Sentencia Interlocutoria N° 58/2026

Sentencia Nro. 58/2026 - IUE: 31-27/2025 Montevideo, 20 de marzo de 2026 TRIBUNAL DE APELACIONES EN EL CIVIL DE CUARTO TURNO.- Ministro Redactor: Dr. Álvaro França. Ministros Firmantes: Dra. Mónica Besio. Dr. Guzmán López. AUTOS “DE LOS SANTOS, SHIRLEY C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro – MEDIDA PROVISIONAL. Exp. Principal IUE: 2-21368/2025”. 31-27/2025.- I) El objeto de la instancia. El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Ministerio de Salud Pública y la adhesión de la parte actora contra la Sentencia Interlocutoria N.o 3143/2025 de fecha 12 de setiembre de 2025 (fs. 82), dictada por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15° Turno, Dr. Pablo Nieves Alallon, quien resolvió amparar parcialmente la medida provisional, y en su mérito, condenar únicamente al Ministerio de Salud Pública (MSP) a suministrar a la peticionante el fármaco TUCATINIB, en la forma y por el tiempo que sea indicado por el equipo médico tratante, sin perjuicio de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso principal en tramite. Asimismo, ordenó desestimar la medida provisional respecto del Fondo Nacional de Recursos. II) La parte demandada MSP en su recurso de apelación (fs. 103), en lo sustancial, se agravió por lo siguiente. a) manifiesta que el objeto de la medida provisional que se reclama posee idéntico objeto al amparo solicitado anteriormente. Señala que lo que pretende la actora a través de la medida solicitada, es camuflar un procedimiento de amparo, que ya fuera oportuna y legítimamente desestimado. Por lo tanto, no corresponde hacer lugar a la medida provisional solicitada en mérito a que en la misma se esconde un segundo procedimiento de amparo. b) se agravió porque no se advirtió que en el caso no se acreditó el humo del buen derecho. Sostiene que la actora no logró acreditar ni el humo del buen derecho o probabilidad de obtener una sentencia favorable, ni que el daño supuestamente invocado sea consecuencia de la omisión que se le imputa a la Administración. Peticiona se revoque la providencia impugnada y se desestime la medida provisional solicitada que ordena al MSP a otorgar el medicamento TUCATINIB a la actora. III) Por auto N.o 3359/2025 se confirió traslado del recurso de apelación a la actora (fs. 110) quién adhirió al recurso solicitando que se condene asimismo al Fondo Nacional de Recursos. Entendió que la desestimatoria respecto del FNR agravia a la parte actora, en virtud de que ante la petición concreta del actor, el FNR se limitó a responder que su actuación no se encuentra dentro de su protocolo de cobertura. Considera que el FNR no puede desconocer la evidencia científica y la necesidad clínica del medicamento que se requiere, lo que no significa reconvertir al organismo en dispensador ilimitado como se ha referido, sino que frente a la solicitud tuvo la facultad de analizar lo requerido con criterios médicos y no lo hizo. Sostiene que al condicionar la cobertura financiera del FNR de un medicamento a guías, protocolos y reglamentos que realiza la propia Comisión del FNR, transgrede el derecho a la salud y a la vida y el principio de igualdad, consagrados en nuestra Constitución. Surge que esta parte es carente de recurso suficientes para costear el tratamiento que le indica su equipo médico tratante. En suma, solicitó se revoque parcialmente la sentencia impugnada (solo en cuanto desestimo la medida provisional respecto del FNR) y en su lugar, se proceda a la condena de ambos demandados. IV) Por auto N.o 3625/2025 se confirió traslado al FNR de la adhesión al recurso de apelación (fs. 116) y la demandada evacuó el traslado abogando por la confirmatoria de la sentencia impugnada respecto del FNR. V) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada. VI) El Tribunal confirmará la recurrida por lo que se dirá. VII) En primer término cabe señalar que se comparte los fundamentos de la fundada recurrida que por otra parte han sido sostenidos por el Tribunal en casos similares al presente desde larga data. En segundo término y en lo que hace a las Medidas Provisionales, cabe recordar doctrina que se comparte que ha señalado al respecto:“...El art. 317 regula las medidas provisionales y anticipadasestableciendo algún requisito especial, como la existencia de unperjuicio grave o de difícil reparación, y remitiéndose en lo demás al régimen general de los arts. 311 a 316... Abal Oliú a quien corresponde el mérito de haber realizado en nuestro país los desarrollos más profundos sobre este tema, señala que proceso provisional es aquél dirigido al dictado de una providencia o medida provisional; y providencia o medida provisional es aquella cuya finalidad es evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, a cuyo efecto se anticipa el dictado de la Sentencia Definitiva acogiendo la pretensión. Su fundamento consistiría en el daño adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su pretensión al momento de ejercer su derecho de acción sino al final del proceso, como consecuencia de la necesidad de realizar una instrucción y discusión que ilustren en forma suficiente al Tribunal que habrá de decidir... Señala Tarigo que una de las especies de medidas cautelares son aquellas que deciden provisionalmente el litigio en espera de una decisión definitiva. A juicio del autor constituyen este grupo las providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso principal se perfeccione ladecisión definitiva ya que si la decisión perdurase hasta la providencia definitiva, podrían derivarse a una de las partes daños irreparables...En cambio para Abal Oliú en posición que es compartida por gran parte de los integrantes del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, sostiene que las medidas provisionales no pertenecen al género cautelar, sino que forman una especie diferente. El daño que funda las medidas cautelares es independiente del que se puede causar si se confirmara el peligro de inejecución de la sentencia, peligro, éste, que solo amerita el dictado de una medida cautelar....En síntesis, puede señalarse que en general se diferencian nítidamente ambas figuras, fincando la discrepancia fundamental en su inserción, o no, dentro del género cautelar... Preferimos utilizar la denominación “Medidas Provisionales” para referirnos a esta figura y reservar la de “Medidas Cautelares” para las demás...” (Cfme. Landoni CGP Comentado y Anotado. Vol. 3a p. 1283 y siguientes). En tercer término, tal como se ha señalado en reiteradas oportunidades, el Tribunal no entiende que exista Cosa Juzgada entre lo resuelto en el proceso de Amparo tramitado en el acordonado IUE 2-110073/2024, ante el Juzgado Letrado en lo Civil de 7o turno, y las resultancias de este proceso provisional. Así se ha sostenido (a modo de ejemplo en sentencia 215/2024 en BJN) que “La Sentencia Definitiva del proceso de Amparo y la interlocutoria correspondiente al incidente en el cual se dicta la medida preliminar (provisional), pasan en autoridad de Cosa Juzgada Formal pero no Material. El propio artículo 11 de la ley 16.011 señala que la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder a cualquiera de las partes con independencia del Amparo. Por tanto si la sentencia del Proceso de Amparo solo pasa en autoridad de cosa juzgada formal y no material, lo que permite un nuevo proceso ordinario sobre la misma pretensión movilizada en el amparo, la providencia interlocutoria de la medida provisional sometida en cuanto su destino a lo que se resuelva en la sentencia definitiva del proceso en la que se tramita, tampoco resulta afectada por la cosa juzgada del proceso de Amparo anterior. El reconocido profesor Luis Alberto Viera también se expresó en ese sentido, sostuvo que la sentencia ejecutoriada en cuanto decide sobre el objeto del proceso de amparo conceda o no la tutela impetrada, impide que se deba en otro juzgar de nuevo el mismo caso por la misma vía de Amparo; pero ello no impide que cualquiera de las partes pueda entablar otra pretensión de la que se considere investida (La ley del Amparo. Luis Alberto Viera. p. 57 y 58). Este Tribunal comparte lo expuesto por el reconocido Profesor y por tanto considera que no hay Cosa Juzgada entre la pretensión instaurada en el Proceso de Amparo anterior y la pretensión instaurada en estas actuaciones. Los agravios articulados por el MSP contra la decisión adoptada en primera instancia serán desestimados...”. En el caso asistimos a un Proceso Cautelar Provisional regulado en los artículos 311 y siguientes del CGP, por lo que para lograr el amparo de la pretensión cautelar (provisional) impetrada, es necesario acreditar los requisitos y elementos necesarios requeridos por la normativa. El artículo 312 expresamente consigna que podrán adoptarse medidas cautelares cuando el Tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho, siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso, y que la existencia del derecho y el peligro de frustración deben ser acreditados en forma sumaria. El artículo 317.3 del mismo cuerpo normativo consigna que las medidas provisionales y anticipadas se regulan en lo pertinente por lo dispuesto en los artículos 311 a 316 (medidas cautelares). En consecuencia, el solicitante deberá acreditar la existencia de un derecho (fumus bonis iuris) y su peligro de frustración (periculum in mora), no deben ser acreditados con absoluta certeza, sino que debe acreditarse en la instancia, la probabilidad próxima de la existencia del Derecho a la cautela. Como se dijera , la recurrida fue fundada y no se hizo cuestión de la patología de la parte actora (CÁNCER DE MAMA en paciente de 66 años), quién solicita tratamiento con el medicamento TUCATINIB. Es claro a juicio del Tribunal que no existe cosa juzgada de tipo alguno entre lo decidido en el proceso de amparo y el presente. En lo que hace al fumus bonis iuris, se entiende que, tal como se ha señalado en reiterados casos que pueden ser convocados lo siguiente: “... debe contentarse no con la certeza sino con la apariencia del derecho, que puede resultar de una cognición sumaria (summaria cognitio); es decir, con un resultado que culmine con un juicio de probabilidad y de verosimilitud. ...” (Cf. TARIGO ENRIQUE en obra citada, págs. 356-357). De la prueba documental agregada en estos autos, así como en la acción de amparo precedente, IUE: 2-110073/2024 acordonada surge que la actora es portadora de CÁNCER DE MAMA. Es así que a fin de apreciar la verosimilitud del buen derecho y evaluar consecuentemente la posibilidad de amparar la medida provisional solicitada; deben apreciarse conjuntamente estos medios de prueba que fueron ofrecidos y fundamentalmente por el hecho que los demandados en oportunidad de contestar la demanda no controvirtieron (artículo 130.2 CGP) la patología, ni tratamiento requerido sino que se limitaron a articular defensas formales y relevar el hecho de haber reclamado lo mismo en forma previa por la vía del amparo que fuera desestimado (con discordia) en segunda instancia. Debe entenderse, como se ha sostenido en otras oportunidades, acreditado también el carácter urgente del tratamiento y con ello el “periculum in mora”, ya que el estado sanitario de la actora requiere en forma urgente el tratamiento reclamado conforme se ha acreditado sumariamente lo que surge de la declaración del médico tratante. Este riesgo o daño a la salud, hace verosímil el “humo de buen derecho” invocado y justifica la prevención coactiva “de un daño a un interés protegido por un derecho fundamental” (Díaz Fernández, Hugo en LJU, Tomo 149 (abril 2014), págs. JC41-JC43; artículo 7 de la Constitución). En lo que hace al mérito, entiende el Tribunal, que con la natural provisoriedad que la medida provisional tiene y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la sentencia definitiva, debe reiterarse, que en cuanto al fundamento normativo, es conforme el artículo 44 inciso 2o de la Constitución, que es el Estado quien está constitucionalmente obligado a proteger ese derecho a la salud –al establecer que debe proporcionar gratuitamente a los indigentes o carentes de recursos suficientes los medios de prevención de su daño y asistencia. Y es en base a éste artículo y pactos internacionales que la actora acciona pretendiendo la tutela del derecho a la salud. En cuanto a la contracautela, el Tribunal entiende que no se considera necesaria el ofrecimiento de la misma en este caso en particular, y ha expresado existe motivo fundado para no exigirla a la accionante, ya que conforme lo ha señalado parte de la doctrina y jurisprudencia, cabe admitir que a mayor fehaciencia del derecho y a mayor certeza del peligro de frustración, la exigencia de contracautela se vuelve más difusa puesto que su función no es sino la de la contragarantía por los daños y perjuicios irrogados al cautelado ante una medida desproporcionada y abusiva, debiéndose señalar que la exoneración puede darse en casos en los cuales se da por acreditados con solidez y fortaleza inicial del fumus bonis juris y del periculum in mora (Cfme La Contracautela. Exoneración judicial. RUDP 4/2006 p. 592), tal el caso de autos. Asimismo, se ha establecido por este Tribunal que cuando se acciona conforme al artículo 44 de la Constitución se adopte la resolución de exoneración del tercer requisito requerido por la normativa (contracautela), por considerar que existe motivo fundado para ello (Art. 313.5 CGP). En suma, se considera que se cumple con la verificación respecto del MSP de la totalidad de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 317.4 del CGP para la adopción de medida provisional, por lo que impone la confirmación de la apelada en relación al MSP no así con respecto al FNR como se dirá a continuación. VIII) En cuanto a la adhesión a la apelación es claro, en la posición del Tribunal, sin perjuicio de reconocer la existencia de jurisprudencia que entiende lo contrario, que el FNR no se encuentra obligado a suministrar, ni financiar medicamentos y/o tratamientos que no se encuentren incorporados al FTM de su cargo conforme el marco legal (ley 16.343 y decretos reglamentarios) que lo regula que marca los límites de las prestaciones que pueda hacer. En el caso, el medicamento solicitado no se encuentra registrado en el FTM según surge a fs. 22 del expediente por el proceso de amparo y ello lleva a desestimar el agravio de la actora en relación al FNR no sin antes mencionar que la tutela del derecho reclamado se ve satisfecha con la confirmatoria de la condena al MSP. IX) La conducta de las partes en el proceso ha sido correcta por lo que no existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 C.C. Y 56 del CGP). Por los motivos expuestos, normas citadas, el Tribunal, RESUELVE: Confírmase la recurrida sin especial condena en la presente instancia. Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase con copia en la forma de estilo para el Sr. Juez Letrado A Quo (Honorarios fictos 3 BPC). Dra. Mónica Besio Ministra Dr. Guzmán López Ministro Dr. Álvaro França Ministro Esc. Adriana León Secretaria