Sentencia Definitiva N° 86/2026

Ministra Redactora: Dra. Gabriela Rodríguez Marichal Ministras Firmantes: Dra.Cecilia Schroeder Rius Dra. Analía García Obregón Dra. Gabriela Rodríguez Marichal VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro - AMPARO”, IUE: 2-109035/2025, venidos a conocimiento de la Sala en virtud de los recursos de apelación deducidos por los demandados contra la sentencia definitiva No. 124/2025, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5o Turno, Dr. Juan Benítez Caorsi. RESULTANDO: I. Por el referido pronunciamiento dictado el 20 de noviembre de 2025 (fojas 80 a 94), en lo que ahora interesa, se falló: “Haciendo lugar a la pretensión, y en su mérito condenando al FONDO NACIONAL DE RECURSOS y MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a proporcionar al actor AA la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con los medicamentos PEMBROLIZUMAB asociado al PEMETREXED, conforme las indicaciones del médico tratante, dentro en un plazo no mayor a las 48 horas, iniciando los trámites administrativos correspondientes, bajo apercibimiento legal.” II. Contra dicho pronunciamiento se alzó el Ministerio de Salud Pública, interponiendo recurso de apelación en escrito de fojas 100 a 104, agraviándose, en síntesis, por entender que carece de legitimación pasiva con respecto al fármaco Pembrolizumab, incluido en el FTM para la patología del amparista bajo cobertura del Fondo Nacional de Recursos por Ordenanza No. 173/2020; cumplió con los cometidos que le ha impuesto la Constitución y la Ley; carece de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos, no pudiendo suministrarlos directamente a la población. Solicitó que, en definitiva, se revoque la recurrida, declarándose su falta de legitimación pasiva, desestimándose la demanda en base a los fundamentos expuestos. III. De fojas 107 a 111 se presentó el Fondo Nacional de Recursos quien también interpuso recurso de apelación, agraviándose, en lo medular, por considerar que carece de legitimación pasiva, ya que el tratamiento solicitado no está incluido en el FTM bajo su cobertura financiera para la situación clínica del amparista; en el caso del Pembrolizumab si bien está en el FTM, conforme a su normativa de cobertura, sólo lo financia cuando la enfermedad tiene expresión PD -L1 y en este caso es cero; la combinación de medicamentos requerida no está en el FTM para ninguna patología; no incurrió en ilegitimidad alguna, dado que no integra el Estadoactuó conforme a su marco regulatorio. Pidió que se revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos. IV. Sustanciadas las impugnaciones deducidas, de fojas 117 a 126 compareció la parte actora, quien además de evacuar los traslados conferidos, abogando por su rechazo, interpuso excepción de inconstitucionalidad. V. Por sentencia No. 1649/2025 de fecha 18 de diciembre de 2025, la Suprema Corte de Justicia falló declarando inconstitucionales el inciso segundo del artículo 7° de la Ley No. 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley No. 18.211 y por tanto inaplicables a la parte actora (fojas 134 y 135). VI. Franqueada la alzada, se elevaron los autos, que fueron recibidos en la Sala el 6 de marzo de 2026, pasando los mismos a estudio simultáneo, acordándose el dictado de la presente sentencia y designándose redactora. CONSIDERANDO: I. El Tribunal, por unanimidad de sus miembros naturales,revocará parcialmente la sentencia apelada, en cuanto condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar el fármaco Pembrolizumab y al Fondo Nacional de Recursos el Pemetrexed, confirmándose la condena al Ministerio demandado a proporcionar el Pemetrexed y al Fondo accionado el Pembrolizumab, sin especial condenación en costas y costos, por los fundamentos que se exponen a continuación. II. Como reiteradamente ha sostenido la Sala, a la hora de resolver un accionamiento de la naturaleza del que se ventila infolios, deben valorarse principalmente las alegaciones y pruebas concretas de cada caso en particular, no la genérica consideración de medicamentos o tratamientos, ni la fundamentación abstracta en las normas y principios constitucionales generales sobre el derecho a la salud e igualdad, circunstancia que explica que no todas las decisiones deban ser monolíticas ni a favor ni en contra de una u otra de las partes en litigio, sino, adecuándose a las concretas circunstancias del caso a resolución. III. Se presentó el Sr. AA, de 76 años de edad, portador de cáncer de pulmón metastásico, diagnosticado en setiembre de 2025, señalando que su oncóloga tratante, Dra. Noelia Silveyra, le ha indicado tratamiento en base a la combinación de los fármacos Pembrolizumab y Pemetrexed. Formuló sin éxito peticiones administrativas ante los demandados. Expresó que carece de recursos económicos para solventar el tratamiento, ascendiendo el precio del Pemetrexed a $ 5.824 por vial y el del Pembrolizumab a U$S 7.608, derivando su único ingreso de una jubilación de $ 51.932 mensuales y el de su esposa de una jubilación de $ 22.751 mensuales. El Ministerio de Salud Pública opuso la excepción de falta de legitimación pasiva con respecto al fármaco Pembrolizumab alegando que está incluido en el FTM bajo cobertura del Fondo Nacional de Recursos para la patología del amparista (Ordenanza No. 173/2020) y con relación al Pemetrexed, fundó su defensa argumentando que no se encuentra incluido en el FTM. En tanto, el Fondo Nacional de Recursos expresó que carece de legitimación pasiva, ya que el Pembrolizumab no está incluido en el FTM para la situación clínica del accionante, habiéndose realizado su incorporación según pautas de cobertura aprobadas, no ingresando el amparista dentro de ellas, por requerirse una expresión de PD-L1 y en este caso el índice es cero. En el caso del Pemetrexed, el mismo no ha sido incorporado a aquel Formulario para ninguna patología. No ha sido objeto de controversia y además ha resultado acreditado con el informe médico agregado (expedido el 11 de noviembre de 2025) y la declaración de la médica oncóloga tratante, Dra. Noelia Silveyra, recibida en audiencia, la patología del accionante (cáncer de pulmón a células no pequeñas avanzado, metastásico), la pertinencia, idoneidad y urgencia en el suministro de la prestación solicitada (Pembrolizumab y Pemetrexed), además de la evidencia científica que respalda los beneficios del tratamiento. IV. Cabe precisar que la decisión ha quedado firme en cuanto condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar el fármaco Pemetrexed, no habiéndose deducido agravios al respecto. V. El Tribunal revocará la recurrida en cuanto condenó al Ministerio de Salud Pública a proporcionar el Pembrolizumab, por resultar de recibo los agravios fundados en el punto, rechazando, en cambio, los deducidos por el Fondo Nacional de Recursos con respecto a este fármaco, confirmando la condena dispuesta en el grado anterior. En efecto, por Ordenanza del Ministerio de Salud Pública No. 173/2020 se dispuso “Incorporar el fármaco Pembrolizumab en el tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado... Los mismos serán financiados por el Fondo Nacional de Recursos, según pautas de cobertura aprobadas.” El Ministerio de Salud Pública, entonces, incluyó el fármaco indicado en el FTM con cobertura del Fondo Nacional de Recursos sin referencia o limitación alguna vinculada al PD-L1 y sin otra especificación que la patología para cuyo tratamiento se incorpora. Por lo tanto, padeciendo el amparista cáncer de pulmón a células no pequeñas avanzado, según lo expresa en audiencia la médica tratante, es a dicho Fondo a quien corresponde financiar el medicamento. El Fondo demandado no da razón fundada alguna para excluir la situación del reclamante de su cobertura, no surgiendo de autos ningún fundamento científico que avale su criterio para restringir la cobertura del medicamento solicitado para la concreta situación del amparista, cuando la incorporación del fármaco bajo su cobertura lo fue sin limitaciones vinculadas a una determinada expresión de PD-L1. Como lo expresó la Sala Homóloga de 2° Turno en Sentencia No. 204/2024 del 24 de julio de 2024, en posición que se comparte: “Si bien es cierto lo apuntado por el apelante FNR que se previó que tal financiamiento por el FNR se efectuaría “según pautas de coberturas aprobadas”, notorio es que las mismas no habrán de suponer la exclusión de la cobertura del medicamento Pembrolizumab por parte del FNR, ya que precisamente el MSP puso a cargo de aquél el financiamiento.- No es razonablemente viable que por un mismo decreto y resolución el MSP establezca la obligación del FNR de financiar el medicamento Pembrolizumab para las enfermedades establecidas y simultáneamente confiera al propio obligado FNR la facultad de desobligarse.- La norma ha de referir a pautas de cobertura dirigidas a regular el suministro del medicamento Pembrolizumab para los pacientes con carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzando o melanoma cutáneo avanzado, pero no para excluir o liberar al FNR de la obligación a la que está sujeto.- Entonces, probada la inclusión del suministro del fármaco Pembrolizumab a cargo del co-demandado FNR, éste está obligado a su cobertura financiera; por lo que su negativa u omisión a la misma respecto del Sr. AA implicó conducta manifiestamente ilegítima, y con ello, legitimación en la causa del FNR.”. En definitiva, al haberse incluido el Pembrolizumab en el FTM para la patología del actor, sin limitación alguna vinculada a una determinada expresión de PD-L1, deviene manifiestamente ilegítima la negativa del Fondo Nacional de Recursos, por lo que se confirmará la condena impuesta a su respecto en el grado anterior, revocándose la dispuesta con relación al Ministerio de Salud Pública. VI. La Sala revocará, asimismo, la decisión recurrida en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el Pemetrexed, resultando de recibo los agravios deducidos sobre el punto. De la normativa invocada y suficientemente explicitada por el Fondo Nacional de Recursos, emerge que su cometido es la cobertura financiera de medicamentos y técnicas terapéuticas siempre y cuando se hayan cumplido todas las exigencias que el sistema prevé (Ley No. 16.343, decreto reglamentario No. 358/993, artículo 313 de la Ley No. 17.930 y Decreto No. 265/006). El Fondo demandado no es un organismo asistencial sino financiador y de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede realizar sino las actividades derivadas de su definido marco competencial. En la medida en que su conducta se adecuó al marco normativo que lo regula no puede válidamente sostenerse que su actuación es ilegítima. Es el Ministerio de Salud Pública quien decide qué medicamentos y procedimientos o técnicas se incorporan bajo la cobertura del Fondo Nacional de Recursos y para qué patologías, aprobando los protocolos de cobertura y requisitos necesarios para que nazca la obligación de suministrarlos. En el caso, al contestar la demanda el Ministerio de Salud Pública admite que el Pemetrexed solicitado no se encuentra incluido en el FTM bajo cobertura del Fondo Nacional de Recursos para la patología del reclamante. En Sentencia No. 104/2024 dictada por la Sala, en términos trasladables a la presente, se ha expresado: “En lo que refiere al Fondo Nacional de Recursos, en hipótesis como la de obrados, en que el medicamento no está incluido en el FTM, o sí lo está, pero no para la patología que se reclama: ... la negativa del FNR no resulta ilegítima, pues el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM. (Ley No 16.343, Decretos Nos.358/993 y 265/2006; art. 313 de la Ley No 17.930). (Sentencia DFA-0004000878/2013 SEF-0004-000192/2013). Tal como señalara en diversos pronunciamientos el TAC 1°: IV) El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido según Ley No 16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada, afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo No 358/993 de 5/8/93 y No 265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley No 17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud. V) Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley No 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art. 3 inc. 5). VI) Como destaca el Ministro Dr. Eduardo Vázquez, no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6o Sentencia No 209/2009). (omissis) IX) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nos. 16.343, 17.930 y 18.211 y Decretos Nos. 358/1992, 265/2006,465/2008 y 289/2009).” En autos, resultó acreditado, que la prestación requerida no se encuentra incluida en el FTM bajo cobertura del Fondo Nacional de Recursos, por lo que, como se señaló, se revocará la recurrida en cuanto lo condenó a suministrar el Pemetrexed. VII. Se distribuirán costas y costos del grado por su orden entre los litigantes (artículos 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2o del Código Civil). Por todo lo expuesto y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 7, 8, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República, la Ley 16.011, los artículos 137, 139.1, 140, 141, 154, 197 y 198 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, el Tribunal, FALLA: REVÓCASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, EN CUANTO CONDENÓ AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A SUMINISTRAR EL FÁRMACO PEMBROLIZUMAB Y AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS EL PEMETREXED, CONFIRMÁNDOSE EN LO DEMÁS, SIN ESPECIALES CONDENAS PROCESALES. ESTABLÉCESE EN LA SUMA DE $ 30.000 LOS HONORARIOS POR EL PATROCINIO LETRADO DE CADA PARTE GRAVADA EN LA SEGUNDA INSTANCIA, A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y DEVUÉLVASE A LA SEDE A QUO. Dra. Cecilia Schroeder Rius - Dra. Analía García Obregón Dra. Gabriela Rodríguez Marichal Ministras Esc. Laura Falchetti Escudero Secretaria