la Constitución. VII.- Para el análisis de los agravios formulados es conveniente recordar que el art. 195 del C.N.A. anteriormente citado, establece un régimen especial para la protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes, que modera los requisitos de admisibilidad contenidos en la Ley 16.011. “El régimen especial que se instituye tiene por finalidad moderar los requisitos de admisibilidad de la acción con la finalidad de volverla más ágil y ampliar el ámbito de protección a derechos y libertades propias de los niños y adolescentes, las que deben ser las enumeradas en la parte general del Código, al igual que las que no fueron recogidas a texto expreso y aparecen consagradas en los tratados de Derechos Humanos. “Por la disposición del art. 195 del C.N.A. inciso tercero “Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces. “La excepción apunta únicamente al carácter residual de la acción de amparo, para flexibilizarlo, sin derogarlo, mediante la presunción a priori de que, en el caso de existir otros medios para la protección del derecho, los mismos resultan ineficaces (por contraposición a lo dispuesto en el art. 2o de la ley madre, en que se requiere acreditar la ineficacia), en beneficio de una más expedita intervención del Juez en estas causas” (Cfm. CNA comentado y anotado, Balbela –Pérez Manrique, B de f Editores, Montevideo- Buenos Aires, 2.005, pág. 270).” (Sentencia de la Sala 0010-000178/2016). En forma concordante se ha expresado “La acción de amparo prevista en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que es especial en relación a la acción reglamentada por la Ley No. 16.011, tiene por finalidad la protección de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Cavalli, enseña que es especial, porque tiende a suavizar los estrictos requisitos de admisibilidad establecidos por la Ley No 16.011 (autor citado, en RUDP 2008 3/4 págs. 303 y ss.), lo que no significa que se prescinda de ellos. ( ...) Selva Klett y Cecilia Baluga en “El amparo en el derecho de familia” (Procesos de Familia, RUDP págs.344 y ss.), citando a Cavalli (Proceso de Amparo en el CNA, RUDP 3-4/2008 págs. 303 y ss.), consideran que la norma contenida en el art. 195 del CNA, supone un camino inverso en cuanto a las limitaciones que establece la Ley No 16.011, por cuanto amplifica la legitimación, no establece excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, y mengua la resistencia al amparo por la mera existencia de otras vías judiciales o administrativas” (sentencia de la Sala DFA-0010- 000086/2018 SEF-0010-000016/2018). VIII.- Con relación a legitimación pasiva de los demandados el Tribunal variará su posición en tanto se comparte por las Sras. Ministras el voto del Sr. Ministro Dr. Mirabal en el sentido de que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos, se entiende que corresponde sea amparada. Establece el art. 10 de la Constitución de la República que: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Las personas jurídicas, en especial las de derecho público, en tanto, sólo están autorizadas a actuar dentro de su marco competencial y dentro de los fines de su constitución. Este es el principio de especialidad alegado por el Fondo Nacional de Recursos para oponer la excepción de falta de legitimación pasiva. Como decía SAYAGUÉS LASO, “El principio de la especialidad tiene relación con la capacidad o competencia de las personas jurídicas. Mientras que las personas físicas por el solo hecho de ser capaces están habilitadas para hacer cuanto estimen conveniente, salvo las prohibiciones legales, las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación (...) las personas jurídicas privadas o públicas, no pueden realizar actos ajenos a los fines para los cuales fueron creadas” (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. 8a, pág. 200). En posición parcialmente diversa, pero cohonestante a los efectos del caso, ha indicado MÉNDEZ, que “la especialidad” de un Órgano o lo que él denomina como su “elemento sustantivo”, está constituida por las “atribuciones”, es decir, su materia, objeto o cometidos, así como por las “funciones” que éste puede realizar de acuerdo a su objeto y las “potestades” o poderes jurídicos para la ejecución del o de los cometidos atribuidos. En consecuencia, señala el autor, la competencia de un Órgano está estrechamente vinculada, desde los puntos de vista teórico y pragmático, a la “especialidad” del mismo, pues es ésta la que va a determinar sus límites. Los cometidos o atribuciones de cada Órgano del Estado deben ser asignados expresamente por el Orden Jurídico vigente, en particular por la Constitución y la Ley. A su vez, en principio, lo mismo debe ocurrir con las funciones y los poderes jurídicos que podrá utilizar el Órgano para la ejecución del cometido expresamente asignado. Sin embargo, a partir de la denominada “Teoría de los poderes implícitos”, se ha aceptado que “respetando la función jurídica cuyo ejercicio le ha sido atribuido, los Órganos podrán utilizar las distintas vías y medios que sean necesarios para el cumplimiento de sus cometidos, aún cuando no les hayan sido atribuidos a texto expreso”. En consecuencia, son las normas jurídicas las que delimitan, con la puntualización indicada, la competencia del Órgano y establecen los límites, dentro de los cuales puede moverse el mismo. Este Principio ha sido recogido en otros países, en un sentido muy similar, con el nombre de “Principio de legalidad”. El “Principio de legalidad”, al igual que el “Principio de especialidad”, significa “que los entes públicos no pueden entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente, por el contrario, sólo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello”, por lo que “la capacidad jurídica de Derecho Público de una Administración coincide con el conjunto de potestades que le hayan sido atribuidas por el Ordenamiento Jurídico”. La aplicación del “Principio de legalidad”, como ocurre con el de “especialidad”, implica que el Órgano estatal podrá producir jurídicamente “todo lo que le resulte del ejercicio de esas potestades que le hayan sido previamente conferidas y no puede hacerlo fuera de esa atribución, invocando un supuesto principio de presunción general de aptitud o libertad”. En definitiva, a partir de lo indicado, puede decirse que los Órganos del Estado (...) sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido por el Orden jurídico, considerando la salvedad indicada respecto a los denominados “poderes implícitos”, por lo que, todo acto realizado por los mismos en vulneración del “Principio de Especialidad”, excede su competencia y es ilegítimo. Esto los diferencia de lo que ocurre con las personas físicas y jurídicas de Derecho privado, las cuales se rigen por el “Principio de autonomía de la voluntad” de “libertad”. Estos sujetos de Derecho, en virtud de tal, pueden hacer o no hacer, libremente, cualquier acto o actividad, siempre que ello no vulnere el Orden jurídico vigente ni el Orden público (MÉNDEZ, Aparicio; “Teoría del Órgano”, edición definitiva, Montevideo – año 1971) en el “principio de especialidad” como límite y marco dimensionante, de la actuación de los órganos de auditoría interna del estado”; Luis A. Fleitas de León, Eduardo Derderián Minasián, en: Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, pág. 22, Año VIII (2009). No 15). Pues bien, a juicio de la Sala, el Fondo Nacional de Recursos, tal como lo afirma, no tiene entre sus cometidos legalmente determinados, la provisión directa de medicamentos como los reclamados en los presentes autos. Los mismos deben estar contenidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para que el Fondo pueda disponer su financiación. Así, el art 1o del Decreto 130/2017 define al Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) como a la “lista positiva de fármacos, grupos farmacológicos o formulaciones nutricionales, entre otros enunciados, con que los prestadores de salud configuran su propio vademécum. Se trata de un listado obligatorio establecido por el Ministerio de Salud Pública en base al perfil socio-epidemiológico nacional, directivas o acciones que en el ámbito de la salud correspondan con un enfoque poblacional enmarcado en principios generales de equidad, accesibilidad y sostenibilidad”. El Ministerio de Salud Pública no ha incluido en tal listado la medicación requerida (combinación de triple terapia para FQ - (elaxacaftor -tezacaftor-vacaftor). Y la inclusión en el listado del FTM es requisito para que el accionado FNR movilice su financiación. Las dudas jurisprudenciales generadas por la Ley Nro. 19.889 (arts. 409 y 410), fueron despejadas por la Ley Nro. 19.924 (art. 684). Esta disposición que elenca los requisitos necesarios a cumplirse por las donaciones previstas en la Ley Nro. 19.889, declaró que los cometidos naturales del FNR no fueron modificados, y se mantienen de acuerdo con la normativa vigente. De modo que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos corresponde ser amparada. IX.- En cuanto a las excepciones del mismo género opuestas por el Banco de Previsión Social y el Ministerio de Salud Pública, se ha dicho en considerandos anteriores que el derecho a la salud de los habitantes del país está reconocido por la Constitución de la República y por normas de derecho internacional de los derechos humanos ya reseñadas. El derecho a la salud -en este caso estrechamente vinculado con el derecho a la vida y específicamente con el derecho a una mejor calidad de vida- debe ser garantizado por el Estado. El M.S.P. alega en su recurso que carece de legitimación pasiva, en tanto A.A. está siendo atendido por B.P.S. a través del CRENADECER y es dicha institución la que debe responder por el tratamiento indicado por su propio equipo médico, ya que entre sus competencias está el suministro de medicamentos. El B.P.S. se agravia en cuanto no existe ninguna ley o decreto reglamentario que ponga a cargo del B.P.S. las obligaciones que sí le impone la sentencia dictada. A juicio de la Sala, los agravios formulados por el MSP y BPS no son de recibo. La excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el M.S.P. es de franco rechazo de acuerdo con toda la normativa constitucional e internacional citada en párrafos anteriores, es clara la obligación del Estado de garantizar el goce del derecho a la salud por todos los habitantes de la República En el orden nacional, la Ley N° 18.211 de 13 de diciembre de 2008 que instauró el Sistema Nacional Integrado de Salud, estableció que compete al M.S.P. “elaborar las políticas y normas conforme a las cuales se organizará y funcionará el Sistema Nacional Integrado de Salud y ejercer el contralor general de su observancia” (art. 5 lit. a) y “aprobar los programas de prestaciones integrales de salud que deberán brindar a sus usuarios los prestadores públicos y privados que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud, y mantenerlos actualizados de conformidad con los avances científicos y la realidad epidemiológica de la población” (art. 5 lit. e). Como consecuencia, es indiscutible la legitimación del Ministerio de Salud Pública, encargado de las políticas de salud del Estado –Persona Pública Mayor- de acuerdo con todos los convenios suscriptos por el Uruguay. Respecto de la legitimación del B.P.S., el niño recibe atención en el Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y Enfermedades Raras (CRENADECER), entre cuyas funciones se encuentra: a) contribuir a mejorar la calidad de las personas con defectos congénitos y enfermedades raras a través de un sistema de referencia nacional para su prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral; (....); c) mejorar la calidad de vida del paciente portador de un defecto congénito o enfermedad rara a través de la atención integral con equipos multidisciplinarios. La responsabilidad del B.P.S. surge de la delegación que le realizó el M.S.P. para la atención de defectos congénitos y enfermedades raras, cometido que cumple a través de CRENADECER. En el caso, A.A. se viene atendiendo desde su nacimiento respecto su patología, y sin perjuicio que legalmente no sea CRENADECER un centro de referencia, en los hechos si lo es conforme lo explicita la testigo a fs. 440. De acuerdo con lo ya explicitado y lo sostenido en reiterados fallos por ambos Tribunales de Apelaciones de Familia, el M.S.P. en tanto máxima autoridad sanitaria del país, es el principal responsable de la ejecución del art. 44 de la Constitución, pero eso no implica que sea el único obligado, dado las funciones que legalmente ha delegado en otros organismos A su vez, esa delegación tampoco significa que el M.S.P. puede desprenderse de su responsabilidad ante otro obligado a dar respuesta a la prestación solicitada. X.-- En segundo lugar, se desestimará el agravio relativo a la inexistencia de ilegitimidad manifiesta en la actuación de los demandados MSP Y BPS. Enseña el Profesor Viera que, para saber si un acto es o no ilegítimo, hay que verificar si es correcto de acuerdo con las normas que lo regulan, es decir, es un examen de juridicidad, no de conveniencia o de oportunidad (Cfme. Viera, Luis Alberto, “La ley de Amparo”, Ed. Idea, Montevideo, 1989, p. 22). Expresa Biasco Marino que: “Por definición, toda agresión contra los derechos y libertades constituye – debiera constituir por sí mismo – una ilicitud, en virtud del principio general que impide causar perjuicios a los terceros, “neminen laedere” (C. art. 10); excepto en los casos en que se actúe en defensa propia, o con alguna otra causa de justificación. Pero, tratándose de un procedimiento sumario, brevísimo, en el que –por naturaleza- no se dispone del tiempo necesario para discutir en profundidad la procedencia de los presupuestos básicos, se procede a calificar la ilegitimidad como ‘manifiesta’ –esto es, notoria o evidente- para atender a dicha característica (...)...El legislador patrio, califica de ilegítimos tanto a los actos, como a los comportamientos (omisiones o hechos) contrarios al ordenamiento jurídico general, violatorios tanto de normas de relación, como de normas de acción, de distinto valor y fuerza” (Biasco Marino, Emilio, “El Amparo General en el Uruguay”; Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 1998, págs. 265/266) Asimismo, ha señalado esta Sala en anteriores pronunciamientos, citando a Klett y Baluga “...la ilegitimidad debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera”, que prácticamente se pruebe “de inmediato, in continente” y Gelsi afirmaba que dicho calificativo alude a “...un resultado de conocimiento que se llega espontáneamente, sin requerir largos o específicos razonamientos” (ob. cit., pág. 339 y siguientes). Y en el caso del amparo promovido en virtud del art. 195 del CNA, entienden las autoras citadas en posición compartida plenamente por los firmantes, que este requisito deberá ser analizado en atención a los derechos en juego y al carácter de vulnerables de los sujetos de la protección con mayor flexibilidad; por lo menos al examen liminar de la demanda; es decir, debe considerarse la naturaleza de la especial tutela que corresponde a niños y adolescentes. Como sostiene Díaz Fernández, “en virtud de lo establecido por los arts. 6, 7 y 10 de la Ley 18.335 y art. 45 de la Ley 18.211, la asistencia sanitaria integral y de calidad que deben prestar los proveedores del servicio comprende el tratamiento a todas las patologías, sin ningún tipo dE limitación, mediante modalidades asistenciales científicamente válidas que comprendan actividades de promoción y protección de la salud, diagnóstico precoz y tratamiento oportuno, acciones de recuperación, rehabilitación y cuidados paliativos, acceso a medicamentos y recursos tecnológicos suficientes” (El amparo sanitario en el Derecho Uruguayo. Aportes básicos para su sistematización, LJU t. 49, Cita on line: UY/DOC/66/2014, citado por TAF 2° Turno sentencia n° 10/2021). XI.-- La parte accionante solicita se suministre a su hijo el medicamento combinado “elexacaftor/tezacaftor/iivacaftor Es posición de esta Sala que la omisión del Estado (a través de sus representantes) en proporcionar medicamentos registrados en nuestro país, que en el caso mejorarían la calidad de vida de la paciente y retrasarían el avance de su enfermedad, encuadra en la previsión del art. 1° de la Ley16.011,en tanto lesiona y restringe su derecho a la salud, siendo manifiestamente ilegítimo por emanar de la máxima autoridad sanitaria y demás instituciones que intervienen en materia sanitaria por delegación del Estado. El ataque al derecho de A.A. es actual, que, si bien no es curativo, mejora la progresión de su enfermedad y consecuentemente, mejora su calidad de vida. XII.- En relación con la obligación del Estado de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha dicho la C.I.D.H.: “En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna” (C.I.D.H. Caso de los Niños de la Calle; Villagrán Morales y Otros, párrafo 144). Más explícitamente, el art 24 de la C.D.N. dispone que: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. I. El cumplimiento de las disposiciones de la C.D.N es estricto. Así, dispone el art. 4 de la Convención: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a loso derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional” (imposición similar a la establecida por el art. 2 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Se ha expresado entonces con razón que “En relación con los derechos sociales mantiene (la CIDN) el estándar fijado de manera previa por los diversos instrumentos internacionales, según el cual los Estados deben adoptar las medidas hasta el máximo de los recursos disponibles” (BELOFF, Mary et al: Convención sobre los Derechos del Niño, comentada, anotada y concordada; LA LEY, Buenos Aires, 2012, pág.51). Ningún argumento de índole económica, por tanto, puede justificar el incumplimiento de esta obligación del Estado. XIII.- La conducta procesal de las partes ha sido correcta, por lo cual no se impondrán condenas procesales en el grado (art. 688 del C.C. y art. 56 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 16.011, el Tribunal FALLA: CONFÍRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, EN SU MÉRITO SE DESESTIMA LA ACCIÓN CONTRA EL FNR, POR CARECER ÉSTE DE LEGITIMACIÓN PASIVA, EN LO DEMÁS SE ESTÁ A LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. SIN SANCIÓN PROCESAL EN LA INSTANCIA. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. Dra. María del Carmen Díaz Sierra - Ministra Dr. Gustavo Mirabal Bentos – Ministros Dra. Claudia Diperna Acosta - Ministra Dra. María Laura Sturla - Secretaria Letrada