Sentencia Definitiva N° 138/2023

Sentencia Nro. 138/2023 - IUE: 2-29136/2023 Montevideo, 16 de junio de 2023 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministra redactora: Dra. Claudia Diperna Acosta. Ministras firmantes: Dra. Alicia Álvarez Martínez, Dra. Mónica Patricia González González. Ministros discordes parcialmente: Dr. Gustavo Antonio Mirabal Bentos. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “BB Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTROS - AMPARO”, IUE 2-29136/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nro. 59/2023 del 8/5/2023, dictada por la Sra. Juez Letrado de Familia de 26to. Turno. Dra. Ivón Olivera. RESULTANDO: 1.-Por la recurrida se falló: “Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los tres co- demandados y haciendo lugar a la acción de amparo incoada y en su mérito, condenando al Ministerio de Salud Pública, al Banco de Previsión Social y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la niña AA el tratamiento de triple terapia solicitado (elaxacaftor tezacaftor ivacaftor) de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo médico tratante, durante todo el período que éste lo establezca, en el plazo máximo de veinticuatro horas y bajo apercibimiento de la imposición de sanciones pecuniarias conminativas en caso de incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 9° de la ley N° 16.011”. 2.- A)- El Banco de Previsión Social a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 550 y siguientes. Manifiesta en síntesis que le causa agravios la resistida en cuanto lo condenó, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva incoada. Que en el fallo de la resistida se desconoce palmariamente que no existe ley alguna o decreto reglamentario que ponga a cargo del BPS las obligaciones que le impone la Sede. La designación de CRENADECER como Centro de Referencia Nacional de enfermedades raras no supone obligación para el recurrente. Que el MSP no mandató en ningún momento a BPS a proporcionar y o financiar medicamento alguno; ello no se encuentra dentro de sus cometidos. No puede sostenerse que el BPS deba asumir los gastos y costos que supone el suministro del referido medicamento, obligación que en caso de existir, solo podrá estar establecida por una norma legal específica, la que hasta la actualidad no existe, por lo que no puede alegarse su incumpliendo, omisión o ilegitimidad manifiesta. Agrega que resulta probado que las obligaciones contenidas en el art. 44 de la Constitución, así como las contenidas en la Ley 18.211 y 18.335 son de absoluta responsabilidad del MSP, y así lo reconoce la Sede, resultando inaceptable que el a quo pretenda extender al compareciente la responsabilidad en autos, cuando la misma sostiene expresamente que es el MSP quien ha estado omiso en dar cumplimiento al art. 44 de la Constitución y en cuanto sostiene que es el mismo quien está encargado de implementar el SNIS. Tampoco es de recibo que esté omiso por la negativa al suministro del medicamento por cuanto no es competencia del BPS registrar el medicamento, ni incluirlo en el FTM, ni financiarlo; de lo contrario estaría extralimitando sus competencias. Contrariamente a lo expuesto en la resistida, el BPS adoptó una conducta proactiva cuando en función de las disposiciones de la Ley 19.666 que regula la creación de los Centros de Referencia, solicito al MSP que se lo designara Centro de Referencia en Laboratorio de Pesquisa Neonatal en Enfermedades Raras, habiéndole negado el MSP dicha calidad. Por último, señala que no se analizó debidamente la carencia de recursos de los actores, conformes las prescripciones del art. 44 de la Constitución. Era carga de la actora probar ser indigente o carente de recursos suficientes, lo cual no hizo; ocultaron la existencia de bienes o ingresos por parte el padre de la menor. El certificado notarial aportado no puede constar ningún ingreso, solamente un certificado emitido por un contador público es válido para constatar cuáles son los ingresos o utilidades que por una sociedad percibe una persona. A ello se agrega que el certificado no informa cuáles son los ingresos o utilidades que por una sociedad percibe una persona, solamente informa respecto de un porcentaje de acciones; tampoco declaró la actora cuales son los ingresos que percibe por los inmuebles de los que son propietarios. En consecuencia, solicita que se revoque la resistida. B).- El Fondo Nacional de Recursos a través de su representante interpone recurso de apelación a fojas 507 y siguientes. Sostiene que no ha existido nada en el accionar del FNR que pueda ser tildado de ilegítimo, y menos aun manifiestamente tal. No indica la resistida cual norma fue infringida por el FNR y omite distinguir las competencias de los organismos codemandados; tampoco tiene en cuenta su naturaleza jurídica, obviando considerar que el FNR no integra el Estado y encuentra su accionar ceñido a lo que el orden jurídico le autoriza a realizar por lo que carece de potestades para cubrir la financiación del fármaco. La Sede interpreta de manera errónea el art. 409 de la Ley 19.889, el que no amplía la legitimación pasiva en cuanto a que la responsabilidad de la cartera de Estado se mantiene incólume. Es claro que solo ampliaba las vías de financiación de las prestaciones. Sin perjuicio de ello, la Sede no toma en cuenta que por Ley N° 19.924 arts. 682 a 684, se deroga lo dispuesto por Ley 19.889, disponiendo lo correspondiente a las donaciones especiales a recibir el FNR. Cita jurisprudencia. La decisora no tuvo en cuenta la falta de registro del medicamento en nuestro país y la naturaleza jurídica del FNR. No consideró en consecuencia la imposibilidad de comercialización del fármaco en nuestro país y que le D. Ley 15.443 establece la obligatoriedad del registro para poder comercializarlo en plaza. No puede siquiera intentarse una inclusión en el FTM. Tampoco existe dentro de los cometidos del FNR la posibilidad de iniciar el registro de un fármaco ante la autoridad sanitaria nacional, y los medicamentos que pueden ser cubiertos por él, deben estar registrados para la patología. Cita jurisprudencia. Agrega que la resistida no hace referencia alguna a los argumentos esgrimidos por los tres co demandados al controvertir el incumplimiento en que incurre la actora al omitir cualquier referencia a la situación económica del padre de la menor. Que debe mencionarse que la actora funda la demanda en el art. 44 de la Constitución, pero de la prueba incompleta que aporta surge que el núcleo familiar está lejos de la situación de indigencia reclamada por la norma y en función del incumplimiento de la carga de actuar de buena fe que pesa sobre todo litigante es que correspondía para el caso de no acogerse la excepción planteada por el FNR, una condena a la financiación de una parte del costo del medicamento reclamado. Solicita en consecuencia que se revoque la impugnada. C) El Ministerio de Salud Pública a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 515 y siguientes. Expresa que le agravia la resistida en cuanto no hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por esta parte. Que el Estado le ha cometido a BPS la cobertura de prestaciones que permiten la plena realización de los niños y adolescentes que padecen enfermedades raras, que necesitan tratamientos curativos o paliativos y carecen de medios económicos para ello. BPS reconoce tener a su cargo el tratamiento de dichas enfermedades e incluso el suministro de medicamentos fuera del FTM. La Sede debió fundamentar adecuadamente la sentencia y dirimir la controversia conforme exige el art. 197 del CGP; se limitó a analizar la normativa que rige el actuar de la compareciente y no en analizar lo que esta parte planteó, así como los motivos por los cuales, en fallos recientes, se entendió que no había legitimación pasiva de esta parte y menos un actuar de manera manifiestamente ilegítima. No analizó la sentenciante en forma detallada la excepción opuesta por esta parte, estudia la legitimación por separado de todas las codemandadas y no descarta a ninguna, solamente condena por igual a todas. Existiendo un organismo que se encuentra atendiendo al actor desde hace años no se puede afirmar que este desatendió de acuerdo a lo que expresa el art. 44 de la Constitución. En consecuencia, la sentencia se encuentra viciada por falta de fundamentación, lo que agravia; no existían fundamentos sólidos para condenarle, la dicente nunca atendió ni trató al menor, nunca los unió vínculo alguno. Expresa además la recurrente, que no existe omisión alguna en el diseño de las políticas de salud, ya que sí existe un organismo estatal dedicado al tratamiento de este tipo de patologías, CRENADECER, dependiente de BPS y dispensador de medicamentos en estos casos. Resulta por ende inadmisible que se establezca en perjuicio de esta parte una condena a raíz de una omisión inexistente, más aun fundada en una obligación solidaria no prevista en el ordenamiento jurídico. A ello se agrega que el propio BPS reconoce brindar tratamiento no incluidos en el Vademecum institucional. La sentenciante soslaya la situación que realmente se planteó, la actora actuó de mala fe, omitiendo información e incluso dejando plasmado en su escrito de demanda una situación que no era tal; adjuntó un certificado notarial del cual resulta que es propietaria de varios bienes inmuebles y muebles, que el padre es socio con participación societaria de dos sociedades anónimas. El incumplimiento parcial se constató cuando no se adjuntó ningún informe de contador del cual surgiera cuáles eran las utilidades que percibía el actor en las dos sociedades anónimas de las cuales percibe utilidades, o si no las percibía, simplemente no se agregó el medio de prueba; ni estados bancarios de un año hacia atrás, como se solicitó. En consecuencia, se consta que se trata de una menor que se atiende desde su nacimiento en CRENADECER, además de contar con atención por el seguro privado hospital Británico. Funda la recurrida su no resolución respecto a un copago únicamente basada en lo indicado en el certificado notarial, no tuvo en cuenta que dicha información era parcial. Es allí donde entiende la compareciente que se constata una violación al principio de igualdad por la Sede, que favorece por encima de otros casos similares y en los cuales se pide el mismo medicamento para menores de edad y que realmente los padres no cuentan con medios económicos para la adquisición de la tripleta de medicamentos. Resulta clara, notoria, manifiesta, en todo el proceso, el actuar de mala fe de la contraria. Señala asimismo que no se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MSP, menos aún manifiesto, en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a esta Secretaría de Estado. El art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Cita jurisprudencia. La a quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud. Que esté registrado no implica que deba ser dado a un reclamante, el no estar incluido en el FTM puede deberse a no haber sido solicitado por la Cátedra respectiva, o que no hubo tiempo para hacerlo. Concluye que se condena al MSP sin configurarse la presencia de todos los elementos habilitantes para que prospere el Amparo; no existe en la especie una acción u omisión por parte del MSP ya que se han cumplido con todas las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, así como se desconoce la separación de poderes. Mal puede haberse solicitado la inclusión en el FTM para el tratamiento de la patología del actor al no estar siquiera incluido en el Registro que realiza el MSP, así como no podría estar incluido en el Anexo III del FTM. Asimismo, desconoce la resistida la importancia del registro de medicamentos, deber impuesto por el legislador. Cita jurisprudencia. El fallo obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos. En los presentes, se trata de un medicamento que tiene dos nombres comerciales; al que se condena es el que no está registrado. Señal que hubo confusión por la actora no solo en los nombres comerciales que puede tener la tripleta de principios activos, sino también el momento de alegar, no comprendiendo que el medicamento TRIKAFTA al que se estaba condenando no es el que se encuentra registrado, en tanto el otro, TRIXAKAR, es el que se encuentra registrado. La resistida desaplicó las leyes Nro. 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la SCJ y una vulneración al principio de separación de poderes. Cita jurisprudencia. Desconoce la resistida la importancia del registro de medicamentos. Cita jurisprudencia. En consecuencia, solicita que se revoque la resistida. 3.-A) BPS a través de su representante evacua el traslado conferido, fojas 535 y siguientes. Respecto del recurso interpuesto por el FNR manifiesta que todos los argumentos por él expresados no hacen más que demostrar lo esgrimido también por el compareciente acerca de que el responsable en el caso de autos es el MSP; por lo que se remite a la jurisprudencia ya citada en materia civil. Que es el MSP el responsable de incluir los fármacos dentro del FTM, así como las prestaciones y medicamentos dentro del PIAS, es encargado de dar cumplimiento y llevar adelante el SNIS, no teniendo en consecuencia responsabilidad alguna el BPS en el caso. Respecto del recurso interpuesto por el MSP, manifiesta que deben desestimarse los agravios en traslado, remitiéndose el compareciente a lo expresado en su recurso de apelación y agrega que, acorde a lo que surge probado en autos, el MSP es el Órgano del Estado que en cumplimiento del art. 44 de la Constitución, debe generar políticas nacionales de salud que brinden soluciones a personas carentes de recursos, obligación no cuestionada por la recurrente. BPS tiene limitada su actuación a los fines y cometidos fijados por la Constitución y la Ley, no teniendo asignado el cometido de determinar las prestaciones de los servicios de salud, ni prestar directamente las mismas. No constituye el compareciente un centro de referencia de conformidad a lo preceptuado por la Ley 19.666 que le negó tal condición. Sin perjuicio de todo ello, si el medicamento solicitado en autos hubiera estado incluido dentro de las prestaciones obligatorias, quien debía haber proporcionado el mismo por imperio legal era el prestador de salud del actor, o el FNR, pero de ninguna manera el compareciente. Solicita en consecuencia que se tengan por evacuados los traslados conferidos. B) La actora, a través de su representante, evacua el traslado conferido, fojas 543 y siguientes. Aboga por la confirmatoria de la recurrida. Señala que resulta inadmisible aceptar que el MSP carezca de legitimación pasiva en los presentes ya que no solo tiene la obligación legal, sino constitucional e internacional de garantizar el derecho a la salud de todos los habitantes y por consecuencia su accionar sí encuadra en un accionar ilegítimo y manifiesto. La conducta ilegítimamente manifiesta del MSP no está en la incorporación o no del medicamento en el FTM, lo cual no fue solicitado por esta parte, sino por denegarle a la niña el medicamento que según la prueba aportada y las declaraciones vertidas en autos, resultan claramente beneficiosos para su enfermedad, so pretexto de normas legales o reglamentarias. Señala que no es cierto que la combinación de medicamentos solicitada no esté registrada, lo está por dos laboratorios: Gador (Trixacard) y Scienza Uruguay (Trikafta). Respecto del recurso interpuesto por el BPS, manifiesta que el recurrente intenta demostrar que carece de legitimación causal pasiva, así como que tampoco ha cometido ni omisión ni actos ilegítimos de forma manifiesta cae ante la prueba de autos, ya que no solo AA es atendida por los médicos de CRENADECER, allí le realizan los estudios, su médico es de allí y es quien le indica al terapia, pero a su vez se comparte in totum los fundamentos brindados por el MSP con relación a la legitimación pasiva de BPS. En cuanto al recurso interpuesto por el FNR, debe tenerse presente que el mismo tiene como objetivo administrar y financiar un conjunto de procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto costo y por consecuencia se encuentra legitimado pasivamente. Cita jurisprudencia. Respecto a la aplicación del art. 44 de la Constitución, debe señalarse que esta parte jamás actuó de mala fe, los ingresos mensuales que poseen los padres de AA son los manifestados. Debe entender el tribunal que los recursos declarados son finitos y que si la actora queda en la indigencia, solamente podría costear un año de tratamiento, y lo necesita el resto de su vida. En el caso prevalece el interés superior de AA como niño en la realización de su derecho. Con la acertada decisión de la Sede, el Estado, a través de la justicia, cumple los derechos consagrados en los artículos 7 y 72 de la Constitución, art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2, 3, 4 y 24 de la Convención de Derechos del Niño; arts. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre de 1948 y Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” art. 10 , adoptando las medidas necesarias para proteger al niño y realizar su interés superior, alcanzando las medidas necesarias para proteger al niño y realizar su interés superior, alcanzando su bienestar. Solicita que se confirme la resistida. 4.- Por auto Nro. 2293/2023 de fecha 22/3/2023 se franquea la alzada con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por este Tribunal y por mandato verbal Nro. 81/2023 de fecha 5/6/2023 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Encontrándose desintegrada la Sala, por mandato verbal Nro. 82/2023 se dispuso el sorteo de rigor, resultando designada la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2o Turno, Dra. Alicia Álvarez Martínez (fs. 568). Habiéndose suscitado discordia entre los Sres. Ministros, se dispuso por mandato verbal Nro. 89/2023 nuevo sorteo, resultando designada la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2o Turno, Dra. Mónica González (fs. 570). Habiéndose conformado acuerdo, y alcanzado el número de votos exigidos ,se dicta sentencia. CONSIDERANDO: 1o.-El Tribunal integrado , por la unanimidad de sus votos , revocará la sentencia impugnada, por los fundamentos que se explicitarán. 2o.-En la presente causa se promueve acción de amparo por BB y CC, en representación de su hija AA, contra el Ministerio de Salud Pública, Fondo Nacional de Recursos y Banco de Previsión Social, con el propósito de que éstos sean condenados a proveer a su hija la “combinación de la triple terapia para FQ (Elexacaftor – Tezacaftor – Ivacaftor)”, manifestando que: - La niña AA, de 11 años de edad, fue diagnosticada con fibrosis quística, atendiéndose actualmente en CRENADECER. - Señalan que le fue prescripta la medicación que reclaman, entendiéndose por los facultativos intervinientes que es el único medio que actualmente ofrece mejores resultados, permitiendo una mayor sobrevida y una mejora en su calidad de vida. - La medicación no es cubierta por ninguna institución privada, ni por los demandados MSP, FNR y BPS, pese a que actualmente posee Certificado de Registro y autorización de venta de especialidad farmacéutica. - Efectúan desarrollos sobre su legitimación activa, así como respecto de la legitimación pasiva de los codemandados. - Analizan la existencia de una ilegitimidad manifiesta en la omisión de los codemandados a satisfacer el requerimiento médico para su representada, en violación de la Constitución de la República (art. 44). - Resaltan la inexistencia o ineficacia de otros medios legales para la tuición del derecho invocado. - Solicitan que en definitiva se acoja la demanda, condenando a los demandados a otorgar la triple terapia cuyos principios activos son ELEXACAFTOR – TEZACAFTOR – IVACAFTOR, así como el tratamiento que indiquen a AA mientras el equipo médico tratante lo prescriba, en un plazo de 24 horas de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo médico tratante y en caso de incumplimiento se apliquen las sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la Ley 16.011. - 3o.- La recurrida amparó la pretensión de los actores y condenó al Estado-Poder Ejecutivo- Ministerio de Salud Pública, al Banco de Previsión social y al Fondo Nacional de Recursos, a proporcionar a AA el tratamiento de la triple terapia solicitado (elexacaftor+tezacaftor+ivacaftor ) de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo médico tratante, durante todo el tiempo que éste lo establezca, y en el plazo máximo de veinticuatro horas y bajo apercibimiento de la imposición de sanciones pecuniarias conminativas en caso de incumplimiento. - El objeto de esta instancia está delimitado por los agravios contenidos en los recursos interpuestos por los demandados, que refieren esencialmente a su falta de legitimación pasiva , a la ausencia de ilegitimidad manifiesta en su accionar y por no haber analizado debidamente la carencia de recursos exigida por el art. 44 de la Constitución de la República. 4o.- Ha dicho el TAC 4° Turno: “La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. “Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la acción de amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües, Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Cfme: Pellegrini Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). “En nuestro derecho la acción de amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). “Y continúa Viera sosteniendo que la acción de amparo se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. “Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta (sentencia n° 111/2021 en BJN). Por su parte, el art. 195 del C.N.A. regula la acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, disponiendo que se regirá por la Ley N° 16.011 y por las disposiciones del mencionado artículo. 5o- Tanto la oposición a la demandada como los agravios formulados en los respectivos recursos refieren a la falta de legitimación de los accionados a la inexistencia de ilegitimidad manifiesta en su accionar y a como se dijo supra, por no haberse analizado la carencia de recursos de los accionantes. En primer lugar, en relación a legitimación pasiva de los demandados, se ha dicho en reiterados fallos que el derecho a la salud de los habitantes del país está reconocido por la Constitución de la República y por normas de derecho internacional de los derechos humanos ya reseñadas. A juicio de la mayoría de la Sala, los agravios formulados por los demandados en cuando a la falta de legitimación pasiva no son de recibo. La excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el M.S.P. es de franco rechazo. De acuerdo con toda la normativa constitucional e internacional citada en párrafos anteriores, es clara la obligación del Estado de garantizar el goce del derecho a la salud por todos los habitantes de la República En el orden nacional, la Ley N° 18.211 de 13 de diciembre de 2008 que instauró el Sistema Nacional Integrado de Salud, estableció que compete al M.S.P. “elaborar las políticas y normas conforme a las cuales se organizará y funcionará el Sistema Nacional Integrado de Salud y ejercer el contralor general de su observancia” (art. 5 lit. a) y “aprobar los programas de prestaciones integrales de salud que deberán brindar a sus usuarios los prestadores públicos y privados que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud, y mantenerlos actualizados de conformidad con los avances científicos y la realidad epidemiológica de la población” (art. 5 lit. e). Como consecuencia, es indiscutible la legitimación del Ministerio de Salud Pública, encargado de las políticas de salud del Estado –Persona Pública Mayor- de acuerdo con todos los convenios suscriptos por el Uruguay. Respecto a la legitimación del F.N.R., ha entendido esta Sala que la persona pública no estatal o ente para estatal, cumple una función pública que, por norma de rango constitucional, constituye una de las finalidades esenciales del Estado. Es decir que está cumpliendo una función pública y estatal. La integración de su organismo rector, la Comisión Honoraria de Administración, está constituida mayoritariamente por representantes del Estado (tres representantes del Ministerio de Salud Pública (uno de los cuales es el Ministro, quien preside la Comisión), un representante del BPS (Instituto de Seguridad Social), un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, tres representantes de los prestadores integrales, y un representante de los IMAE), lo que delinea que objeto de la persona pública no estatal en cuestión: la salud, que es público y es estatal por antonomasia. Asimismo, es del caso señalar que, por Decreto N° 130/2017 que reglamenta el Formulario Terapéutico de Medicamentos, se ratificó la creación de la Comisión Asesora del F.T.M. que se denominará Comisión Asesora del F.T.M. (art. 5°) cuya integración se estableció de acuerdo al art. 6°: tres representantes titulares y alternos del MSP, uno de los cuales la presidirá y tendrá doble voto; un representante titular y alterno del MEF; un representante titular y alterno del FNR; un representante titular y alterno de ASSE; dos representantes de IAMC , uno de Montevideo y otro del interior. De las referidas normas no cabe sino inferir que, el F.N.R., se encuentra legitimado además en su calidad de integrante de la Comisión Asesora del FTM, lo que no resulta enervado por la circunstancia de que dicha Comisión tenga además otros integrantes. Sobre la legitimación del F.N.R. la Sala homónima de 2o Turno, expresó: “Son de recibo los agravios de la parte actora en cuanto a la legitimación pasiva del F.N.R. La finalidad de su creación es brindar cobertura financiera para casos como el presente, que beneficien a los usuarios del sistema, posibilitando el pleno ejercicio de los derechos a la vida y a la integridad física y emocional.Por tanto, los argumentos meramente formales, que priorizan cuestiones de competencia, procedimientos y cometidos, sucumben ante derechos fundamentales de un sujeto de especial protección como lo es XX, a la cual el sistema debe darle una repuesta. En sentencia anterior de la Sala se dijo en términos que son trasladables al presente caso, que la misma conclusión se aplica en relación a la denegatoria por parte del F.N.R. en tanto integrante del sistema que tiene por finalidad satisfacer las necesidades de los habitantes en lo relativo a la prestación de asistencia sanitaria integral, en particular de las personas carentes de recursos suficientes” (sentencia no 127/2020 del 28/07/2020). Finalmente, respecto de la legitimación del B.P.S,. AA recibe atención en el Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y Enfermedades Raras (CRENADECER), entre cuyas funciones se encuentra: a) contribuir a mejorar la calidad de las personas con defectos congénitos y enfermedades raras a través de un sistema de referencia nacional para su prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral; (....); c) mejorar la calidad de vida del paciente portador de un defecto congénito o enfermedad rara a través de la atención integral con equipos multidisciplinarios. En definitiva, a criterio de la mayoría de los Ministros firmantes, los agravios formulados respecto de las excepciones de falta de legitimación pasiva no son de recibo, sin perjuicio de aclarar que por la unanimidad se desestimará la demanda por los argumentos que se expondrán a continuación. 6o.- Establece el art. 44 de la Constitución de la República: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” En tanto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador "), dispone en su art. 10: “Derecho a la Salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel , físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a.) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b). la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c). la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d). la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e). la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f.) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. Examinado el texto constitucional y el art. 10 lit. f del Protocolo de San Salvador, parece claro que tanto la regulación constitucional uruguaya, como la normativa internacional de más alto rango, imponen al Estado la obligación de asegurar las necesidades de salud plenas, ya a los “indigentes o carentes de recursos suficientes” o a “los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables” Ahora bien, en la especie , a juicio del Tribunal, para ingresar en lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución, específicamente en la hipótesis de carencia de recursos , supuesto en el cual los actores afirman que se encuentran, primeramente debieron denunciar su real situación económica, en forma detallada, lo que incluye la denuncia de los elemento que integran su patrimonio, su activo y pasivo , lo que incluye sus ingresos y gastos todo bien detallado, y en segundo lugar debieron acreditar esa situación, pues ésta en la única forma en la que se puede determinar si efectivamente son carentes de recursos. Nada de esto sucedió en obrados. Los accionantes dedican el numeral IV de su demanda a este tema (fs. 177 y vto.),en el mismo denuncian que la Sra. CC percibe ingresos mensuales de $ 89.097 , manifestando que “...Los actuales ingresos de los comparecientes solo son los que percibe CC por su salario como jefa de atención al cliente...”. En atención a la ausencia de los elementos necesarios para verificar la carencia de recursos alegada, la Sede A quo, a solicitud de la parte demandada, en audiencia les intimó la acreditación mediante certificado notarial la situación patrimonial en el último año, estados bancarios, la posesión o no de bienes muebles e inmuebles, participación en sociedades, certificados de declaración de impuestos, intimación que increíblemente fue objeto del recurso de reposición el que fue correctamente desestimado, tal como emerge de fs. 435 a 438. A fojas 448 se presenta un certificado notarial del cual surge que los actores se encuentran separados de bienes por capitulaciones matrimoniales y son propietarios en común y por partes iguales de la unidad de propiedad horizontal 302 padrón 179.132/302. El Sr. BB es propietario de la unidad 302 padrón individual 97489/302 , el cual constituye el hogar conyugal ( sito en Boulevard Artigas 160 apto 302) , 25% de las acciones de “Rodacar Industrial S.A., 25% de las acciones de “Faronia S.A”. Por su parte la Sra. CC es propietaria de un automóvil marca Honda, tipo Sedán, 5 puertas, año 2016, unidad departamento 1202 padrón individual 30139/1202. Asimismo, acreditaron que tributan impuesto al Patrimonio, surgiendo de fojas 446 que poseen una cuenta bancaria en dólares americanos ,habiéndose omitido hacer referencia a la información bancaria que le fuera intimada del último año, así como tampoco avaluaron los inmuebles, ni señalaron que destino tienen aquellos en los que no tiene asiento su hogar ni cumplieron con acreditar si perciben dinero por utilidades o algún otro tipo de ingresos por las sociedades anónimas. En estos términos la intimación no se cumplió en forma acabada, perjudicando , en definitiva, la situación de su hija. Desde el inicio del proceso se debió informar y acreditar todos los ingresos del núcleo familiar y todos sus gastos, como se señaló, a efectos de determinar la carencia de recursos. A ello se suma que no es posible concluir que con un salario de $ 89.097 se pueden cubrir gastos de una familia concluyendo el pago de los tributos de contribución inmobiliaria y primaria de tres inmuebles, ubicados en el Departamento de Montevideo, el pago del seguro y la patente del automóvil, el de los gastos comunes del hogar en el que viven y de los servicios de mismo y todos los gastos de alimentación, ropa, calzado,salud y educación de los miembros de la familia, lo que lleva a concluir que deben existir otros ingresos que no fueron denunciados. Para acreditar la carencia de recursos los actores afirman que el costo del fármaco requerido es de U$S 29.508 que equivalen a un mes y 6 días de tratamiento, a lo que agregan que “...realizando una simple ecuación matemática y siendo ilusos de la medicación jamás elevara su precio desde la actualidad, es decir desde los 11 años de AA hasta su mayoría de edad los actores necesitarían anualmente la suma de U$S 354.096 exclusivamente para poder costear la medicación de su hija...”. A criterio de los firmantes, el razonamiento no acredita la carencia de recursos alegada, porque para ello se requiere prueba y además es engañoso , pues esta carencia debe ser actual y no corresponde que se realicen proyecciones sobre un futuro que resulta incierto e impredecible en este aspecto, puesto que se desconoce cuál puede ser el costo del tratamiento durante toda la vida de AA, y si la misma en un futuro contará con los recursos necesarios para costearlo total o parcialmente. En cuanto al tema de la carga de la prueba, DEVÍS ECHANDÍA definía su concepto como una “noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables” Y añadía: “Salta a la vista la íntima relación que existe entre la carga de la afirmación y la de la prueba: aquélla pone de relieve la conveniencia en la formulación de los hechos que deben servir de fundamento a las pretensiones o excepciones, puesto que el juez no puede considerar los no afirmados cuando son esenciales; ésta representa el interés en llevarle al juez los medios para lograr su convencimiento sobre la verdad de tales hechos, salvo que estén exentos de prueba. Por lo tanto, la primera delimita el campo en que actúa la segunda...” (Hernando Devís Echandía: “Teoría General de la Prueba Judicial”; ZAVALÍA Editor; Buenos Aires, 1988, 6a edición, Tomo I, pág. 426). Más sucintamente, y partiendo de diverso punto de vista, ALSINA la formulaba del siguiente modo: “Es a cargo de quien lo alegue la prueba de la existencia del hecho en que se funde el derecho cuyo reconocimiento se pretende o que impida su constitución o modifique o extinga un derecho existente” (ALSINA, Hugo: “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”; Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1961, 2da. Edición, Tomo III, págs. 258/259). Puntualizaba PALACIO, con total claridad que, si el juez se encuentra enfrentado a la “ausencia de un resultado probatorio cierto, no puede, sin embargo, abstenerse de emitir un pronunciamiento que concretamente actúe o deniegue la actuación de la pretensión procesal. Debe, por el contrario, decidirse en uno u otro sentido y le está vedada la posibilidad de obviar tal decisión con fundamento en la incertidumbre que arroja la falta o la insuficiencia de prueba; de allí que, frente a tales contingencias, el juez deba contar con ciertas reglas que le permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que el contenido de la sentencia resulte desfavorable para la parte que, no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo” (PALACIO, Lino Enrique: Derecho Procesal Civil; Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, Tomo IV, págs. 287/288). Los actores tenían la carga de acreditar que no se encontraban en condiciones económicas como para acceder al pago del fármaco solicitado por su propia cuenta y no se desembarazaron de esta carga, por lo que deben soportar el reproche legal que la omisión determina, que en el caso se traduce en el amparo del agravio planteado por la parte demandada respecto a este hecho. Finalmente, se entiende que el planteo formulado por la demanda en este aspecto, no observó , establecido en el art. 5 y 63 del CGP, en la medida en que en dicho acto procesal se debieron proporcionar todos los elementos necesarios para determinar la efectiva carencia de recursos y por el contrario se realizó una exposición mínima, que a la postre resultó no ser real, sobre la situación económica familiar, sumado a que la intimación debió cumplirse sin resistencia alguna y en debida forma lo que no sucedió. A ello se agrega que el precio del fármaco per se no acredita la carencia de recursos que reclama el artículo 44 de la Constitución de la República . En conclusión, la omisión referida obstruye la vía del amparo para obtener fármaco pretendido, los agravios en el punto son de recibo. 7o.- No existe mérito para imponer sanciones procesales en la instancia. Por lo expuesto, y atento a lo dispuesto en los arts, 248 a 261 del C.G.P,el Tribunal, FALLA: REVÓCASE PARCIALMENTE LA RECURRIDA DESESTIMANDO LA DEMANDA. SIN SANCIÓN PROCESAL EN LA INSTANCIA. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. Discorde: Ministro – Dr. Gustavo Antonio Mirabal Bentos DISCORDE PARCIALMENTE: En cuanto entiendo que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos, entiende el suscrito que corresponde sea amparada. Establece el art. 10 de la Constitución de la República que: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Las personas jurídicas, en especial las de derecho público, en tanto, sólo están autorizadas a actuar dentro de su marco competencial y dentro de los fines de su constitución. Este es el principio de especialidad alegado por el Fondo Nacional de Recursos para oponer la excepción de falta de legitimación pasiva. Como decía SAYAGUÉS LASO, “El principio de la especialidad tiene relación con la capacidad o competencia de las personas jurídicas. Mientras que las personas físicas por el solo hecho de ser capaces están habilitadas para hacer cuanto estimen conveniente, salvo las prohibiciones legales, las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación (...)las personas jurídicas privadas o públicas, no pueden realizar actos ajenos a los fines para los cuales fueron creadas” (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. 8a, pág. 200). En posición parcialmente diversa, pero cohonestante a los efectos del caso, ha indicado MÉNDEZ, que “la especialidad” de un Órgano o lo que él denomina como su “elemento sustantivo”, está constituida por las “atribuciones”, es decir, su materia, objeto o cometidos, así como por las “funciones” que éste puede realizar de acuerdo a su objeto y las “potestades” o poderes jurídicos para la ejecución del o de los cometidos atribuidos . En consecuencia, señala el autor, la competencia de un Órgano está estrechamente vinculada, desde los puntos de vista teórico y pragmático, a la “especialidad” del mismo, pues es ésta la que va a determinar sus límites. Los cometidos o atribuciones de cada Órgano del Estado deben ser asignados expresamente por el Orden Jurídico vigente, en particular por la Constitución y la Ley. A su vez, en principio, lo mismo debe ocurrir con las funciones y los poderes jurídicos que podrá utilizar el Órgano para la ejecución del cometido expresamente asignado. Sin embargo, a partir de la denominada “Teoría de los poderes implícitos”, se ha aceptado que “respetando la función jurídica cuyo ejercicio le ha sido atribuido, los Órganos podrán utilizar las distintas vías y medios que sean necesarios para el cumplimiento de sus cometidos, aún cuando no les hayan sido atribuidos a texto expreso”. En consecuencia, son las normas jurídicas las que delimitan, con la puntualización indicada, la competencia del Órgano y establecen los límites, dentro de los cuales puede moverse el mismo. Este Principio ha sido recogido en otros países, en un sentido muy similar, con el nombre de “Principio de legalidad”. El “Principio de legalidad”, al igual que el “Principio de especialidad”, significa “que los entes públicos no pueden entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente, por el contrario, sólo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello”, por lo que “la capacidad jurídica de Derecho Público de una Administración coincide con el conjunto de potestades que le hayan sido atribuidas por el Ordenamiento Jurídico”. La aplicación del “Principio de legalidad”, como ocurre con el de “especialidad”, implica que el Órgano estatal podrá producir jurídicamente “todo lo que le resulte del ejercicio de esas potestades que le hayan sido previamente conferidas y no puede hacerlo fuera de esa atribución, invocando un supuesto principio de presunción general de aptitud o libertad”. En definitiva, a partir de lo indicado, puede decirse que los Órganos del Estado (...) sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido por el Orden jurídico, considerando la salvedad indicada respecto a los denominados “poderes implícitos”, por lo que, todo acto realizado por los mismos en vulneración del “Principio de Especialidad”, excede su competencia y es ilegítimo. Esto los diferencia de lo que ocurre con las personas físicas y jurídicas de Derecho privado, las cuales se rigen por el “Principio de autonomía de la voluntad” de “libertad”. Estos sujetos de Derecho, en virtud de tal, pueden hacer o no hacer, libremente, cualquier acto o actividad, siempre que ello no vulnere el Orden jurídico vigente ni el Orden público (MÉNDEZ, Aparicio; “Teoría del Órgano”, edición definitiva, Montevideo – año 1971) en el “principio de especialidad” como límite y marco dimensionante, de la actuación de los órganos de auditoría interna del estado”; Luis A. Fleitas de León, Eduardo Derderián Minasián, en: Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, pág. 22, Año VIII (2009). No 15). Pues bien, a juicio del firmante, el Fondo Nacional de Recursos, tal como lo afirma, no tiene entre sus cometidos legalmente determinados, la provisión directa de medicamentos como los reclamados en los presentes autos. Los mismos deben estar contenidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para que el Fondo pueda disponer su financiación. Así, el art 1o del Decreto 130/2017 define al Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) como a la “lista positiva de fármacos, grupos farmacológicos o formulaciones nutricionales, entre otros enunciados, con que los prestadores de salud configuran su propio vademécum. Se trata de un listado obligatorio establecido por el Ministerio de Salud Pública en base al perfil socio-epidemiológico nacional, directivas o acciones que en el ámbito de la salud correspondan con un enfoque poblacional enmarcado en principios generales de equidad, accesibilidad y sostenibilidad”. El Ministerio de Salud Pública no ha incluido en tal listado la medicación requerida (combinación de triple terapia para FQ - (elaxacaftor - tezacaftor -vacaftor). Y la inclusión en el listado del FTM es requisito para que el accionado FNR movilice su financiación. Las dudas jurisprudenciales generadas por la Ley Nro. 19.889 (arts. 409 y 410), fueron despejadas por la Ley Nro. 19.924 (art. 684). Esta disposición que elenca los requisitos necesarios a cumplirse por las donaciones previstas en la Ley Nro. 19.889, declaró que los cometidos naturales del FNR no fueron modificados, y se mantienen de acuerdo con la normativa vigente. De modo que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos, a mi juicio, debió ser amparada. En cuanto a las excepciones del mismo género opuestas por el Banco de Previsión Social y el Ministerio de Salud Pública, coincido con la mayoría del Tribunal integrado. Secretaria Letrada – Dra. Laura Sturla Berhouet