Sentencia Definitiva N° 137/2023

Sentencia Nro. 137/2023 - IUE: 2-40031/2023 Montevideo, 16 de junio de 2023 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dra. Claudia Diperna Acosta Ministros firmantes: Dr. Nelson Eduardo Cavalli Asole y Dra. Alicia Teresita Álvarez Martínez Ministros discordes: Dr. Gustavo Mirabal Bentos VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO”, IUE 2- 40031/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nro. 51/2023 del 23/5/2023 de 199/209, dictada por el Sr. Juez de Letrado de Familia de 5to. Turno. Dra. Gabriela Araujo Nicolini. RESULTANDO: 1.-Por la recurrida se falló: “No haciendo lugar a la la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos. Haciendo lugar a la demanda de Amparo y en su mérito, condenando al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos, en forma solidaria, a financiar al niño AA el estudio electrofisiológico y procedimiento de ablación (inlluyendo uso de sala, materiales necesarios, honorarios médicos y de los demás profesionales requeridos para el procedimiento y o cubierto por la mutualista), todo según lo indique su equipo médico tratante, en un plazo de 24 horas, en el IMAE a su elección, y en el caso de incumplimiento la aplicación de sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la Ley 16.011.” 2.- El FNR a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 211 y siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto a la errónea aplicación del derecho y la errónea interpretación de la prueba por parte de la Sede. La Sede interpreta de manera errónea el art. 409 de la Ley 19.889, la que no solo no indicaba ni directa ni indirectamente que se pudiera cubrir con las donaciones especiales condenas judiciales sino que asimismo no delegaba en el FNR el procedimiento de registro o inclusión en el FTM y en el PIAS, cometido natural de la autoridad sanitaria del país. Dicho artículo no amplía la legitimación pasiva en cuanto a que la responsabilidad de la cartera de Estado se mantiene incólume. Es claro que solo ampliaba las vías de financiación de las prestaciones. Sin perjuicio de ello, la Sede no toma en cuenta que por Ley N° 19.924 arts. 682 a 684, se deroga lo dispuesto por Ley 19.889, disponiendo lo correspondiente a las donaciones especiales a recibir el FNR. La resistida agravia asimismo en cuanto interpreta en forma errónea las leyes de creación del FNR, la integración, su competencia y el rol del MSP, resultando ser el co demandado quien resuelve las prestaciones y medicamentos que se incluyen en el PIAS y FTM, sin embargo el FTM es condenado. Surge de toda la prueba diligenciada en autos que los procedimientos médicos peticionados son prestaciones incluidas en el PIAS, pero pendiente de normalización, según lo dispuesto por el decreto 465/008, en consecuencia, el compareciente no está obligado a financiar su costo, recalcando que de hacerlo ello implicaría un apartamiento de sus obligaciones legales y reglamentarias. Resulta clara la falta de ilegitimidad manifiesta del compareciente, así como la carencia de los elementos requeridos por la ley para viabilizar la presente acción de amparo al respecto del FNR. Entiende erróneo fundamentar el derecho de la actora en el art. 44 de la Carta, el cual no establece un derecho sino un deber, que es el de cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad. Se trata de una obligación que no es irrestricta pero que, aun si equivocadamente se afirmara que lo es, no alcanza al FNR sino el Estado del que el FNR no es parte. Concluye que, como toda persona jurídica, el FNR no puede realizar mas que aquello que le está legalmente permitido, y para hacerlo, debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula lo ha establecido. Toda cobertura a cargo del FNR debe ser, por su propia normativa rectora, de carácter general para todos los pacientes que estén en la misma situación, no teniendo potestades para asignar fondos específicos a casos particulares. Sus facultades están expresamente determinadas en la ley y como persona pública se encuentra estrictamente ceñida a lo que el orden jurídico le autoriza realizar. Cita jurisprudencia. 3.- No resulta evacuado el traslado conferido. 4.- Por auto Nro. 2549/2023 de fecha 7/6/2023 se franquea la alzada sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por este Tribunal y por mandato verbal Nro. 84 ?/2023 de fecha 9/ 6 /2023 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Existiendo discordia se procede al sorteo de integración resultando sorteada la Sra. Ministra del TAF 2do Turno Dra .Alicia Alvarez, Culminado el estudio y puestos los autos al Acuerdo, se procede al dictado de la Sentencia. CONSIDERANDO: 1o.- El Tribunal integrado y por mayoría de los votos habrá de confirmar la recurrida por los fundamentos que a continuación se expone. 2o.- La recurrida amparó la pretensión de los actores y condenó al Estado-Poder Ejecutivo- Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos, a solventar a AA el costo del estudio electrofisiológico y el procedimiento de ablación ( incluyendo uso de sala, materiales necesarios, honorarios médicos y de los demás profesionales requeridos para el procedimiento y no cubierto por la mutualista) todo según lo indique su equipo médico tratante en un plazo de 24 horas en el IMAE de su elección. El objeto de esta instancia está delimitado por los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por el codemandado F.N.R., quien manifiesta que la Sede interpreta erróneamente el art. 409 de la Ley 19889. La norma no incidía en la legitimación u obligación de cubrir medicamentos o tratamientos de alto precio sino que simplemente refería a otra forma de financiar aquellas prestaciones o medicamentos que no estando incluidos en el PIAS o FTM, debían ser cubiertos por el FNR. Sin perjuicio, la Sede no toma en cuenta que por ley 19924 art. 682 a 684 se deroga lo dispuesto por la Ley 19889. Se desconoce en toda la sentencia el marco normativo regulatorio del FNR, la Ley 16343, Ley 17930, y decreto 130/2017. Surge de la prueba diligenciada que los procedimientos médicos peticionados son prestaciones incluidas en el PIAS pero pendientes de normatización . Esto significa que no està obligado a financiar su costo. Considerando asimismo erróneo fundar el derecho de la actora en el art. 44 de la Constitución el cual no establece un derecho sino un deber, el de cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad. Establece una obligación del Estado y el FNR no integra el Estado. 3.- Ha dicho el TAC 4° Turno: “La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. “Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la acción de amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües, Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Cfme: Pellegrini Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). “En nuestro derecho la acción de amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). “Y continúa Viera sosteniendo que la acción de amparo se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. “Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta (sentencia n° 111/2021 en BJN). Por su parte, el art. 195 del C.N.A. regula la acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, disponiendo que se regirá por la Ley N° 16.011 y por las disposiciones del mencionado artículo. 4.- La acción promovida en esta causa procura hacer efectivo el derecho a la salud de AA ( de 5 años) , quien es portador de taquicardia supraventricular para lo cual cual es necesario el procedimiento referido en la demanda para mejorar su calidad de vida. La jurisprudencia entiende en forma sostenida que el derecho a la salud está garantizado por la Constitución de la República y por normas internacionales de derechos humanos, todas ratificadas por nuestro país. Así, el art. 44 de la Constitución de la República establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” El art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el numeral 1 reconoce que “...toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (...) la asistencia médica...”. En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley 13.751), el art. 12 reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental e impone a los Estados fijar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos la asistencia médica y los servicios médicos en caso de enfermedad. La Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Ley N° 16137), en su art. 24 num. 1 reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y al acceso a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Se consigna asimismo que los Estados se esforzarán por asegurar que ningún niño se privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. El art. 10 del Protocolo de San Salvador (ratificado por Ley 16.519) dispone que toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, comprometiéndose los Estados a adoptar medidas para garantizar ese derecho. Específicamente establece en el artículo mencionado: “Derecho a la Salud: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. Finalmente, la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece estándares para el derecho a la salud, señala: ...b) Accesibilidad. La infraestructura y los servicios de salud deben ser accesibles a todas las personas sin discriminación. Esto incluye...2) Accesibilidad económica. Todas las personas deben tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud independiente de sus ingresos”. Examinadas las normas mencionadas, es claro que tanto la regulación constitucional uruguaya, como el sistema internacional de derechos humanos, imponen al Estado uruguayo la obligación de asegurar las necesidades de salud plenas a los “indigentes o carentes de recursos suficientes” y a “los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. 5o.- Resulta de las actuaciones cumplidas que BB, en calidad de representante legal de su hijo AA (fs. 3) promovió acción de amparo contra el Estado-Poder Ejecutivo en la persona del Ministerio de Salud Pública (M.S.P.) y contra el Fondo Nacional de Recursos (F.N.R.), a efectos que se lo condene a cubrir el costo del estudio electrofisiológico y del procedimiento de ablación, de acuerdo con las indicaciones que formule el equipo médico tratante. Se presentó en la causa informe realizado por el Dr. Alejandro Cuesta (fs. 5), e historia clínica. Asimismo declaró en audiencia el Dr. firmante del informe, médico pediatra especializado en arritmias. Explica que el niño tiene una enfermedad desde nacimiento que es una vía accesoria en su corazón que lo predispone a tener arritmias, las cuales ya ha padecido y corre riesgo de muerte sùbita. A partir de los cinco años se plantea hacerle ablación. La no realización de este procedimiento de ablación el niño seguiría con taquicardia, no podrían autorizarlo a realizar ejercicios , el quiere jugar al fútbol, puede hacer arritmias ventriculares y muerte sùbita. La madre del niño es una mujer humilde y este procedimiento la mutualista no tiene obligación de pagarlo, en los ámbitos públicos es màs fácil, si es un adolescente se hace la ablación. Siendo un niño con cobertura mèdica privada no lo favorece. Hay gente que cambia de prestador para poder acceder al procedimiento que ronda los 80 y 110 mil pesos ( fojas 197). 6o.- No se controvirtió el diagnóstico de AA ni el tratamiento indicado por los médicos que lo asisten, tampoco se controvirtió el costo del procedimiento ni los ingresos de la familia del niño. Sin perjuicio de ello, se releva por el Tribunal que se cumplen en el caso los requisitos de admisibilidad de la acción. Los padres de AA no están en condiciones económicas de solventar el procedimiento, requisito exigido por el art. 44 parte final de la Constitución. Se consigna en autos que la madre se desempeña en supermercado DOSTEMBERG S.A. como cajera percibiendo la suma mensual de $ 34.032- agrega recibo-; además percibe asignaciones familaires , la pensión que sirve el padre $ 8142 y $1600 de Apoyo Primera Infancia del BPS. El padre del niño, Sr. CC declaró en la audiencia que trabaja en la construcción, gana unos $40.000 y tiene dos retenciones de AA y otro hijo. 7o.-- Para el análisis de los agravios formulados es conveniente recordar que el art. 195 del C.N.A. anteriormente citado, establece un régimen especial para la protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes, que modera los requisitos de admisibilidad contenidos en la Ley 16.011. “El régimen especial que se instituye tiene por finalidad moderar los requisitos de admisibilidad de la acción con la finalidad de volverla más ágil y ampliar el ámbito de protección a derechos y libertades propias de los niños y adolescentes, las que deben ser las enumeradas en la parte general del Código, al igual que las que no fueron recogidas a texto expreso y aparecen consagradas en los tratados de Derechos Humanos. “Por la disposición del art. 195 del C.N.A. inciso tercero “Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces. “La excepción apunta únicamente al carácter residual de la acción de amparo, para flexibilizarlo, sin derogarlo, mediante la presunción a priori de que, en el caso de existir otros medios para la protección del derecho, los mismos resultan ineficaces (por contraposición a lo dispuesto en el art. 2o de la ley madre, en que se requiere acreditar la ineficacia), en beneficio de una más expedita intervención del Juez en estas causas” (Cfm. CNA comentado y anotado, Balbela –Pérez Manrique, B de f Editores, Montevideo- Buenos Aires, 2.005, pág. 270).” (sentencia de la Sala 0010-000178/2016). En forma concordante se ha expresado “La acción de amparo prevista en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que es especial en relación a la acción reglamentada por la Ley No. 16.011, tiene por finalidad la protección de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Cavalli, enseña que es especial, porque tiende a suavizar los estrictos requisitos de admisibilidad establecidos por la Ley No 16.011 (autor citado, en RUDP 2008 3/4 págs. 303 y ss.), lo que no significa que se prescinda de ellos. ( ...) Selva Klett y Cecilia Baluga en “El amparo en el derecho de familia” (Procesos de Familia, RUDP págs.344 y ss.), citando a Cavalli (Proceso de Amparo en el CNA, RUDP 3-4/2008 págs. 303 y ss.), consideran que la norma contenida en el art. 195 del CNA, supone un camino inverso en cuanto a las limitaciones que establece la Ley No 16.011, por cuanto amplifica la legitimación, no establece excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, y mengua la resistencia al amparo por la mera existencia de otras vías judiciales o administrativas” (sentencia de la Sala DFA-0010- 000086/2018 SEF-0010-000016/2018). 8o.- En primer lugar, con relación a la legitimación pasiva del F.N.R., se ha dicho en considerandos anteriores que el derecho a la salud de los habitantes del país está reconocido por la Constitución de la República y por normas de derecho internacional de los derechos humanos ya reseñadas. El derecho a la salud -en este caso estrechamente vinculado con el derecho a la vida y específicamente con el derecho a una mejor calidad de vida- debe ser garantizado por el Estado. En su representación, fueron condenados en esta causa el M.S.P. y el F.N.R. En sus agravios expresa la representante del F.N.R. que los procedimientos médicos reclamados están incluidas en el PIAS ,pero pendiente de normatización, por lo cual no está obligado a financiar su costo, siendo clara la falta de ilegitimidad manifiesta. Respecto a la legitimación del F.N.R., ha entendido esta Sala que la persona pública no estatal o ente para estatal, cumple una función pública que, por norma de rango constitucional, constituye una de las finalidades esenciales del Estado. Es decir que está cumpliendo una función pública y estatal. La integración de su organismo rector, la Comisión Honoraria de Administración, está constituida mayoritariamente por representantes del Estado (tres representantes del Ministerio de Salud Pública (uno de los cuales es el Ministro, quien preside la Comisión), un representante del BPS (Instituto de Seguridad Social), un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, tres representantes de los prestadores integrales, y un representante de los IMAE), lo que delinea que objeto de la persona pública no estatal en cuestión: la salud, que es público y es estatal por antonomasia. Asimismo, es del caso señalar que, por Decreto N° 130/2017 que reglamenta el Formulario Terapéutico de Medicamentos, se ratificó la creación de la Comisión Asesora del F.T.M. que se denominará Comisión Asesora del F.T.M. (art. 5°) cuya integración se estableció de acuerdo al art. 6°: tres representantes titulares y alternos del MSP, uno de los cuales la presidirá y tendrá doble voto; un representante titular y alterno del MEF; un representante titular y alterno del FNR; un representante titular y alterno de ASSE; dos representantes de IAMC , uno de Montevideo y otro del interior. De las referidas normas no cabe sino inferir que, el F.N.R., se encuentra legitimado además en su calidad de integrante de la Comisión Asesora del FTM, lo que no resulta enervado por la circunstancia de que dicha Comisión tenga además otros integrantes. Sobre la legitimación del F.N.R. la Sala homónima de 2o Turno, expresó: “Son de recibo los agravios de la parte actora en cuanto a la legitimación pasiva del F.N.R. La finalidad de su creación es brindar cobertura financiera para casos como el presente, que beneficien a los usuarios del sistema, posibilitando el pleno ejercicio de los derechos a la vida y a la integridad física y emocional.Por tanto, los argumentos meramente formales, que priorizan cuestiones de competencia, procedimientos y cometidos, sucumben ante derechos fundamentales de un sujeto de especial protección como lo es XX, a la cual el sistema debe darle una repuesta. En sentencia anterior de la Sala se dijo en términos que son trasladables al presente caso, que la misma conclusión se aplica en relación a la denegatoria por parte del F.N.R. en tanto integrante del sistema que tiene por finalidad satisfacer las necesidades de los habitantes en lo relativo a la prestación de asistencia sanitaria integral, en particular de las personas carentes de recursos suficientes” (sentencia no 127/2020 del 28/07/2020). 9o.-En el caso, la negativa del recurrente a la petición administrativa ( fojas 135) vulnera el derecho de AA a obtener una atención oportuna que prevenga el avance de su patología, la que puede llegar a desencadenar la muerte súbita del niño. Cabe remitirse a las consideraciones anteriores sobre la obligación del Estado de garantizar el derecho a la salud -y todas sus implicancias, en el caso, el derecho a una mejor calidad de vida- establecido en la normativa constitucional y de derecho internacional de los derechos humanos -normativa internacional ratificada nuestro país. El Estado -representado en esta oportunidad por el F.N.R.- no puede fundar su omisión en proporcionar el tratamiento indicado, en que no existe normativa que le imponga suministrarlo. Conforme se señala por el TAC de 7o Turno en sentencia n° 17/2021: “A juicio de este Colegiado, integrado a los efectos de esta decisión, la ilegitimidad manifiesta surge de la propia conducta del MSP cuando deniega al paciente un medicamento que, según la prueba aportada, resulta claramente beneficioso para su enfermedad, so pretexto de la aplicación de normas legales o aún reglamentarias como es la inclusión o no en el F.T.M. o el registro del fármaco en cuestión - pero olvida la aplicación de normas de rango superior, que integran el Bloque de Constitucionalidad, y que son autoejecutables”. El estudio y procedimiento que se solicita se realiza en nuestro país y su idoneidad para el tratamiento de AA no fue controvertida por los demandados. La omisión en proporcionarlo , con la finalidad de mejorar su calidad de vida y prevenir la enfermedad del músculo cardíaco con el consiguiente riesgo de muerte súbita, encuadra en la previsión del art. 1° de la Ley16.011,en tanto lesiona y restringe su derecho a la salud, siendo manifiestamente ilegítimo por emanar de una institución que interviene en materia sanitaria por delegación del Estado. El ataque al derecho de AA es actual, dada la urgencia en realizar el procedimiento, que es el único para mejorar su calidad de vida y prevenir el riesgo de muerte súbita. 10.- En relación con la obligación del Estado de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha dicho la C.I.D.H.: “En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna” (C.I.D.H. Caso de los Niños de la Calle; Villagrán Morales y Otros, párrafo 144). Más explícitamente, el art 24 de la C.D.N. dispone que: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. I. El cumplimiento de las disposiciones de la C.D.N es estricto. Así, dispone el art. 4 de la Convención: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a loso derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional” (imposición similar a la establecida por el art. 2 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Se ha expresado entonces con razón que “En relación con los derechos sociales mantiene (la CIDN) el estándar fijado de manera previa por los diversos instrumentos internacionales, según el cual los Estados deben adoptar las medidas hasta el máximo de los recursos disponibles” (BELOFF, Mary et al: Convención sobre los Derechos del Niño, comentada, anotada y concordada; LA LEY, Buenos Aires, 2012, pág.51). Ningún argumento de índole económica, por tanto, puede justificar el incumplimiento de esta obligación del Estado. 11.- La conducta procesal de las partes ha sido correcta, por lo cual no se impondrán condenas procesales en el grado (art. 688 del C.C. y art. 56 del C.G.P.). 12- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 16.011, el Tribunal FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA. SIN SANCIÓN PROCESAL EN LA INSTANCIA. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. Ministra - Dra.Claudia Diperna Acosta Ministro - Dr. Nelson Eduardo Cavalli Asole Ministra - Dra. Alicia Teresita Álvarez Martínez Discorde: Ministro - Dr. Gustavo Mirabal Bentos DISCORDE PARCIALMENTE: Ello por cuanto la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos, entiende el suscrito que corresponde sea amparada. Establece el art. 10 de la Constitución de la República que: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Las personas jurídicas, en especial las de derecho público, en tanto, sólo están autorizadas a actuar dentro de su marco competencial y dentro de los fines de su constitución. Este es el principio de especialidad alegado por el Fondo Nacional de Recursos para oponer la excepción de falta de legitimación pasiva. Como decía SAYAGUÉS LASO, “El principio de la especialidad tiene relación con la capacidad o competencia de las personas jurídicas. Mientras que las personas físicas por el solo hecho de ser capaces están habilitadas para hacer cuanto estimen conveniente, salvo las prohibiciones legales, las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación (...) las personas jurídicas privadas o públicas, no pueden realizar actos ajenos a los fines para los cuales fueron creadas” (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. 8a, pág. 200). En posición parcialmente diversa, pero cohonestante a los efectos del caso, ha indicado MÉNDEZ, que “la especialidad” de un Órgano o lo que él denomina como su “elemento sustantivo”, está constituida por las “atribuciones”, es decir, su materia, objeto o cometidos, así como por las “funciones” que éste puede realizar de acuerdo a su objeto y las “potestades” o poderes jurídicos para la ejecución del o de los cometidos atribuidos . En consecuencia, señala el autor, la competencia de un Órgano está estrechamente vinculada, desde los puntos de vista teórico y pragmático, a la “especialidad” del mismo, pues es ésta la que va a determinar sus límites. Los cometidos o atribuciones de cada Órgano del Estado deben ser asignados expresamente por el Orden Jurídico vigente, en particular por la Constitución y la Ley. A su vez, en principio, lo mismo debe ocurrir con las funciones y los poderes jurídicos que podrá utilizar el Órgano para la ejecución del cometido expresamente asignado. Sin embargo, a partir de la denominada “Teoría de los poderes implícitos”, se ha aceptado que “respetando la función jurídica cuyo ejercicio le ha sido atribuido, los Órganos podrán utilizar las distintas vías y medios que sean necesarios para el cumplimiento de sus cometidos, aún cuando no les hayan sido atribuidos a texto expreso”. En consecuencia, son las normas jurídicas las que delimitan, con la puntualización indicada, la competencia del Órgano y establecen los límites, dentro de los cuales puede moverse el mismo. Este Principio ha sido recogido en otros países, en un sentido muy similar, con el nombre de “Principio de legalidad”. El “Principio de legalidad”, al igual que el “Principio de especialidad”, significa “que los entes públicos no pueden entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente, por el contrario, sólo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello”, por lo que “la capacidad jurídica de Derecho Público de una Administración coincide con el conjunto de potestades que le hayan sido atribuidas por el Ordenamiento Jurídico”. La aplicación del “Principio de legalidad”, como ocurre con el de “especialidad”, implica que el Órgano estatal podrá producir jurídicamente “todo lo que le resulte del ejercicio de esas potestades que le hayan sido previamente conferidas y no puede hacerlo fuera de esa atribución, invocando un supuesto principio de presunción general de aptitud o libertad”. En definitiva, a partir de lo indicado, puede decirse que los Órganos del Estado (...) sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido por el Orden jurídico, considerando la salvedad indicada respecto a los denominados “poderes implícitos”, por lo que, todo acto realizado por los mismos en vulneración del “Principio de Especialidad”, excede su competencia y es ilegítimo. Esto los diferencia de lo que ocurre con las personas físicas y jurídicas de Derecho privado, las cuales se rigen por el “Principio de autonomía de la voluntad” de “libertad”. Estos sujetos de Derecho, en virtud de tal, pueden hacer o no hacer, libremente, cualquier acto o actividad, siempre que ello no vulnere el Orden jurídico vigente ni el Orden público (MÉNDEZ, Aparicio; “Teoría del Órgano”, edición definitiva, Montevideo – año 1971) en el “principio de especialidad” como límite y marco dimensionante, de la actuación de los órganos de auditoría interna del estado”; Luis A. Fleitas de León, Eduardo Derderián Minasián, en: Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, pág. 22, Año VIII (2009). No 15). Pues bien, a juicio del firmante, el Fondo Nacional de Recursos, tal como lo afirma, no tiene entre sus cometidos legalmente determinados, la financiación de procedimientos como los reclamados en los presentes autos. Los mismos deben estar contenidos en el listado del PIAS para que el Fondo pueda movilizar su financiación. Las dudas jurisprudenciales generadas por la Ley Nro. 19.889 (arts. 409 y 410), fueron despejadas por la Ley Nro. 19.924 (art. 684). Esta disposición que elenca los requisitos necesarios a cumplirse por las donaciones previstas en la Ley Nro. 19.889, declaró que los cometidos naturales del FNR no fueron modificados, y se mantienen de acuerdo con la normativa vigente. De modo que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos, a mi juicio, debió ser amparada. Secretaria Letrada - Dra. María Laura Sturla Berhouet