Sentencia Definitiva N° 76/2026

Sentencia No. 76/2026 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor: Rosario Sapelli Ministros firmantes: Patricia Hernández, Pablo Benitez Rodriguez, y Rosario Sapelli. Montevideo, 11 de marzo de 2026.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia en estos autos caratulados: “AA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y OTRO. AMPARO.MEDICAMENTOS”. IUE 2-97159/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante del codemandado Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP) (fs.87 y ss) y de la parte la parte actora (fs. 97 y ss) contra la sentencia Nº.113 del 22 de octubre del 2025, dictada por la Sra. Juez Letrado de la Capital de 18 avo turno; Dr. Diego Saravia. (fs.70) R E S U L T A N D O: 1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior. 2) Por el referido pronunciamiento en lo medular, se condenó al Ministerio de Salud Pública a servir al actor los medicamentos, NIVOLUMAB en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que éste lo requiera para su efectivo tratamiento en el plazo de 24 horas, bajo apercibimiento legal. 3) A fs. 87, comparece el Dr. Nicolas Villero Perrachon, en representación del Ministerio de Salud Pública, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios de fs.87 a 92. En lo medular, manifiesta que la impugnada realiza una errónea valoración de la prueba emergente de autos y aplica un encuadre jurídico equivocado. Entiende que su parte no incurrió en ilegitimidad manifiesta, en tanto el medicamente solicitado se encuentra incluido el FTM a cargo del FNR para pacientes con cáncer de riñón y melanoma, por lo que su representada carece de legitimación pasiva. Alega que su representada no obro con “ilegitimidad manifiesta” requerida por la ley 16011, como presupuesto del amparo. Agrega que en este tipo de proceso se juegan varios factores, pero no se configura un actuar ilegitimo en relación con la conducta del MSP, menos aún que la misma revista el carácter de manifiesto, en tanto considera que su representada ha cumplido con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a su parte. Entiende que el art. 44 de la Constitución, no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, así como tampoco cuenta con atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población, sino que consagra el principio de gratuidad en relación con las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. En definitiva, solicita se revoque la sentencia recurrida en base a los fundamentos expuestos en el cuerpo del presente escrito. 4) A fs.97, comparece la Dra Analia Linares, representante de la parte actora, (art. 44 del CGP), la que manifiesta que, si bien podría entenderse que existe condena respecto de la pretensión deducida, dado que se pretendió condena contra ambos codemandados y se liberó al FNR, la decisión le genera agravios. Entiende que este codemandado integra el conglomerado de instituciones creadas por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo. Agrega que es la Comisión honoraria administradora del FNR, la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución, por tanto, esta es quien debe resolver si los fármacos solicitados, se incorporan o no al FTM y para que patologías. Examina la situación jurídica de fármaco solicitado y su agregación al FTM. Agrega además que, por la ley de presupuesto, Ley 19889, el legislador ha decidido asignar fondos presupuestales al FNR para el financiamiento de fármacos no incluidos en el Formulario Terapéutico, lo que determina que el Fondo ya no solo debe ceñirse a un listado taxativamente enumerado de prestaciones. Por lo que concluye que el FNR incurrió en ilegitimidad manifiesta por negarle a la actora la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. En definitiva, solicita se acoja la demanda en todos sus términos. 5) Sustanciado los recursos, compareció solamente el representante de la parte actora, fs. 105, evacuado el traslado conferido y oponiendo la excepción de inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 7 de la ley 18335, y el art. 45 de la ley 18211. En lo medular aboga por la confirmación de la apelada en los términos solicitados en la demanda, con costas y costos. Atento a la inconstitucionalidad deducida, se dispuso la suspensión del proceso y la elevación de obrados a la SCJ, para su resolución. 6) Por Sentencia No 1534 del 11 de diciembre del 2025, la SCJ, en mayoría y con discordia parcial; declaró inconstitucional respecto de la accionante, los artículos 7 inciso 2 de la ley No 18335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18211. (fs.120 a 121) 7) Devueltos los autos a la sede natural, estando pendiente de decisión el correspondiente recurso de apelación introducido oportunamente por el MSP y por la parte actora, se dispuso por auto 560 del 5 de marzo del 2026, fs. 129, franquear el mismo ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 6 de marzo del 2026, fs. 134. Realizado el estudio correspondiente se acordó el dictado de la presente decisión C O N S I D E R A N D O: I) El Tribunal por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó por confirmar la apelada en cuanto; amparó la falta de legitimación pasiva deducida por el Fondo Nacional de Recursos y condenó al Ministerio de Salud Pública a otorgar el fármaco peticionado por el actor: NIVOLUMAB, en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que éste lo requiera para su efectivo tratamiento, sin especial condenación, por los siguientes fundamentos: 2) De la documentación agregada en autos, consistente en informe de la Dra Yanina Lorena Oviedo, fs.1/2, historia clínica agregada en pendrive, (fs.3), resulta acreditado que el Sr. AA de 66 años fue diagnosticado con cáncer gástrico, fue intervenido quirúrgicamente en octubre de 2021, confirmándose por anatomía patológica el diagnóstico de cáncer gástrico, recibiendo posteriormente tratamiento adyuvante con esquema XELOX por ocho ciclos. En diciembre de 2023 se constató una recaída local que fue resecada y, en enero de 2024, reinició tratamiento, debiendo suspenderse el oxaliplatino por mala tolerancia y continuándose con capecitabina. Posteriormente se verificó una nueva recaída, evidenciándose en los estudios de biomarcadores PDL1 y HER2 negativos e inestabilidad de microsatélites. En tal contexto, el Comité de Tumores institucional indicó, con fecha 7 de octubre de 2025, tratamiento con quimioterapia asociada a Nivolumab. El actor señaló que solicitó su cobertura ante el MSP y el FNR sin obtener respuesta favorable y que carece de recursos para costear el fármaco, cuyo costo asciende aproximadamente a U$S 5.660 por ciclo, invocando lo dispuesto en el art. 44 inc. 2º de la Constitución En cuanto a la eficacia médico-científica del tratamiento solicitado, la misma fue expresamente admitida por ambos codemandados. A su vez, la médico tratante, Dra. Oviedo informó que la indicación de Nivolumab resulta correcta y adecuada al cuadro clínico del actor, ajustándose a los consensos nacionales e internacionales para el tratamiento de la patología que padece. Señaló asimismo que su eficacia se encuentra respaldada por el estudio fase III CheckMate 649, que demostró beneficios en sobrevida global, sobrevida libre de progresión y tasas de respuesta. Consta además que el fármaco cuenta con aprobación de la FDA y la EMA y que se encuentra registrado ante el MSP, que autorizó su comercialización en el país. Consecuentemente de todas las resultancias de autos, resulta acreditada que, dado el estado actual del paciente, y la característica de su enfermedad, no existe otro tratamiento incluido en el FTM, ni cubierto por el PIAS, ni por el FTM, que ésta pueda recibir. Importa destacar que ninguno de los demandados, objetó; de acuerdo con los términos de las contestaciones de la demanda y lo actuado en audiencia de precepto, alegatos y evacuación del traslado del recurso de apelación; la situación médico-sanitaria del actor, su diagnóstico, la gravedad de su estado de salud, y la procedencia del tratamiento indicado. Como consecuencia de lo anterior; todos estos puntos resultaron admitidos. El centro de la controversia radica en el presente, entonces, en determinar, si ha existido ilegitimidad que revista la nota de manifiesta en el actuar de los demandados, así como la existencia de otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que el amparo. 3)Así, la acción de Amparo prevista en la ley Nº 16011 del 19/12/1988, en su artículo 1 establece que: "Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución...". En virtud de lo antes expuesto: estado de salud de la actora, necesidad del tratamiento urgente, pertinencia de la indicación terapéutica impetrada, no deja duda alguna sobre la procedencia de la acción de amparo promovida, que es la única vía por la cual la actora puede obtener la protección de su derecho a la vida, a la salvaguarda de su salud, en tiempo y forma. 4) En cuanto a la legitimación pasiva del FNR, el agravio expuesto por la parte actora es de rechazo, ya que la Sala tiene jurisprudencia constante en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la patología del paciente, en el sentido de considerar que este codemandado carece de legitimación pasiva. El FNR no tendría legitimación pasiva pues el NIVOLUMAB fue incluido en el FTM, pero para otras enfermedades y no para la que padece la actora, por tanto, este codemandado no tiene obligación alguna de servir el fármaco que se les peticiona Es así, que de acuerdo con las resultancias de obrados, se considera que este demandado no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido en virtud de su naturaleza jurídica, más allá que éste lo cumpla o no, el Poder Judicial no puede imponerle hacer por condena una conducta ilegal o antirreglamentaria. Consecuentemente, de la normativa invocada y suficientemente explicitada por el demandado FNR emerge que el cometido de la Institución es la cobertura financiera de medicamentos y técnicas terapeúticas siempre y cuando se hayan cumplido todas las exigencias que el sistema prevé (Ley No. 16.343, decreto reglamentario No. 358/993, Art. 313 de la Ley No. 17.930 y Decreto No. 265/006). El FNR no es un organismo asistencial sino financiador y de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede realizar sino las actividades derivadas de su definido marco competencial. Como ha sostenido el TAC 6º en sentencia número 209/009 “en la medida en que la conducta del FNR se adecuó al marco normativo que lo regula no puede configurarse la ilegitimidad manifiesta que reclama la ley como presupuesto del amparo.” Tampoco corresponde imponerle condena a este codemandado, en base a lo dispuesto por el art. 409 de la LUC. Como se ha pronunciado este Tribunal, entre otras Sentencia 32/2021; “la tesitura adoptada por la parte actora, implica interpretar que los citados artículos 409 y 410 importaron una derogación tácita y, a partir de ello, la modificación del régimen de actuación del FNR.- Como ya se señaló, el artículo 10 del Código Civil califica de tácita la derogación “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.- “… En estos casos, corresponde que el intérprete antes de admitir la derogación tácita, deberá examinar cuidadosamente si es posible encontrar entre los preceptos aparentemente contradictorios términos de avenimiento que permitan dejar coexistir ambas normas” (cfe. Bernardo Supervielle en “De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas” en “Estudios jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, 1958, pág. 417).- No debemos perder de vista que “hay un principio universalmente aceptado, según el cual la abrogación de una norma por otra no se presume y cuando el creador de la misma no lo dice expresamente, ella solo puede deducirse del examen cuidadoso del contenido de las reglas … solamente cuando se dan los presupuestos arriba indicados, de incompatibilidad o contradicción entre disposiciones que versan sobre una misma materia y que afectan a los mismos destinatarios, podrá admitirse que hay derogación.- En la duda, y a falta de manifestación expresa, hay que tratar de conciliar las disposiciones aparentemente en conflicto para mantener la vigencia de ambas reglas.- …” (Supervielle, Bernardo en obra citada, pág. 486)” (TAC 2º, Sentencia de fecha 24/VIII/2020).- Aplicados estos conceptos a la normativa en examen, resulta que las mismas confirieron nueva forma de financiamiento al FNR, lo que NO implica una ampliación de su competencia.- La previsión de estas nuevas formas de financiamiento pudo responder a ayudar al presupuesto del FNR que notoriamente, desde hace tiempo, está sujeto a financiar por vía de la acción de amparo, medicamentos y/o tratamientos de alto costo que no se encontraban a priori en su protocolo y por tanto, tampoco considerados en su presupuesto.- Asimismo, “… De la discusión parlamentaria, no se puede extraer nada en contra de lo señalado, más allá de una confusión respecto a si los medicamentos y/o prestaciones no incluidas, están o no en el ámbito de la demandada.”- Tal como ya lo ha sostenido este Tribunal, “…en forma independiente al ingreso de las donaciones referidas con destino a financiar medicamentos y tratamientos de alto precio, la política sanitaria sigue siendo competencia del MSP, que es el obligado principal en forma independiente del origen de los recursos y de quien los administre” …” (TAC 2º Turno, Sentencia del 24/VIII/2020; cfe. Sentencia nro. 221/2020, entre otras).- En definitiva y como se anunció, se confirmará la recurrida en tanto se comparte con el sentenciante la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos. 5) En cuanto a la ilegitimidad manifiesta del MSP, y tal como ya fuere adelantado, esta sala entiende que la negativa a proporcionar los medicamentos en cuestión fundándolo en razones administrativas u económicas, sosteniendo que la decisión debe basarse en criterios no sólo científicos sino de sustentabilidad del sistema, concluyendo que el MSP no tiene la obligación de proporcionar los medicamentos en forma directa, sino que debe estarse a la organización y normas que determinan la cobertura de los mismos; resulta ser un fundamento que a criterio de la sede colide con las normas constitucionales y legales a su respecto, por lo que contra ésta se mantendrá la condena. Ha sido debidamente acreditado, en el subexámine, que el suministro del medicamento solicitado por la actora es la única opción terapéutica indicada para el grave trastorno de su salud producido, que pone en riesgo su vida. Se trata de un medicamento de alto costo, y no ha sido controvertido que el paciente no dispone de recursos suficientes para hacer frente al costo de dicho fármaco. Los altos cometidos asignados al MSP que refieren a preservar la salud y la vida, no pueden estar condicionados y menos aún por razones de índole económico, de sustentabilidad del sistema – cuando la eficacia para la enfermedad de la actora no ha sido discutida. No se pretende la inclusión genérica de los mismos, en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, sino que le sean dispensados a la paciente cuya necesidad ha surgido más que probada y no ha sido controvertida. En el subexámine, se trata del cumplimiento por parte del MSP de su cometido de preservar la salud de los habitantes ante la solicitud de una paciente concreta, cuya vida depende de la decisión que se adopte, y precisamente, es esto último, lo que el MSP ha omitido valorar debidamente. La gravedad de la enfermedad del paciente determina, como es notorio, que no se cuente con tiempo y ello exige una respuesta inmediata, adecuada a esta especial circunstancia, que no ha sido brindada por parte del MSP. Ante tal evidencia, el demandado debió probar que por alguna razón no sería indicado en el caso concreto, no cumpliendo con la carga probatoria que lo gravaba, ignorando la gravedad de la enfermedad y la urgencia del caso, omisión que resulta manifiestamente ilegítima por vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la salud. Este Tribunal cuenta con jurisprudencia reciente en cuanto a esta situación jurídica,(Sentencias 37, 53 y 54/, 117 y 143/2020 en BJN, y Sentencias 18 y 32 del 2021), posición que se mantiene con su actual integración, entendiendo que : “… es indudable partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a la mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. Véase al respecto, sentencia de la Sala en LJU c. 138060). …Como señala LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho. La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y ss.)”. La Sala asimismo ha señalado reiteradamente que: “I.- Es indiscutible partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud y, particularmente, el derecho de acceso a los medicamentos necesarios forma parte esencial del derecho a la salud. II.- Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. III.- En la interpretación y aplicación del decreto (Dec. del Poder Ejecutivo No. 265 de 2006) que aprobó el “Formulario Terapéutico de Medicamentos” la Administración estaba obligada a aplicar los principios y normas fundamentales antes enunciadas.”(Conf. Sentencia 18/2021, TAC 2do, IUE: 0002 -3760/2021). Como corolario de lo anterior y de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria se considera que la negativa del MSP a dar cobertura del medicamente solicitado por esta acción, encarta en la calificación de acción violatoria de derechos fundamentales (artículos 7, 44, 72 y 332 de la Constitución) con ilegitimidad manifiesta.- La protección de dichos derechos fundamentales a la salud de los habitantes exige la pronta; “… puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para la curación o mejoramiento de la calidad de vida …”, por esto, el no suministro del medicamento o la demora en recibir este tratamiento farmacológico conlleva una amenaza actual y efectiva al derecho a la salud de la parte actora con la consecuente ilegitimidad manifiesta, amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable a su salud (artículos 7, 8, 44 de la Constitución; Ley 18.335; Ley 18.211; artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador; cfe. LJU, caso 17.408). La Constitución es norma de normas y su art. 44 no puede desconocerse en base a criterios utilitaristas que desatienden que toda persona es un fin en sí mismo, dejándola sin la necesaria cobertura farmacológica indicada, lesionándose su derecho a la salud. A la luz de las conclusiones que anteceden, considera el Tribunal que contando el actor con el respaldo médico exigible, la negativa del MSP configura ilegitimidad manifiesta que habilita la acción de amparo y la solución condenatoria tal como se resolvió en la instancia anterior.” (cfm sentencia No. SEF-0005-000144/2016 de la Sala en igual sentido sentencia SEF 0005-000003/2015 TAC 2). Por tanto, la negativa del MSP a proporcionar el fármaco que solicita el Sr, AA no puede más que catalogarse como de ilegitimidad manifiesta, y en su mérito se mantendrá la condena impuesta al MSP, desestimando los agravios oportunamente introducidos por este codemandado 6) La correcta conducta procesal de las partes y la existencia de posiciones discordantes determinan que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y por mayoría, F A L L A: Mantiénese la recurrida, por los fundamentos ya expuestos. Las costas y costos por el orden causado.- Honorarios fictos tres Bases de Prestación y Contribución.- Notifíquese a las partes en el domicilio electrónico.- Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen con las formalidades de estilo.- Patricia Hernández Ministra Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro