Sentencia Interlocutoria N° 882/2023

Sentencia Nro. 882/2023 - IUE: 2-25684/2020 Montevideo, 19 de julio de 2023 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministra redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra. Ministros firmantes: Dr. Gustavo Mirabal Bentos; Dra. Claudia Diperna Acosta. Ministros discordes: No VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB - VISITAS”, IUE 2-25684/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la interlocutoria No 6487/2022 de fecha 15/11/2022 (fojas 142), dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 9o Turno. Dr. Tabaré Erramuspe (Suplente). RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se resolvió: “Téngase presente lo manifestado por la Dra. Volonterio confiriéndosele vista de las presentes declaraciones. Realícese pericia psicológica a los progenitores y a la niña de autos remitiéndose los autos al DAS en términos de especial urgimiento. Suspéndese a partir del día de la fecha el régimen de visitas oportunamente fijado por la Sede.” 2.-El actor interpone recurso de apelación a fojas 143 y siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto carece de motivación, no cumpliendo con lo dispuesto en el art. 197 del CGP bajo pena de nulidad; se carece de relación de hechos probados y controvertidos, así como de fundamentación de derecho alguno. Señala que la contraria solicitó la suspensión del proceso y esta parte inició el proceso del art. 40 del CNA por incumplimiento de régimen de visitas. El A Quo desnaturalizó el proceso, no guardó ni la estructura incidental planteada por la contraria, ni respetó la estructura procesal establecida por el art. 40 del CNA. Las normas procesales son indisponibles, art. 16 del CGP. Agrega que existe ante la Sede de Familia Especializada de 8o Turno sentencia No 4411/2022 del 5/8/2022 donde se resolvió que el Juzgado competente es el de las visitas, el cual otorga las garantías del debido proceso. Tal Sede es la competente en derechos vulnerados, por lo que al no entender el mismo, no corresponde suspender las visitas ya que no existen derechos vulnerados de la niña por el art. 117 del CNA y siguientes. Asimismo, la resistida agravia en cuanto el A Quo otorga vista de las presentes actuaciones a la Defensa de la niña, la cual estaba presente y en consecuencia no corresponde conferirle vista fuera de audiencia, las reglas son las mismas para todas las partes; la Sede no debió acceder a tal pedido de dicha Defensa. Se dispone también en la resistida la realización de una pericia psicológica en el DAS a los progenitores y a la niña, siendo que el DAS es un centro en el que hay asistentes sociales y allí no se realizan pericias psicológicas, las cuales están a cargo del ITF en su Sede central, por lo que en tal sentido la resistida no puede tampoco prosperar. De todas formas, se estima que no corresponde la realización de pericia psicológica alguna a las partes ya que el decreto del juez no tiene conciencia alguna, se encuentra inmotivado, no entendiéndose en consecuencia cuál sería su fin; el juez es quien debe determinar el trabajo del auxiliar de justicia, direccionar su trabajo y conducirlo y en el decreto recurrido no se hizo nada de eso. En cuanto a la suspensión del régimen de visitas oportunamente fijado por la Sede, resulta dispuesto sin fundamento alguno, ni fáctico ni jurídico. El a quo solo podría proceder a tal suspensión cuando el interés superior de la niña estuviera afectado, y en autos no existe un solo elemento que determine al juez para cortar con tal vínculo, resultando la resolución ilegal y violatoria de los derechos del niño. Asimismo, de autos no surge que la Defensa de Isabella se manifestara a favor de lo resuelto por el A Quo, por lo que mal puede cortar el vínculo. Solicita en consecuencia que se revoque la resistida. 3.-La demandada, a través de su representante procesal evacua el traslado conferido (fojas 153 y siguientes). Aboga por la confirmatoria de la recurrida y expresa que no resultan de recibo ninguno de los agravios en traslado, los que carecen de fundamento y solo dejan en evidencia su malicia temeraria, pretendiendo inducir en error a la Sede y al Tribunal. Estima que no es correcto que la decisión del a quo careciera de fundamento, el cual está dado por el desarrollo de toda la audiencia, sobre todo de la declaración de la testigo Lic. Carril, testigo calificada, psicóloga de CC, quien le explicó al A Quo detalles que la niña le había contado. Asimismo, el Magistrado consideró la prueba trasladada ofrecida por la demandada y que aún falta diligenciar, expedientes de violencia doméstica y penal. Si bien es correcto que la sentencia interlocutoria carece de la estructura que normativamente debe cumplir, resulta falso lo alegado por el recurrente en cuanto a la inexistencia de fundamento, ya que, si bien no quedaron expresados de manera textual en la resolución, fue el contenido y desarrollo de la audiencia lo que determinó el dictado de la misma, resultando prueba de ello el acta de audiencia. Se señala como otra expresión de la malicia temeraria con la que actúa el recurrente, lo por él alegado respecto a que existe sentencia firme de la Sede de Familia Especializado, pretendiendo realizar falsos fundamentos contradictorios. Lo que allí aconteció fue que, habiéndose presentado denuncia en dicha Sede atento a la gravedad de los hechos acaecidos durante el desarrollo de las visitas, amenazas de muerte hacia la niña y su madre, la Sede especializada resolvió que, existiendo en trámite un proceso cuyo objeto son las visitas de CC con su progenitor, y teniendo en cuenta una estructura procesal mas garantista, se consideró que era la Sede de Familia de 9o Turno la competente para resolver la pertinencia o no de la suspensión del régimen de visitas. La sede de Familia Especializada no se detuvo a analizar el fondo de lo denunciado en relación a la niña por entender que formalmente correspondía ventilar estos hechos en otra Sede. Respecto de la vista a la Defensa de CC, aclara que la audiencia estaba convocada para el día 15/11/2022 a las 15 horas, habiendo comenzado bastante pasada esa hora, y la Sra. Defensora tenía otra audiencia la hora 16 en otra Sede, razón por la cual compareció en audiencia pero se vio obligada a abandonar la misma antes de su finalización; razón por la cual, excusada por sentenciante, se retiró, no habiendo eso sido objetado por el recurrente. Agrega que coincide con la contraria respecto de la remisión al DAS, habiendo sugerido la compareciente al Juez que el organismo competente para tal diligenciamiento era el ITF pero a criterio del Magistrado Subrogante era el DAS y este a su vez lo remitiría al ITF. La finalidad de la pericia surge del acta de audiencia, donde la psicóloga expuso la gravedad del asunto, la ambivalencia de la niña de querer y no querer ver a su padre, el miedo que le tiene, las amenazas de muerte propinadas hacia ella y su madre. Concluye que debe considerarse por la alzada que lo que se encuentra en juego en esta etapa del proceso es la pertinencia de continuar con el régimen provisorio arribado o en caso contrario, suspender el mismo atento a los graves hechos denunciados por la madre y acreditados sumariamente en la audiencia celebrada. El régimen provisorio acordado se celebró a los meros efectos de ver cómo se daba la revinculación paterno filial, la cual no fue positiva para la niña, por lo que la impugnada esta correctamente tomada en tanto suspende el régimen y atento a la falta de acuerdos y discurso diametralmente opuesto entre los progenitores, es que solicita pericia por técnico idóneo. En definitiva, solicita que se mantenga in totum la recurrida, salvo en cuento refiere al organismo competente para realizar la pericia que en lugar del DAS debe decir ITF. 4.- La Defensora de la niña no evacuó el traslado conferido 5.- Por auto No 496/2022 de fecha 27/2/2022 la titular de la Sede se franquea la alzada con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por este Tribunal y por auto No 281/2023 de fecha 22/3/2023 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros. Cumplido se dicta decisión anticipada (art. 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: I.- La Sala con el voto unánime de todos sus integrantes declarará la nulidad de la sentencia interlocutoria de primera instancia, por los fundamentos que se expondrán. II.- En la especie, el actor promovió juicio de visitas el 31 de julio de 2020 respecto a la hija de las partes contra la madre conviviente. Pese a la irregularidad que se le dio al trámite (se tramita por el proceso extraordinario, y la medida provisional por el art. 317.3 del CGP), y el tiempo que ha pasado desde la demanda (a la fecha casi tres años fs. 7), se designó defensora de la niña, y en dos oportunidades se celebraron convenios provisorios respecto al encuentro entre el padre y su hija, fijándose audiencias evaluatorias. A fs. 89 comparece la parte demandada, a través de su representante procesal, denunciando hechos nuevos, con los cuales pretende justificar el haber suspendido unilateralmente, las visitas acordadas en audiencia por las partes y con la conformidad de la Defensora de la niña, convenios que fueran homologados judicialmente (ver fs. 80 y 82) Se confirió traslado del escrito presentado a la parte demandada y a la defensora de la niña. El actor evacuó el traslado negando los hechos nuevos invocados, y explicitando otra razón para la suspensión de las visitas (El actor le negó a la demandada la autorización voluntaria para viajar a España a la niña, por temor a que no regresara). Por su parte la defensora de la niña en el escrito de fs.106 no emitió opinión sobre los hechos denunciados por desconocerlos. El 15 de noviembre de 2022, se realiza una audiencia que es presidida por el Sr. Juez Suplente Dr. Tabaré Erramuspe donde se dicta la impugnada, anunciando el abogado de la parte actora recurso de apelación Sustanciado el recurso de apelación, el mismo sólo es evacuado por la parte demandada, no así por la defensa de la niña (quien fue notificada del decreto que confirió el traslado a fs.151) La titular de la Sede llama los autos para resolución y dispone la revocación parcial de la impugnada. III.- Respecto a la resolución No 496/23 de la Magistrada titular de la Sede se debe expresar que: Como se aprecia del acta de la audiencia a fs. 142 la parte actora anunció el recurso de apelación y no interpuso recurso alguno de reposición, es por ello que el Juez Letrado Suplente actuante dictó el decreto No 6488/2022 “Téngase presente reservándose” Si hubiera interpuesto el recurso de reposición, conforme al art. 246 del Código General del Proceso, el mismo se debió interponer en la audiencia, y en la misma se resolverlo. Así lo dispone el art. 264.4 del CGP en la redacción dada por la ley 19.090: “Si se tratare de recurso de reposición interpuesto en la audiencia contra una sentencia interlocutoria, en la misma audiencia se resolverá la reposición y de acuerdo con su resultado se examinará el recurso de apelación, conformidad con el efecto que corresponda legalmente (artículos 250, 251 y 254)” Ello implica que después de sustanciado el recurso de apelación, la Sede A Quo solamente tenía que decidir si franqueaba o no el recurso y en caso positivo, con qué efecto, por cuanto no es aplicable en el autos el art. 254 numeral 5) en tanto la interlocutoria dictada y apelada no fue dictada por la Jueza Titular. IV.- En cuanto al mérito de apelación, asiste razón al apelante, en la resolución No 6487/2022 no existe fundamentación para determinar el porqué suspende las vistas. Tampoco se tomó en cuenta la opinión de la niña, por cuanto su Defensora se retiró de la audiencia, solicitando que se le confiriera vista, accediendo a tal petitorio el Sr. Juez Suplente. En efecto, como expresa Colombo, existe un proceso de aprehensión, ubicación y análisis que forman en la mente del decisor un verdadero proceso, que es denominado por el autor referido como la construcción o motivación de la resolución (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Abelendo Perrot, 1969, tomo II, pág. 21) Este proceso de construcción impone el conocimiento y valoración de todas y cada una de las pruebas válidas introducidas en la causa; conocimiento y valoración que debe explicitarse en su texto, de modo de hacer posible su crítica por las partes involucradas y por el órgano que sea llamado, en su caso, al reexamen de lo resuelto. La explicitación de cuál fue el proceso lógico empleado, y cuáles fueron las pruebas consideradas a ese efecto, resulta entonces imprescindible para tomar a la resolución en un acto procesal motivado, y jurídica y éticamente a prueba de cuestionamientos. Su desarrollo conforme este orden lógico, quita de escena todo elemento de arbitrariedad que pudiere endilgársele. Puede afirmarse que debe tender a ser un acto procesal autosuficiente, en el sentido de que, de su lectura, se puedan obtener todos los elementos válidos y relevantes que conformaron el expediente. Todo esto por un reclamo lógico y ético, pero fundamentalmente para permitir la completa intelección por el afectado por la resolución, para definir si aceptarla o recurrirla y, en este caso, contar con todo el detallado caudal de motivaciones, que permitan su recurrencia. En el caso concreto, se imponía un rigor muy especial, en la medida de que resultaba exigible la clara explicitación de los motivos por los cuales se suspendía el convenio provisorio respecto al régimen de visitas homologado judicialmente (fs. 82) V.- Pero además la resistida es nula, porque no se cumplió con lo dispuesto por los arts. 8, 39 del Código de la Niñez y Adolescencia (en la versión que tenía antes de la sanción de la ley 20.141 y que también recoge ésta)y 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño. Porque la defensora en su escrito de fs. 106 manifiesta que desconocía los hechos y en la audiencia que se realizó tampoco se pronunció porque se retiró de la audiencia, solicitando se le diera vista, lo cual no corresponde, en todo caso si la defensora de la niña debía concurrir a otra audiencia, debió prorrogarse la audiencia que se estaba celebrando, en tanto los procesos son de orden público (art. 18 de la Constitución y 16 del CGP) por lo que no pueden ser modificados por las partes, ni los magistrados. Advirtiéndose que tampoco se pronunció después, “no se evacuó ninguna vista”, ni el traslado de la apelación. En consecuencia como se anunciara y conforme a lo dispuesto por el art. 8 inc. 3 del Código de la Niñez y Adolescencia se dispondrá la nulidad de la atacada. Dicha norma representa lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, reconociendo al niño como verdadero sujeto de derecho y por tanto efectivizando los derechos y facultades que el ordenamiento jurídico le brinda debe escucharse la opinión del niño/adolescente que resulta una parte diferente a los progenitores, lo cual como es lógico en los procesos de visitas donde los contradictores son los padres, pese a ser quienes ejercen la patria potestad y por ello tener la representación legal que les confiere el art. 258 del CC por remisión del art. 275 del mismo cuerpo legal, en dicho caso no representan los intereses de sus hijos sino sus propios intereses, lo cual hace necesario oír al niño o adolescente, ya sea por su Defensor, técnicos o el niño o adolescente (Ver artículos de la Dra. Marie Virginia Barreiro “Capacidad procesal de niños y Adolescentes; Eduardo Cavalli Azole “El niño ante los procesos de Familia” y María del Carmen Díaz Sierra “El niño como sujeto de Derecho” en Procesos de Familia; Revista Uruguaya de Derecho Procesal; FCU septiembre de 2014) VI.- Se ordenará la remisión de los presentes obrados al subrogante natural de la Sra. Jueza a quo, en tanto la misma ya adelantó su opinión en la resolución 496/2023 VII.- No existiendo mérito para ello, no se impondrán sanciones procesales en la presente instancia. Por los fundamentos expuestos y atento lo dispuesto por los arts. 248 a 261 del CGP el Tribunal, RESUELVE: REVÓCASE LA IMPUGNADA Y EN SU MÉRITO SE DECLARA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA IMPUGNADA, DEBIENDO REMITIRSE LOS PRESENTES OBRADOS AL JUEZ SUBROGANTE NATURAL, PARA CONTINUAR CON EL PROCESO. SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA Dra. María del Carmen Díaz Sierra - Ministra Dr. Gustavo Mirabal Bentos – Ministros Dra. Claudia Diperna Acosta - Ministra Dra. María Laura Sturla - Secretaria Letrada