Sentencia Definitiva N° 152/2023

SEF 152/2023 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministras Firmantes: Dras. Marta Gómez Haedo Alonso, Martha Alves De Simas, Mónica Bórtoli Porro Montevideo, 20 de junio de 2023. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, estos autos caratulados: “Asociación Civil Redes Amigos de la Tierra Uruguay C/ OSE y otro. Amparo”. I.U.E 2-48511/2023, venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia interlocutoria N° 1054/2023 de fecha 8 de junio de 2023, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2 ° Turno, Dr. Alejandro Martínez de las Heras. RESULTANDO: I) Por el referido pronunciamiento, se resolvió declarar manifiestamente improcedente la acción de amparo promovida y en su mérito, disponer el archivo de las actuaciones. Sin especial condena en el grado (fs. 132 y ss.). II) Contra la referida sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 143 y ss.), invocando como agravios: a) Los hechos planteados en la causa no fueron debidamente ponderados por la impugnada en su justa magnitud y la valoración de los elementos jurídicos no fueron acordes al criterio de la sana crítica, recogido por el art. 140 del CGP, realizándose una inadecuada interpretación de las normas jurídicas vigentes en nuestro país. A pesar de los incesantes reclamos realizados ante la autoridades públicas, no se le ha brindado (a la amparista), ni se han considerado las distintas observaciones presentadas al Proyecto Neptuno. Se tomó conocimiento de dicho emprendimiento al momento de disponerse el llamado a licitación pública. Fue mediante dicho llamado que se inició el trámite estatal para la construcción de una planta potabilizadora de agua. Frente a la publicación de dicho llamado, la institución interpuso los recursos administrativos correspondientes, solicitando -al amparo de lo establecido por el art. 73 del TOCAF- se declarara la suspensión del acto. Posteriormente, el 29/3/2023 OSE dictó la Resolución Nº 338/2023, que dispuso el levantamiento del efecto suspensivo de los recursos interpuestos, la que fue notificada a la accionante con fecha 23/5/2023. Por lo tanto, la efectiva implementación del PROYECTO NEPTUNO respecto de REDES estuvo jurídicamente suspendida desde la interposición de los recursos administrativos el pasado 16/03 hasta el pasado 23/05 del corriente año. Una vez notificado el levantamiento del efecto suspensivo de los recursos interpuestos, el daño inminente por la efectiva concesión de la obra, hace imperiosa la tutela de derechos constitucionalmente consagrados. No existen otros medios jurídicos disponibles para obtener la tutela a los derechos afectados (conforme lo indican los arts. 2 y 9 literal B de la Ley 16.011) y por ello causa agravio lo fallado. b) Se señaló en la impugnada que: “De manera que la interposición de recursos administrativos, en los términos ya expuestos, a los efectos de la satisfacción de la pretensión dinamizada ahora por vía de amparo, determina el rechazo de la acción liminarmente...”. Ello es un argumento que debe ser rechazado en forma terminante. Siempre es posible el impugnar administrativamente toda lesión de derechos subjetivos e intereses legítimos, por lo que, en el razonamiento de la atacada nunca operaría el amparo si se interponen los recursos administrativos contra una decisión de la administración. Sostener que por la mera interposición de los recursos administrativos (a efectos de solicitar la suspensión del acto, por imperio de lo establecido en el art. 73 del TOCAF), se estaría en peor posición jurídica para tutelar sus derechos que quien no lo hace. Ello resulta una visión poco garantista y, por el contrario, el ordenamiento jurídico está organizado de manera que se articulen mecanismos para garantizar debidamente los derechos consagrados. En materia de derechos fundamentales debe hacerse primar la interpretación que mejor protege los derechos, en caso de duda, debe hacerse primar el “Principio Pro Persona”. Una vez levantada la suspensión, el único camino para lograr una tutela oportuna de los derechos es la impetrada. Ello por cuanto el trámite de la vía administrativa no impide la efectiva concesión de la obra ni su efectiva implementación, implica una violación flagrante a lo establecido por el art. 47 de la Carta. Esperar a la efectiva dilucidación de este asunto durante la tramitación de la vía administrativa supone, en los hechos, la efectiva conculcación del derecho. Claramente, en el caso, las circunstancias hacen que los mecanismos existentes resulten ineficaces para la tutela temporánea del derecho conculcado. La demora ínsita en la tramitación de la “vía administrativa”, supondrá que para cuando se resuelvan definitivamente los recursos, la obra esté otorgada, construida y el daño ambiental ya se haya consumado, sin que REDES haya tenido posibilidad de participar en el proceso de implementación ni se hayan evacuado las múltiples observaciones realizadas por la academia y las organizaciones que nuclean a la sociedad civil. Las restantes vías existentes previstas por nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, no logran cumplir con el mismo resultado previsto en el literal B) del art. 9, resultado que REDES había obtenido con la interposición de los recursos administrativos ya que, conforme lo establecido en el art. 73 del TOCAF, se había suspendido el trámite de la licitación pública Nº 23980/2023. Sostener, como se indica en la impugnada, que “la propia parte actora admite que aún se encuentra en trámite la vía administrativa (fs. 115 vto.)” y ello sería fundamento suficiente para rechazar la acción de amparo, causó agravio a su parte. La “vía administrativa” que se viene cumpliendo por parte de REDES es claramente ineficaz para lograr la tutela del derecho. La acción incoada resulta la última ratio y no es una opción impugnativa más destinada a atacar una decisión estatal. La concesión del proyecto sin participación de REDES (la academia y la sociedad civil) supondrá la violación de lo establecido en el art. 47 de la Constitución, así como diversos Pactos Internacionales ratificados por nuestro país (especialmente el Acuerdo de Escazú). De hecho, la efectiva concesión del proyecto a operadores privados implicaría una violación expresa al claro texto del art. 47 numeral 3 de la Carta. Se niega el acceso a la participación de la sociedad civil en un proyecto de altísimo interés ambiental. El rechazo niega también un principio cardinal de la legislación ambiental: el principio precautorio, consagrado en la ley 17.283 art. 6 inciso B. La aplicación de este principio requiere evidentemente la existencia de estudios ambientales previos. En tal sentido existe profusa legislación al respecto, empezando por la Ley 16.466 reglamentada por el Dec. 394/05 en su art. 2. c) Se cumplió con recurrir debidamente el acto y solicitar expresamente la suspensión del mismo. Solo se solicitó el amparo de la justicia una vez comprobado que se le ha privado de todos los mecanismos a su alcance para plantear su posición y esgrimir sus argumentos y razones que llevan a cuestionar el denominado proyecto NEPTUNO. d) No se ha utilizado este medio de manera inopinada y es procedente en el caso, en aras de tutelar derechos constitucionalmente protegidos. Tampoco se incoa el presente en forma irreflexiva e impetuosa. Se ha solicitado en los ámbitos correspondientes la revisión de lo actuado por la administración, agotando todas las instancias a su alcance para lograr una tutela a sus derechos, ha reclamado la participación en esta materia, ha exigido en los ámbitos a los que ha sido convocada las explicaciones correspondientes frente a las observaciones formuladas por referentes científicos, pobladores del entorno y la sociedad civil, sin embargo, no se ha dado respuesta a lo planteado, no se han generado ámbitos de participación efectiva y no existen a la fecha otros mecanismos que permitan lograr el resultado previsto en el literal B del art. 9 de la Ley 16.011. e) Entender que debe aguardarse la tramitación de la acción de nulidad como se propone en el fallo dictado no respeta la urgencia extrema de la situación planteada. Los medios normales son claramente inadecuados, ya que y de cumplirse con el procedimiento normal de tramitación de los mismos, el daño resultará irreparable. f) La ilegitimidad manifiesta surge de la contradicción del proyecto presentado con las normas positivas vigentes. Específicamente viola el art. 47 de la Constitución de la República y el protocolo de Escazú. Esta ilegitimidad es, asimismo, objetiva e inmediata, por cuanto los accionantes no participaron efectivamente en el diseño e implementación del proyecto ni se levantaron las observaciones formuladas por diversos actores. Las opiniones técnicas agregadas demuestran la ilegitimidad de lo actuado. El proyecto no considera aspectos fundamentales ambientales relevantes e implica una lesión inminente tanto a lo establecido por el art. 47, como a una eventual afectación al derecho a la salud de los habitantes, reconocido por el art. 44 del mismo cuerpo normativo. A lo anterior debe adicionarse que los usuarios y la sociedad (según el art. 47 numeral 1 literal b) no participaron en las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos. A tal punto resulta notoria e inequívoca esta ilegitimidad, por cuanto REDES elevó al MVOT una nota reclamando el cumplimiento de las disposiciones del art. 47 de la Ley 18610, así como de la Ley 19773, correspondiente al acuerdo de Escazú, reclamando por falta de información al respecto del proyecto. g) No se ha solicitado la resolución de un “caso complejo”, simplemente se peticionó la suspensión del proyecto hasta tanto se resolviera la acción de fondo sobre la procedencia jurídica de la tramitación del proyecto al amparo de la Ley 17.555 y, en subsidio, se dispusiera la suspensión de la licitación pública Nº 23980/2023 y el trámite del denominado PROYECTO NEPTUNO (Arazati), hasta tanto se cumplan los requisitos de participación y consulta exigidos por la normativa vigente, así como los requisitos de diseño del proyecto conforme lo establecido en el art. 47 de la Constitución, brindándose debida respuesta -en forma fundada- a las distintas observaciones que se han planteado y se realicen por la sociedad y la academia. Es notorio y está científicamente avalado que en “el contexto actual de una notoria y pública sequía y crisis hídrica que afecta al país” este proyecto no brindaría solución al problema planteado. No puede implementarse un proyecto de estas dimensiones sin los estudios de impacto ambiental correspondiente y prescindiendo de la participación de la sociedad, porque esta actuación resulta manifiestamente ilegítima, conforme la normativa vigente. h) La comparecencia en el Poder Judicial el 7/06/2023 cumple con amplitud con los treinta días de caducidad de la acción establecida por la Ley 16.011. Ninguna vinculación o aplicación al caso tiene la referencia realizada por el a quo en relación a la posición de la tesis de un “delito permanente” porque el actuar de REDES resultó en un accionar temporáneo y urgente, una vez notificado el levantamiento del acto. El a quo consideró el plazo exclusivamente respecto de uno de los demandados (OSE) sin ponderar que respecto del MVOT no ha transcurrido plazo alguno. La relevancia de los derechos en juego, la importancia social involucrada en la solicitud planteada y como lo reconoce el sentenciante, la calidad académica de la prueba presentada, justifican la sustanciación del amparo. III) Por providencia Nº 1104/2023 del 14/6/2023 se franquea la alzada con las formalidades de estilo (fs. 156). Recibidos los autos por el Tribunal el 14 de junio de 2023 (fs. 158 vto.), se estudiaron en Acuerdo conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011. CONSIDERANDO: I) La Sala, por el número de voluntades requerido en la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de confirmar la decisión de primera instancia impugnada en cuanto dispone el rechazo liminar, por las razones que se explicitarán. II) El caso de autos. En el caso, comparece la ASOCIACIÓN CIVIL REDES AMIGOS DE LA TIERRA URUGUAY promoviendo acción de amparo contra OSE y Poder Ejecutivo-Ministerio de Ambiente (fs. 115 y ss.), fundándose en síntesis: OSE ha adoptado Resolución aprobando el llamado a Licitación Pública Nº 23980/2023 publicado en ARCE, con fecha 7/3/2023. Mediante dicho llamado se inicia el trámite estatal para la construcción de una planta potabilizadora de agua (Proyecto Arazatí o Proyecto Neptuno). Dicho acto así como la omisión en la que ha incurrido el Ministerio de Ambiente al validar dicha actuación, sin cumplir con la consulta a los interesados, así como violando normas de rango legal y constitucional, constituyen una flagrante violación a derechos constitucionales e internacionalmente protegidos. Interpuso los recursos administrativos, dentro del plazo de 10 días, destinados a revocar la decisión adoptada y suspender el trámite de la instalación de una planta de potabilización de agua en las condiciones proyectadas. Se solicitó la suspensión de la resolución adoptada, de forma de cumplir debidamente con los mecanismos de consulta en debida forma y entendiendo que el diseño del proyecto resulta ilegítimo por razones de fondo violatorias del orden jurídico vigente (por violar normas constitucionales y legales) y de orden ambiental. Posteriormente, el 29/3/2023 OSE dictó la Resolución Nº 338/2023, que dispuso el levantamiento del efecto suspensivo de los recursos interpuestos, la que fue notificada a la accionante con fecha 23/5/2023. Existe ilegitimidad manifiesta porque el acto administrativo implícito en la Resolución que dispone el llamado a Licitación Pública Nº 23980/2023 es contrario a lo establecido en el art. 47 de la Constitución y lo establecido por la Ley 18610. Solicita que se disponga: “... la suspensión de la Licitación Pública No. 23980/2023 y el trámite del denominado PROYECTO NEPTUNO (ARAZATI), por resultar su diseño operativo contrario a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República, o bien, hasta tanto se resuelva la acción de fondo sobre la procedencia jurídica de la tramitación del proyecto al amparo de la Ley 17.555. En subsidio, se disponga la suspensión de la Licitación Pública No. 23980/2023 y el trámite del denominado PROYECTO NEPTUNO (ARAZATI), hasta tanto se cumplan los requisitos de participación y consulta exigidos por la normativa vigente, así como los requisitos de diseño del proyecto, conforme lo establecido por el art. 47 de la Constitución, brindándose debida respuesta – en forma fundada – a las distintas observaciones que se han planteado y se realicen por la sociedad y la academia...” IIII) La acción de amparo, regulada por la Ley Nº 16.011, establece un procedimiento sumarísimo que se otorga a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, contra todo acto, hecho u omisión de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución. Solo procede cuando no existen otros medios jurídicos o administrativos que permitan obtener el mismo resultado perseguido o de existir, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho, tal como dispone el artículo 2º de la norma. Los extremos reseñados se deben dar en una relación de complementariedad. Como expresa el Dr. Luis Alberto Viera: "…para que corresponda el amparo, deben concurrir todos ellos, en una estructura conceptual por la que no se entiende uno sin los otros (cf. aut. cit. en "La ley de Amparo"). A su vez, conforme al art. 4° inc. 2° de la referida ley, deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1º. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados si estuviere impedido por justa causa. IV) Caducidad de la acción. La caducidad del accionamiento constituye un presupuesto procesal de admisibilidad de la pretensión, relevable aun de oficio por el tribunal, tal como surge claramente del inciso final del art. 133 del CGP. El art. 4º inc. 2º de la Ley 16.011 establece un plazo de caducidad de 30 días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el art. 1º de la misma ley, plazo que no corre en caso de que el titular del derecho o libertad lesionados estuviere impedido por justa causa. La Ley de Amparo es clara al establecer en su art. 4º inc. 2º un plazo de caducidad de treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizadas en el artículo. El plazo se computa a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión, o sea desde un momento identificable, aun cuando sus efectos se prolonguen en el tiempo. La caducidad ha sido definida por Couture como “la extinción, conjunción o pérdida de un derecho o facultad por vencimiento de un plazo u ocurrencia de un supuesto previsto en la ley” (“Vocabulario Jurídico”, pág. 141). Se funda en la idea de seguridad, en virtud de la cual se sustituye la Justicia por el valor de Seguridad y Paz, como dice Barrios de Angelis. En la caducidad, asistimos a un derecho que nace limitado a que se ejerza en un tiempo prefijado: tiene un plazo fijo (dolei prefix). Si no se ejerce el derecho dentro del plazo de caducidad fijado, se extingue el derecho a reclamar. En términos generales, la caducidad, como sostenía Irureta Goyena: "…hiere directamente al derecho; lo hace de breve duración y cuando no se ha ejercitado dentro de aquellos términos, lo extingue por razón de interés público, independiente de la negligencia del acreedor. La concepción amplia de ciertas acciones, sin limitación en el tiempo, sería contraria a intereses fundamentales orgánicos de la sociedad. La caducidad, límite en el tiempo, de la existencia de ciertos derechos, ampara intereses de orden público" (cf. aut. cit. en Rev. Der. Público y Privado, T. 15, "Diferencias entre prescripción y caducidad"). El Dr. Véscovi por su parte, sostenía que la caducidad, "…es un derecho que nace con un término prefijado de validez o de existencia, pasado el cual, perece indefectiblemente. Por regla general no se suspende ni se interrumpe", (cf. aut. cit. en Código General del Proceso, Comentado, Anotado y Concordado, T. 3). Opera de pleno derecho y puede ser opuesta aún de oficio. Según Lagarmilla, "existe un término prefijado y a él solo hay que atenerse, sin mirar si el ejercicio del derecho no utilizado, lo ha sido por negligencia o imposibilidad de hecho". "Se busca con ella la seguridad en el tráfico jurídico. Ese criterio objetivo que el legislador establece para la extinción de un derecho, lo hace en base a un criterio de seguridad que tiene que ser consumado fuera de la voluntad de las partes" (cf. aut. cit. en LJU, T. LV "La caducidad en la nueva ley de abreviación de los juicios"). El legislador ha establecido un término irremediable, inevitable, para que se inicie el proceso, vencido el cual se sella la suerte del accionamiento por caducidad. La presente acción de amparo se promueve por el levantamiento del efecto suspensivo de los recursos administrativos presentados, dispuesta por la Resolución Nº 338/2023 del 29/3/2023. Dicha resolución le fue notificada a la actora con fecha 23/5/2023 (fs. 14). La demanda se presentó el 7/6/2023 (ver nota de cargo de fs. 131), por lo que se impone concluir, entonces, que el accionamiento se dedujo en plazo, en forma temporánea. V) Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal entiende que no se dan en el caso, los presupuestos necesarios para habilitar que prospere el amparo incoado. No se da en el caso, el carácter residual típico del amparo. En efecto, el amparo se promueve por el acto administrativo -Resolución Nº 338/23 del 29/3/2023- (acto administrativo y como tal recurrible) y dicha resolución no fue impugnada, por lo que fue consentida por la compareciente. La promotora tenía a su alcance la vía administrativa correspondiente, que en el caso, no se usó. El amparo es un instrumento extraordinario y residual, que sólo corresponde en aquellas situaciones en que por falta de medios legales peligra la salvaguardia de derechos fundamentales. Esta circunstancia, por sí sola, es suficiente para rechazar el amparo incoado y que no pueda prosperar el accionamiento promovido. Se concuerda entonces con el rechazo liminar de la demanda por ser manifiesta su improponibilidad, evitando inútil derrotero, con dispendio de los tiempos judiciales. La improponibilidad o improcedencia manifiesta refiere a la inatendibilidad del planteo, o sea, cuando el mismo carece de aptitud para su consideración en la decisión definitiva. Se debe tratar de defecto o vicio inequívoco o patente. Como sostiene VESCOVI, "…el rechazo de la demanda corresponde en situaciones excepcionales, en que desde su presentación, la propia demanda exhibe un vicio tal, que vuelve imposible ampararla", (cf. aut. cit. y Colaboradores en Código General del Proceso, Comentado, Anotado y Concordado, V. I). En igual sentido, TORELLO Y VIERA, sostienen que para el rechazo in límine de la demanda, "… la ley exige que sea "manifiestamente improponible", o sea, carente en forma clara de alguno o algunos de los elementos de la pretensión (sujeto, objeto y causa), que hace jurídicamente inconcebible una decisión de mérito en el sentido pretendido por la actora" (cf. autores citados en "Improponibilidad manifiesta de la pretensión. Rechazo in límine de la demanda", en RUDP 1981/3).”. Se impone, entonces, confirmar la resolución impugnada. VII) No existe mérito, en la especie, para imponer sanciones procesales en el grado (arts. 261 y 56 del CGP). Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, EL TRIBUNAL, RESUELVE: Confírmase la sentencia interlocutoria de primera instancia impugnada, sin especial condenación en el grado. Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase a la Sede de origen. Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministra Dra. Martha Alves De Simas Ministra Dra. Mónica Bórtoli Porro Ministra Esc.Jacqueline Chico Salgado Secretaria