Sentencia Interlocutoria N° 814/2023

Sentencia Nro. 814/2023 - IUE: 2-76264/2022 Montevideo, 28 de junio de 2023 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dra. Claudia Diperna Acosta Ministros Firmantes: Dr. Gustavo Mirabal Bentos, Dra. María del Carmen Díaz Sierra Ministros Discordes: No VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB – AUTORIZACIÓN DE VIAJE (ART. 193 CNA)”, IUE 2-76264/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la providencia interlocutoria Nro. 10/2023 de fecha 13/1/2023 de fojas 211/213, dictada por el Sr. Juez de Letrado de Familia de 17mo Turno. Dra. Ana Iris Bueno Muñecas. RESULTANDO: 1.-Por la resistida se resolvió: “Desestimar la demanda.” 2.- La parte actora, a través de su representante, interpone recurso de apelación, fojas 216 y siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto no hizo lugar a la solicitud de autorización solicitada por esta parte a efectos de viajar con el menor CC a Buenos Aires con el fin de que éste visitara a sus hermanos, fundándose en elementos subjetivos y parciales, valorando solamente la palabra de la madre en contradicción con el principio de igualdad. La a quo efectúa una interpretación errada de las declaraciones de la madre del menor, que existe absoluta mala fe de la Sra. BB cuando utiliza lo expresado al contestar la demanda del expediente acordonado y no así la conclusión luego de todo el desarrollo del proceso, donde quedó claramente demostrado que el compareciente optó por radicarse en este país junto a sus padres y su hijo CC. Que hoy las circunstancias así como el tiempo transcurrido, no puede bajo ningún concepto determinar que la intención del compareciente es volver a residir en otro país y con dicho argumento vulnerar los derechos del menor de ver a sus hermanos. Respecto a su forma de trabajo, teletrabajo, que analiza la a quo como impedimento para la autorización, en nuestro país está reglamentado, no existiendo norma alguna que establezca que realizar trabajo a distancia es un impedimento para viajar con los hijos al exterior. Las consideraciones de la sentencia son agraviantes y claramente violatorias de los principios generales del derecho y de los derechos que constitucionalmente amparan la situación del actor y del menor. Agrega que dentro de la reglamentación del presente trámite no existe norma que obligue al actor a ofrecer una garantía efectiva para garantizar el retorno de su hijo al país. No puede cuantificarse una obligación parental, ni ser impedimento para el ejercicio de la patria potestad y los derechos del menor y del padre a viajar juntos contar con una suma de dinero para depositar a la orden de la Sede. Exigir una contracautela es absolutamente discriminatorio y contrario a la Constitución, los principios generales del derecho y los derechos individuales de CC Sarguinet y del compareciente. Era la progenitora quien debía probar que no tenía garantías de retorno, lo cual no hizo. Agrega el compareciente que un cambio de domicilio en Buenos Aires no es justificativo para no hacer lugar a la autorización de viaje, la norma prevé que el magistrado es quien fijará los detalles de la estadía, extremo fuera de la bilateralidad y debida contradicción, siendo legalmente una obligación del magistrado. La impugnada exige lo que la norma no, resultó acreditado mediante testimonio de partida de nacimiento que el compareciente tiene otros dos hijos y que viven en Buenos Aires, no obstante lo cual no es requisito para autorizar la salida del menor del país que su hermano no pueda venir a Uruguay, siendo un derecho de CC poder viajar y vacacionar con su padre independientemente del estado de salud y posibilidades de su hermano. Solicita en consecuencia que se revoque la resistida. 3.- a) La Defensa del menor de autos evacua el traslado conferido, fojas 228/229 vuelto. Señala que surge de la entrevista la voluntad manifiesta de CC de realizar el viaje programado con su padre con el principal objetivo de visitar a sus hermanos, los que hace tiempo que no ve; expresa absoluta confianza en su padre, que el objetivo del viaje es ese y que regresará a Montevideo. No comparte la Defensa los fundamentos de la a quo en cuanto a que por la actividad laboral del actor, ello sea argumento válido para la negativa, así como tampoco resultan relevantes los impedimentos que tiene uno de sus hermanos para viajar a Uruguay. Entiende la Defensa que realizado el depósito de la suma de U$S 1.000 referido en audiencia, y agregada la reserva del hotel donde podría eventualmente estar CC en Buenos Aires con sus hermanos, no habría motivos que ameritaran la denegatoria para la realización del viaje. Solicita en consecuencia que se tenga presente lo manifestado por la dicente en audiencia. b).- La demandada, a través de su representante evacua el traslado conferido, fojas 236 y siguientes. Manifiesta que la recurrente no expresa agravios que logren conmover los sólidos fundamentos de la impugnada. Contrariamente a lo que manifiesta el recurrente, la Sede tuvo en cuenta toda la prueba que fue diligenciada en la instancia, no pudiendo esgrimirse que se contradijo el principio constitucional de igualdad. Que quedó probado que el recurrente vivió en el extranjero por más de 20 años, hasta que se dispuso el cierre de fronteras y su primer comparecencia en el expediente de pensión alimenticia fue manifestando que su estancia en nuestro país era circunstancial y solicitaba se dejara sin efecto la medida para así poder regresar al lugar donde tenía su centro de vida, Estados Unidos. Agrega que no logra expresar el actor cuál es el agravio que le provoca la resistida, expresando genéricamente que las consideraciones de la misma son agraviantes y violatorias de los principios generales del derecho y de los derechos constitucionales que amparan la situación de padre e hijo- Tergiversa el recurrente el planteo de la Sede en instancia de conciliación cuando de entre las alternativas propuestas emerge la posibilidad de prestar una garantía, que de modo alguno significa que se le esté poniendo un precio a su hijo. En cuanto a la interpretación del art. 194 del CNA que efectúa el contrario, se discrepa ya que el Juez Letrado de Familia, sin bien le corresponde fijar los detalles de la estadía, no podría ingresar a valorar elementos tan específicos como pretende la actora y que en realidad corresponde realizarlo el accionante. Señala que la imposibilidad de viajar por un tema de salud de uno de los hermanos del menor que vive en Buenos Aires fue un elemento que integró los argumentos de la demanda, por lo que no puede responsabilizar a la Sede por manifestar que ello no surge probado. Entiende asimismo la compareciente que el recurso de apelación carece de objeto ya que la fecha prevista para el viaje y por la cual se promovió la demanda era el 16 de enero, no correspondiendo modificarse la pretensión en la instancia recursiva. Respecto de la actitud asumida por la Defensa del menor, señala que se extralimitó en su rol durante el proceso, llegando a confundirse incluso con la defensa del actor. Solicita en consecuencia que se confirme la resistida. 4.- Por auto Nro. 210/2023 de fecha 8/2/2023 se franquea la alzada sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por este Tribunal y por auto Nro.738/2023 de fecha 14/6/2023 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se dicta decisión anticipada (art. 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: 1o.- El Tribunal, por el voto unánime de sus integrantes, habrá de revocar la recurrida por los fundamentos que se exponen a continuación. 2o.- En la especie el Sr. AA solicitó a la Sede actuante en la instancia anterior autorización de viaje respecto a su hijo CC contra la madre del mismo. Dicha solicitud fue presentada el 23 de Diciembre del 2022 para hacerlo a la República Argentina del 16 al 30 de Enero del 2023. Manifestó que el viaje sería para que CC visitara a sus hermanos que residen en Buenos Aires y no los ve desde hace mucho tiempo. A su hermano DD no ve desde mediados del 2019 y sólo ha tenido contacto por medio de video llamadas, no pudiendo viajar éste debido a que padece Autismo y retraso moderado con deterioro de comportamiento y trastornos en el habla. En el caso del otro hermano, EE, no se ven desde mediados del 2021 , fecha en que éste viajó a nuestro país. A fojas 44 la Sra. BB contesta la demanda, oponiéndose argumentando para ello básicamente la existencia de riesgo a que el menor no sea restituido al país. Se designó defensa a CC, se diligenció la prueba ofrecida, dictándose la recurrida cuyos agravios se expresan en el Resultando 2do de la presente. 3o-Como se ha sostenido en múltiples fallos, la autorización de viaje de un menor de edad, pone en juego el interés del menos, el de sus padres o guardadores y el interés del Estado. En lo que refiere al interés del menor, que evidentemente es el punto de mira de las decisiones judiciales y el bien jurídico a tutelar “ El Estado interviene en el proceso de formación del menor sustituyendo o vigilando a los padres en el cumplimiento de sus deberes y procurando mediante su labor “ lograr la convivencia pacífica de la sociedad”. Y precisamente cuando existen fricciones entre los padres es el Juez quien debe concretar la situación del menor” Cuando las decisiones de los padres atentas contra el interés del menor, o cuando falta la voluntad de uno de los padres, ésta puede ser suplida o sustituida por una decisión judicial” “ Tal es lo que sucede en los casos de autorización de viaje para menores de edad” ( Cf. RUDFYM No. 3 pág 115). 4o.- Ahora bien, en el caso sometido a decisión, la negativa de la madre a dar su consentimiento para que CC viaje a la ciudad de Buenos Aires ,República Argentina no parece motivado a criterio de los firmantes. CC tiene 10 años de edad. El padre tiene otros dos hijos también menores de edad, que viven con su madre en Buenos Aires. El mayor, DD fue diagnosticado con autismo, retraso mental moderado, deterioro del comportamiento y trastornos del lenguaje. Desde 2019 CC no ha podido ver a DD (DD no puede salir de Buenos Aires por su estado de salud). El viaje estaba programado para quedarse en casa de la madre de sus hijos, proporcionando la dirección. Luego en su declaración de parte dice que ahora estaba buscando un hotel para quedarse con piscina para que CC disfrute mientras él trabaja ya que tiene ciertos días libres ( fojas 208). Cuando interpone el recurso de apelación , fojas 220 vto. solicita que se autorice el viaje del 16 al 22 de Julio hospedándose en el Hotel CLH Rentals, ubicado en la calle Suipacha 1235, Buenos Aires. La Sra. Defensora del niño, Dra. Griselda Volonterio, comparece, luego de contestada la demanda, a fs. 75, expresando haber entrevistado al niño quien le expresó con total claridad que quiere ver a sus hermanos en Buenos Aires y que la madre no quiere porque tiene temor de que el padre no lo reintegre, “HECHO QUE CC DESCARTA TOTALMENTE, ya que su padre sabe perfectamente que él desea vivir aquí en Montevideo, y su padre no le haría un daño de tal naturaleza” (énfasis que surge de fojas 75 vto.). Esto fue reiterado en audiencia, a fs. 204. Si bien el actor trabajo y vivió en E.U.A. ahora teletrabajaría, no teniendo interés de mudar de país de residencia por sus padres adultos mayores (con quienes convive) y por su hijo (testimonio del Sr. FF, a fs. 205). El centro de vida del padre estaría en Montevideo. Si bien vivió en E.U.A., la empresa habría cerrado. Hoy trabaja en Montevideo con un socio, manejando cuentas de Microsoft en Australia y Nueva Zelandia, vía on line., conforme declara la testigos GG a fojas 206. A fojas 206 /207 declara la Sra. HH quien menciona la excelente relación de CC con su padre, a quien además éste le ha mostrado fotos y hablado de sus hermanos. Hace referencia además a lo buen padre que es el actor , y que CC quiere mucho ver a sus hermanos, confiando en el padre. 5o.-En conclusión, a criterio de la Sala no surgen elementos de relevancia en la posición de la apelante, como para obturar un viaje cercano, a ver a su hermano enfermo, cuando a sus 10 años y teniendo una excelente relación con sus padres, entiende que su progenitor nunca le haría un daño de la naturaleza de retenerlo fuera de su centro de vida, que es Montevideo. Como expresa el Dr. Mirabal Bentos en su voto “...El miedo es entendible en cualquier caso para una madre que se separa momentáneamente de su centro de vida . Pero el miedo subjetivo de una persona no puede coartar la libertad de su hijo y su vínculo con su hermano. Si fuera retenido, por otra parte, existen mecanismos internacionales hábiles para obtener su rápida restitución...”- 6o.-Por último se dirá que el cambio en las fechas del viaje así como también el manejar dos fechas de alternativas no se dio como la expresa la demandada al evacuar el escrito recursivo como si se tratara de un “ tiro al blanco” ( fojas 239 vto). Se dio justamente por el hecho que la demanda fue presentada el 23 de Diciembre del 2022 para viajar a fines del mes de Enero. Se habilitó la Feria Judicial Mayor celebrándose la audiencia el 13 de Enero del 2023 por lo que al presentar el actor el recurso de apelación el 23 del mismo mes ya era un hecho evidente que la fecha manejada como probable para el viaje se había visto frustrado, manejando en consecuencia dos fechas alternativas al presentar el recurso, coincidiendo las mismas con períodos de vacaciones de su hijo. Observándose a la Sede la demora de la misma en elevar el recurso a pesar que se franqueó con fecha 8 de Febrero como surge de fojas 242. 6o.- No existe mérito para imponer sanciones procesales en la instancia. Por lo expuesto y atento a lo dispuesto en los arts. 248 a 261 del C-G.P. el Tribunal, RESUELVE: REVÓCASE LA RECURRIDA Y EN SU LUGAR AUTORIZÁSE A CC (C.de Id. No. ZZ) A VIAJAR A LA REPÚBLICA ARGENTINA (CIUDAD DE BUENOS AIRES EXCLUSIVAMENTE) DEL 16 AL 23 DE JULIO DEL 2023 EN COMPAÑÍA DE SU PADRE SR. AA DEBIENDO ACREDITAR EN LA SEDE EN FORMA PREVIA AL LIBRAMIENTO DEL OFICIO RESPECTIVO LA COMPRA DE LOS PASAJES Y LA RESERVA DEL HOTEL QUE REFIERE A FOJAS 228 VTO. ASI COMO TAMBIEN ACREDITAR EL REGRESO DE CC AL PAIS EN UN PLAZO NO MAYOR A 5 DIAS DE LA FECHA DEL REGRESO, COMUNICANDOSE EN LA FORMA DE ESTILO POR LA SEDE ACTUANTE. SIN SANCIÓN PROCESAL EN LA INSTANCIA. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. Dra. Claudia Diperna Acosta - Ministra Dra. María del Carmen Díaz Sierra - Ministra Dr. Gustavo Mirabal Bentos – Ministros Dra. María Laura Sturla - Secretaria Letrada