Sentencia Definitiva N° 140/2023

Sentencia Nro. 140/2023 - IUE: 2-12593/2023 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Montevideo, 27 de junio de 2023 Ministro redactor: Dr. Gustavo Antonio Mirabal Bentos Ministros firmantes: Dra. María del Carmen Díaz Sierra y Dra. Mónica Patricia González González Ministros discordes: Dra. Claudia Diperna Acosta. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA – AMPARO. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 7 INCISO 2 Y 10 DE LA LEY N° 18.335, ARTS. 51 LITERAL B Y 45 INCISO FINAL DE LA LEY N° 18.211, ARTS. 461 Y 462 DE LA LEY N° 19.355”, IUE 2-12593/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva No 36/2021 de fecha 9/3/2023 de fojas 147 y siguientes, dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 15to. Turno. RESULTANDO: 1.-Por la resistida se falló amparando la demanda, condenando al Ministerio de Salud Pública al suministro del medicamento ERWINASA al niño BB, según indicaciones del equipo médico tratante. 2.-El MSP a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 164 y siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en virtud de que lo condena siendo que no ha actuado con ilegitimidad manifiesta y por ende, debió haberse rechazado la demanda. Que el proceso de amparo constituye una solución procesal de carácter excepcional, por lo cual la ilegalidad debe ser notoria, de requerir mayor análisis, debe necesariamente sustanciarse a través de un juicio ordinario, máxima garantía para los litigantes. Que se atribuyó al MSP, a través de las normas que cita el recurrente, la competencia para determinar las prestaciones médicas que los prestadores de salud y el FNR deben proporcionar a sus usuarios, lo cual se hizo efectivo a través del dictado de diversos actos administrativos, los que cita. El Poder Ejecutivo aprobó un listado de productos prioritarios para la salud, los que todos los prestadores de salud se encuentran obligados a suministrar, lo cual no inhibe al establecimiento de regímenes más beneficiosos para los pacientes, en función de la recomendación de su médico tratante. El Estado ha dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución en la medida en que dictó el marco normativo que asegura el acceso a los prestadores de salud y al elenco de prestaciones médicas determinadas por el Poder Ejecutivo; inició diversos procesos de actualizaciones del PIAS y FTM; estableció un régimen de financiación solidario, garantizando a toda persona la posibilidad de acceder a un prestador privado; creó un prestador de salud público, ASSE, encargado de proporcionar asistencia a quienes carecen de recursos suficientes para acceder a uno privado. Por ende, habiendo cumplido los cometidos asignados por el constituyente y garantizado el derecho a la salud, no puede concluirse que haya existido ilegalidad, como estima la resistida, y menos aún que la misma sea manifiesta. Agrega que la condena versa sobre un medicamento no registrado, contraviniendo y desconociendo lo dispuesto en la legislación vigente, lo que agravia a la compareciente y justifica la revocación del fallo. El legislador no solo prohibió, sino que estableció sanciones para quienes operaran con medicamentos no registrados, facultando al MSP a imponer multas, decomisar mercaderías, clausurar establecimientos, por ende, la condena no solo obliga al MSP a violar la ley vigente en materia de medicamentos, sino que lo somete a cometer infracciones que el mismo debe sancionar. La constitucionalidad de los arts. 461 de la Ley N.º 19.355 y 18 del Decreto Ley N° 15.443 ha sido recientemente confirmada por la SCJ. Al condenarse, no solo se incurrió en violación a la separación de poderes al desaplicar las normas sin mediar una declaración de inconstitucionalidad, sino que se hizo en contravención a lo dispuesto por la SCJ que en reiteradas ocasiones declaró la validez de la normativa aplicable. Estima el compareciente que no suministrar un medicamento no registrado no constituye una comisión manifiestamente ilegítima; por el contrario, sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria del país avalara un tratamiento en condiciones semejantes, donde no existe certeza sobre la eficacia y seguridad del producto. La importancia del registro de medicamentos es un deber impuesto por el legislador, lo cual dista de una actividad burocrática, constituyendo una evaluación del producto, cuyo objetivo es garantizar el bienestar de las personas que lo reciben. Cita jurisprudencia que avala la postura del recurrente. La condena a suministrar un medicamento no registrado se basa en la imposibilidad del paciente de acceder al mismo por carecer de recursos suficientes, obviándose en tal sentido que el fallo genera desigualdad, ya que obliga a suministrar un medicamento que ninguna persona en similar situación puede obtener en plaza dada su prohibición de comercialización. La falta de registro el medicamento no es atribuible a un comportamiento omiso del Estado ya que el MSP carece de potestades para registrar de oficio, siendo el particular quien debe acreditar una serie de requisitos orientados a respaldar la eficacia y seguridad del medicamento en cuestión, aportando la evidencia clínica existente sobre los beneficios para la patología que se pretende tratar, así como de los efectos adversos. Por último, señala que el compareciente no tiene por cometido el de dispensar medicamentos; tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad, careciendo de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos. En consecuencia, solicita que se revoque la resistida. 3.- La actora evacua el traslado conferido, fojas 178 y siguientes. Aboga por la confirmatoria de la recurrida y señala que el único agravio manifestado por el MSP refiere a que el fármaco solicitado no se encuentra registrado, lo cual no resulta de recibo y en consecuencia debe desestimarse. Se comparte con el a quo que existió ilegitimidad manifiesta del MSP en la negativa a suministrar ERWINASA. La situación de BB encuadra a la perfección en la tutela prevista en el art. 44 inciso 2 de la Constitucional y se violó lo preceptuado en el art. 8 de la misma. El apelante utiliza solamente una cuestión formal para defenderse, que es la falta de registro de tal medicamento y partiendo de allí entiende que no se cumplen con los requisitos previstos en el art. 1 de la Ley 16.011. De compartirse los argumentos esgrimidos por el contrario, se desprendería la afirmación de que si el fármaco no se encuentra registrado, la responsabilidad y obligación del Estado a proteger la salud de sus habitantes y brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes desaparecería, y el mandato constitucional se vería limitado al registro y/o comercialización del medicamento en nuestro país y bastaría con que el fármaco no se encuentre aquí para librar de toda responsabilidad al MSP, sin importar los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados. No debe perderse de vista que la normativa en la que se basa el MSP es infra constitucional, por ende debe ceder ante la obligación mandatada por el art. 44 de la Constitucional ante un caso como el de autos. Agrega que lo que convierte el accionar del demandado en manifiestamente ilegítimo es la lesión a un Derecho Humano Fundamental reconocido constitucionalmente, que provoca un daño irreparable, más aun cuando del proceso judicial surge plenamente probado que el fármaco Erwinasa es la única alternativa que tiene BB. En consecuencia, solicita que se mantenga la recurrida en todos sus términos. 4.- Por auto No 2505/2023 de fecha 31/5/2022 se franquea la alzada para ante esta Sala sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal y por mandato verbal N° 93/2023 de fecha 15/6/2023 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros en forma conjunta. Habiéndose suscitado discordias, se realizaron los sucesivos sorteos correspondientes, lográndose la mayoría legal necesaria. Cumplido se dicta sentencia anticipada (art. 200.1 del CGP). CONSIDERANDO: El Tribunal integrado, en mayoría, habrá de revocar la sentencia recurrida, por los fundamentos que a continuación se expondrán. Primero: El agravio medular articulado por el impugnante, ha sido que el medicamento reclamado no está registrado para ninguna patología en nuestro país, por lo cual no hay ilegitimidad manifiesta en la decisión del Ministerio. El proceso debió iniciarse por tanto por la vía ordinaria, por no estar dadas las condiciones para el curso del proceso de amparo. El suministro de la droga requerida impone al M.S.P. el incumplimiento de sus cometidos y la violación de la legislación vigente, en la medida de que se trata de un medicamento no registrado y por tanto no habilitado para su circulación en el país. Segundo: Este Tribunal se ha expresado ya con anterioridad (Sent. Nro. 54/2022, de 20 de Mayo de 2022: “Ha dicho el TAC 4° Turno: “La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. “Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la acción de amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües, Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Cfme: Pellegrini Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). “En nuestro derecho la acción de amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). “Y continúa Viera sosteniendo que la acción de amparo se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. “Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta (sentencia n° 111/2021 en BJN). Por su parte, el art. 195 del C.N.A. regula la acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, disponiendo que se regirá por la Ley N° 16.011 y por las disposiciones del mencionado artículo”. Tercero: Y ha dicho esta Sala en el mismo fallo parcialmente transcripto: “En el caso, el medicamento ERWINASA no está registrado en el país y su idoneidad para el tratamiento fue controvertida por el demandado. No se agregó prueba documental o pericial que explicite la eficacia del medicamento en el ámbito internacional para el tratamiento de la enfermedad que padece CC A juicio de la Sala, el accionante no cumplió cabalmente con la carga probatoria que le impone el art. 139.1 del C.G.P. según la cual le correspondía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. El Tribunal integrado, en mayoría, entiende que no existe en el caso ilegitimidad manifiesta en la decisión del M.S.P. en cuanto rechaza un medicamento que no está registrado en Uruguay para ninguna patología, sumado a que no se acreditó en la causa evidencia científica de su eficacia. En ese sentido, se comparte la discordia de la Ministra Dra. Mónica González en la sentencia n° 209/2021 dictada en IUE 2-38177/2021: “I. En el caso, el medicamento no fue registrado en el Uruguay, por lo que entiendo que no existe la ilegitimidad manifiesta que reclama la ley 16.011 en la actuación de la parte demandada. El art. 44 de la Constitución de la República afirma que el Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas. Es justamente en aplicación de esta norma que se dictaron las distintas leyes que, a lo largo de todos estos años, regulan el tema específico de los fármacos en el Uruguay, entre ellas y aplicables al caso, principalmente: el art. 2 num. 6 de la ley 9.202, el art. 5 de la ley 16.343, los arts. 5 lit. G, 7 y 45 lit. D de la ley 18.211, los arts. 7 inc. 2 y 10 de la ley 18.335, el art. 461 de la ley 19.355 y los arts.1, 2, 3, 16 lits. b, e, i, k, l, n y p, y el art.18 del DL 15.443. “II. De acuerdo con este ordenamiento legal, le compete al MSP planificar, dirigir y controlar todas las actividades relacionadas con los fármacos a los que tienen derecho los habitantes de la República. El sistema se elaboró basado en la existencia de un registro, léase procedimiento técnico administrativo para la inscripción, evaluación y autorización por parte del MSP de los medicamentos. El mismo es elevado por ley a requisito, sin el cual los medicamentos -entre los que se encuentra el peticionado- no podrán ser liberados al uso público o privado ni comercializados. Esto quiere decir que un fármaco, para que pueda ser proporcionado por el sistema de salud en el país, debe estar registrado. “III. Al no encontrarse el fármaco registrado, en los términos de la ley, a su respecto no se realizó el procedimiento técnico administrativo que permitiera su evaluación y autorización para alcanzar el registro. Por lo tanto, la ley no permite su dispensación, ni su liberación al uso público o privado. Y es, justamente, la no existencia del registro de dicho medicamento, lo que no permite concluir que la actuación del MSP sea manifiestamente ilegítima. Diferente es el caso de aquellos medicamentos que -pese a no estar incluidos en el FTM- están registrados, de acuerdo con las leyes que regulan en forma minuciosa el tema. Para esta hipótesis la negativa al suministro o a la dispensación es manifiestamente ilegítima, porque cuando existe registro significa que el MSP efectuó el procedimiento que le permitió concluir que el mismo es beneficioso para la salud de los habitantes de la República y que pueden recibirlo, previa prescripción y control médico; no existiría argumento valedero para negarlo, y la negativa adquiere la condición de manifiesta ilegalidad, lo que está ausente en este caso. “IV. En cuanto al Decreto No 18/2020, que prevé la posibilidad de autorizar el ingreso y la comercialización de medicamentos que no cuenten con registro, en forma excepcional, debe aclararse lo siguiente. A. El art. 19 lo prevé en los siguientes casos: “Cuando se trate de un producto farmacéutico que se requiera para un fin medicinal urgente, sin que exista en el país una alternativa en el momento que se requiera.” Empero establece que se deberá “contar con solicitud firmada por el médico tratante, de la dirección técnica de la institución a la que pertenece el usuario y el consentimiento informado del paciente. El profesional firmante y la empresa farmacéutica serán solidariamente responsables por eventuales deficiencias del medicamento. La Autoridad Reguladora Nacional de Medicamentos determinará los requisitos y procedimientos a seguir en tales situaciones.” El otro caso es para productos para ser utilizados en investigaciones científicas o en ensayos clínicos, que también tiene requisitos, que no son del caso. Claramente, se observa que existe un procedimiento específico que tiene responsabilidades también específicas. B. El art. 25 refiere al registro para condiciones especiales. “En los casos en que el producto sea necesario para ser distribuido a la población en cumplimiento de planes o programas de salud aprobados por el MSP, en los que aborden determinadas situaciones de riesgo sanitario o patologías específicas, y los que están destinados a determinados grupos de personas en el marco de los intereses de salud pública nacionales, el MSP podrá importar medicamentos directamente a través de organismos internacionales de los cuales la República sea parte (...) previo a su distribución los medicamentos deberán ser analizados por la Comisión para el Control de la Calidad de Medicamentos.” C. Este decreto no habilita, de por sí, a entender que se puede autorizar el uso de cualquier medicamento que no esté autorizado en el país. La norma prevé un mecanismo con el que debe cumplirse para el registro, producción, exportación, importación y comercialización de fármacos. El fundamento no coincide con la situación. Debió acreditarse, acorde al lit. a del art. 19, que no existía una alternativa a la medicación, haber presentado la solicitud firmada por el médico tratante, de la dirección técnica que la atiende y el consentimiento del paciente informado. Tampoco se acreditó que DD sea parte de una investigación científica o ensayo clínico, lit. b del art. 19, para esa hipótesis faltaría el informe favorable correspondiente.” “V. Por último, más allá de todo lo expresado, se comparte la jurisprudencia nacional que sostiene que si el fármaco no está registrado no corresponde condenar al MSP a brindarlo, a modo de ejemplo y aplicable a este caso los siguientes fundamentos: A. Si el MSP suministra un medicamento que no ha evaluado, estaría actuando irresponsablemente contra la normativa que le impone proceder al estudio de cada medicamento antes de autorizar su uso en nuestro país. Si no ha tenido aun oportunidad de conocerlo detalladamente, con la información necesaria, su negativa a suministrarlo no solo no parece manifiestamente ilegítima sino, más bien, ajustada a las reglas que debe aplicar en su gestión de la salud. (Sent. N° 223/2019, TAC 1o). B. El art. 44 de la Constitución no puede significar “...que el Estado deba proporcionar, a quien lo requiera, cualquier tratamiento o cualquier medicamento que ningún otro habitante, aun contando con recursos suficientes, podría obtener en nuestro medio.”. La prestación del estado ha de admitir algunos límites objetivos y “...tampoco parece razonable exigir que, sin mayor análisis, suministre cualquier fármaco que un médico le indique a su paciente, particularmente, si se trata de un medicamento que aún no existe en plaza, (...) cuya comercialización no ha sido autorizada en el país.” (Sent. N° 223/2019, TAC 1o, y DFA 6- 216/2020, SEF 6-112/2020, TAC 6o). C. La falta de registro del fármaco aludido, impide que se condene a su suministro, so pena de violentar normativas legales y reglamentarias vigentes en la materia, que limitan y condicionan la actuación del Ministerio demandado, atendiendo a elementales principios de protección de la salud de la población. (Sent. N° 231/2019, TAC 5o). D. El art. 18 de la ley 15.443 estableció la prohibición de comercializar medicamentos no registrados. (Sent. N.º 231/2019, TAC 5o). E. El medicamento no registrado no ha sido evaluado en forma suficiente, de acuerdo con la normativa que le impone estudiar cada medicamento, antes de autorizar su uso público en el territorio nacional. (Sent. N° 231/2019, TAC 5o)”. 7.- En suma, la falta de registración y comercialización del medicamento en el país sumado a la ausencia de evidencia científica en autos sobre la eficacia del tratamiento, determinan que no exista ilegitimidad manifiesta en la decisión del M.S.P. que rechazó la petición administrativa. Por lo cual corresponde desestimar el amparo promovido, Cuarto: En suma, la medicación solicitada (Erwinasa), no estando registrada ante el M.S.P., impide la configuración de la ilegitimidad manifiesta. Y muy por el contrario, consiste en el cumplimiento de la ley. El art. 44 inc. 1o de la Constitución de la República establece que el Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico moral y social de todos los habitantes del país. Es este un rol básico e inherente al Ministerio de Salud Pública, de planificar, dirigir y controlar los fármacos a administrarse en el país. Tal es un requisito sin el cual los medicamentos –entre ellos el requerido en autos, no pueden ser liberados al uso en nuestra república. No estando registrada la droga, no se han realizado a su respecto su evaluación y autorización para ser registradas, con peligro para la salud pública. Lejos de actuar con manifiesta ilegitimidad, por tanto, el MSP está dando cumplimiento a su deber. Distinto fuera el caso en que el Ministerio actuase con demora o negligencia en el proceso de registrar un medicamento propuesto. Lejos entonces de constituirse la conducta del MSP en una ilegitimidad manifiesta, configura un cumplimiento de la Constitución de la República (art. 44) y de la ley, que de no verificarse, cae en la figura del incumplimiento y está expuesta a sanciones. Así, por art. 19 de del Decreto-Ley Nro. 15.443, se prevén para quienes operaren con medicamentos no registrados multas, decomiso de mercadería y clausura de establecimientos. Y es precisamente el demandado el facultado para imponer tales sanciones. Quinto: La correcta conducta procesal de las partes, inhibe de imposición de condenaciones en los gastos causídicos. Por estos fundamentos y lo que norman los arts. 248 a 261 del Código General del Proceso, el Tribunal, en mayoría, FALLA: Revocando la sentencia impugnada. Costas y costos del grado, por el orden causado. Y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia. Dr. Gustavo Mirabal Bentos – Ministro Dra. María del Carmen Díaz Sierra Dra. Mónica Patricia González González – Ministra Discorde Ministra - Dra. Claudia Diperna Acosta La sentencia amparó la demanda y "condenó al MSP a suministrarle al adolescente BB el fármaco ERWINASA en el plazo de 24 horas en la forma requerida por el equipo médico tratante y durante el tiempo que éste indicare…” Se agravia el MSP a fojas 178 por ausencia de ilegitimidad manifiesta por tratarse de un medicamente no registrado Voto por confirmar la impugnada por considerar que la denegatoria de un medicamente, indicado por los médicos tratantes como idóneo para asegurar el derecho de un niño o adolescente a la salud y a la vida – no existiendo prueba en contrario, cuyos padres carecen de recursos para solventarlo invocando normas legales y reglamentarias relativas a la falta de registro configura una conducta manifiestamente ilegítima que va contra las normas constitucionales y las Convenciones internacionales ratificadas por nuestro país. Debe tenerse presente que los artículos 7 y 44 de la Constitución Nacional reconocen el derecho de todo habitante a ser protegido en el goce de su vida y la obligación del Estado de legislar en las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el bienestar físico, moral y social de todos los habitantes del país, así como de brindar gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Debe citarse asimismo el artículo 72 de la Carta, pues el actual caso refiere a un derecho inherente a la persona humana como lo es la salud. (el destacado es de la Sala). En el ámbito universal de los Derechos Humanos, el artículo 25 de la Declaración Universal, reconoce que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure ( ... ) la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ley 13.751, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, imponiendo a los Estados fijar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (artículo 12). La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley No 16.137, establece en el artículo 3 que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño. A su vez, reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Se consigna asimismo que los Estados se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios (artículo 24). Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General Nro. 5 estableció en su párrafo 12 que “El artículo se refiere a las medidas que tomen "las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". El principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten”. Y en el párrafo 1 se señala que “Cuando un Estado ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, asume, en virtud del derecho internacional, la obligación de aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del cual los Estados Partes toman medidas para garantizar la efectividad de todos los derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción. El artículo 4 exige que los Estados Partes adopten "todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole" para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (...)”. En el sistema interamericano, cabe citar entre otras disposiciones, el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá de abril de 1948, que dice: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la Asistencia Médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. A su vez, el artículo 19 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -ratificada por ley 15.737-, establece el derecho de los niños a medidas de protección de parte de su familia, la sociedad y el Estado. El artículo 10 del Protocolo de San Salvador, ratificado por Ley No 16.519, que dispone que toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, comprometiéndose los Estados a adoptar medidas para garantizar ese derecho. Cabe agregar que en sentencia dictada el 23/8/2018 en caso Cuscul Piraval y Otros vs. Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: “El acceso a medicamentos forma parte indispensable del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” (párrafo 108). Además destacó (párrafo 131) que “...la obligación de los Estados en el respeto y garantía del derecho a la salud adquiere una dimensión especial en materia de protección a personas en situación de vulnerabilidad. La Corte reconoce que las personas que viven en una situación de pobreza a menudo tienen un acceso inequitativo a los servicios de información en materia de salud lo que los expone a un mayor riesgo..” . Y en particular, en virtud de lo dispuesto en el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño,reseñó que el Estado debe asumir una posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño” (párrafo 132). El Estado, a través del Poder Ejecutivo - Ministerio de Salud Pública, ejerce la organización, dirección y control de los servicios de asistencia a la salud e higiene. Por otra parte, el Estado se encuentra en situación de garante del acceso a la asistencia integral y de calidad a la salud de las personas. La norma del art. 44 inc. 2 de la Constitución de la República establece la garantía estatal de acceso a la asistencia integral y de calidad a la salud de personas que por su falta de recursos económicos no puedan acceder a esa asistencia. Esta garantía se traduce en la obligación del Estado de prestar gratuitamente el servicio de asistencia integral y de calidad a la salud a todas las personas que por su carencia de recursos económicos no pueden afrontar la contraprestación económica correspondiente a la prestación del servicio de asistencia sanitaria en general o de alguna prestación específica de este servicio. Entiendo que la negativa del Ministerio de Salud Pública a proporcionar a BB el medicamento indicado por el equipo médico tratante, como indispensable para culminar el tratamiento que viene realizando para curarse y así salvar su vida, configura el requisito legal de ilegitimidad manifiesta. Como emerge de las declaraciones de las médicas tratantes la falta de registro del medicamento no obedece a razones técnicas sino económicas y por tanto no puede esgrimirse dicha circunstancia ni lo establecido en normas infraconstitucionales, vulnerando el derecho del niño a la salud y la vida que el Estado debe garantizar. Dra. María Laura Sturla Berhouet – Secretaria Letrada