Sentencia Definitiva N° 257/2026

Sentencia Nro. 257/2026 - IUE: 2-60793/2026 Montevideo, 17 de agosto de 2026 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministro redactor y firmante: Dr. Guzman López Montemurro.- Ministros firmantes: Dra. Mónica Besio Barreto y Dr. Gustavo Nicastro Seoane. VISTO: Para sentencia definitiva de segunda instancia este expediente caratulado “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO. I.U.E. 2-60793/2026, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud Pública y por la actora contra la Sentencia Definitiva No 79/2026 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17 Turno Dr. Sebastián Amor.- RESULTANDO: I) La Sentencia Definitiva de Primera Instancia (fs 128).- En la impugnada se resolvió: - hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR y en su mérito desestimando la demanda a su respecto.- - hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el MSP respecto de la pretensión de suministro de Inmunoglobulina, desestimando la demanda a su respecto en cuanto a dicho medicamento.- - amparar parcialmente la demanda y en su mérito condenar al MSP a suministrar a la parte actora el medicamento RITUXIMAB de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante en plazo de 24 horas.- II) El recurso de apelación presentado por el MSP (fs 141).- La parte demandada Ministerio de Salud Pública interpuso recurso de apelación, sosteniendo en síntesis que la sentencia recurrida le agravia al concluir que el M.S.P obró con ilegitimidad manifiesta al no suministrar el medicamento RITUXIMAB reclamado en autos.- Expresó que no estamos ante una actividad administrativa manifiestamente ilegítima como se estableció en la impugnada ya que el MSP no es un organismo financiador ni de medicamentos ni de procedimientos a la población.- Indicó que el fármaco RITUXIMAB no se encuentra registrado en el país para la patología de la actora, por lo que lo resuelto contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente, cuya constitucionalidad fuera confirmada por la SCJ. El art. 18 de del DL 15.443 estableció expresamente la prohibición de comercializar medicamentos no registrados. El legislador no sólo prohibió, sino que estableció sanciones para quienes operaran con medicamentos no registrados. La sentencia impugnada obliga al MSP a violar la ley vigente en materia de medicamentos. Sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria de nuestro país avalara un tratamiento en condiciones semejantes, dada las circunstancias anteriormente referidas La Sentencia desconoce la importancia del Registro de Medicamentos. El art. 461 de la ley 19.355 establece que la dispensación de medicamentos que no se encuentren aprobados y registrados ante el MSP, solo se admitirán en los casos taxativamente enumerados en la normativa vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho. Ante ello debe concluirse que la condena implica vulneración al Principio de Igualdad ya que obliga a suministrar un fármaco que ninguna otra persona en situación similar puede obtener en plaza dada la prohibición de su comercialización en el país.- Señaló que al no estar registrado el fármaco en el país, tampoco se encuentra incorporado al FTM para el tipo de patología que presenta la parte accionante, el que fue creado por Decreto 265/2006 ante la necesidad de establecer normas que permitan implementar eficazmente el SNIS y en virtud de los cometidos que la Constitución, la ley 9.202 y 17930 le imponen al MSP con el fin de cumplir con el objetivo de asegurar la atención integral de la población en su totalidad. El artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos (disposición declarada constitucional por la SCJ). No se visualiza de manera acabada cuál es el acto lesivo manifiestamente ilegítimo del MSP, ya que no estamos ante una actividad administrativa de su mandante manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el amparo de la acción instaurada. En definitiva, el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado, a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.- Agregó que el incremento sostenido de reclamos judiciales a través de la vía de amparo, evidencia una posible violación al Principio de Separación de Poderes, en la medida que dicho cúmulo de acciones tiene un impacto sensible sobre las previsiones anuales correspondientes al SNIS. Desde el punto de vista presupuestal se aprecia un sensible impacto de las condenas judiciales en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo. Desde el ejercicio 2021 se aprecia que del total de gastos de funcionamiento del Ministerio, un 78 % corresponde al pago de sentencias judiciales. Es decir que puede apreciarse que la acumulación anual de cientos de juicios, sí tiene un impacto efectivo en el presupuesto del MSP que repercute en su estructura de funcionamiento, razón por la cual también debe revocarse la sentencia.- Peticionó se revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos.- III) El recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs 151).- La parte actora se agravió de la desestimatoria de entrega del medicamento INMUNOGLOBULINA G HUMANA para administración intravenosa, ya que a contrario de lo sostenido en la impugnada, dicha prestación no se encuentra comprendida dentro de las prestaciones a cargo del prestador integral de salud por su inclusión en el Anexo I del FTM. Ello por cuanto dicha interpretación desconoce la incorporación del referido medicamento al FTM no es genérica para cualquier indicación terapéutica, sino que se encuentra prevista para determinadas situaciones clínicas expresamente contempladas, no encontrándose la patología de la actora dentro de dichos supuestos. Que por tanto la mera referencia a la inclusión de la INMUNOGLOBULINA en el Anexo I, no permite concluir que exista una obligación de cobertura por parte del prestador integral en el caso concreto. Así conforme surge del propio FTM, dicho fármaco se encuentra comprendido para : tratamiento de reposición en inmunodeficiencia primarias o secundarias y tratamiento de inmunomodulación en púrpura trombocitopénico idiopático, síndrome de Guillain Barré, enfermedad de Kawasaki y trasplante alogénico de médula ósea.- Indicó que la situación clínica de la parte actora no se encuentra comprendida en ninguna de las hipótesis establecidas en el Anexo I. Que en efecto, la paciente presenta DERMATOMIOSITIS con compromiso muscular y cutáneo activo, asociada a disfagia por afectación de la musculatura orofaríngea, habiendo sido indicada la INMUNOGLOBULINA HUMANA por su médico tratante como tratamiento inmunomodulador específico para dicha patología.- Señaló que la cuestión a decidir no consistía en determinar si el fármaco se encontraba mencionado dentro del FTM, sino en establecer si la indicación terapéutica concreta de la actora se encontraba alcanzada por las condiciones de cobertura previstas en dicho instrumento. Que por tanto la conclusión a la que arriba el sentenciante se construye sobre una premisa incompleta.- Peticiona se revoque parcialmente la impugnada y se condene a la parte demandada al suministro del fármaco INMUNOGLOBULINA G HUMANA.- IV) Lo dicho por las contrarias a los recursos de apelación presentados (fs 159 y 162).- La actora y el MSP evacuaron los traslados de los recursos de apelación presentados, abogando por la desestimatoria de los agravios articulados por su contraparte.- V) Resolución por decisión anticipada que habrá de confirmar parcialmente la impugnada.- Oportunamente se franquearon los recursos de apelación para ante este Tribunal de Apelaciones, recibido el expediente pasó a estudio de los Sres. Ministros, y al término del mismo se decidió en forma anticipada el dictado de la presente Sentencia de Segunda Instancia que habrá de confirmar parcialmente la impugnada.- CONSIDERANDO: I) La pretensión promovida en el litigio.- Se promovió en autos por parte de la actora AA acción de amparo a los efectos que se condenara al M.S.P y al F.N.R. a suministrarle los fármacos RITUXIMAB e INMUNOGLOBULINA G HUMANA de acuerdo con las indicaciones del médico tratante.- Expresó tener 56 años y haber sido diagnosticada con DERMATOMIOSITIS CON COMPROMISO MUSCULAR Y CUTÁNEO ACTIVO. Se trata de una enfermedad autoinmune sistémica que persiste con actividad clínica a pesar de los tratamientos convencionales realizados.- Indicó que en el estado actual de su enfermedad su médico tratante el Dr. Santiago Moyano le indicó el inicio de tratamiento con los fármacos requeridos que se encuentran registrados en el país. Que si bien el RITUXIMAB fue incorporado al FTM, solo lo fue para determinadas patologías, y no para su enfermedad en particular. Que si bien actualmente no existe una cura definitiva para tal enfermedad, los tratamientos disponibles y recomendados tienen por finalidad controlar la actividad autoinmune, inducir la remisión de la enfermedad y prevenir el daño orgánico irreversible. Señaló que la DERMATOMIOSITIS es una enfermedad autoinmune sistémica, crónica y grave que se caracteriza por la inflamación del músculo esquelético y de la piel, pudiendo además comprometer otros órganos y sistemas del cuerpo. Que en su caso la enfermedad presenta actividad persistente con afectación muscular y cutánea, lo que determina que tenga limitaciones funcionales, deterioro de calidad de vida y riesgo de progresión del daño orgánico. Que si bien inició diversos tratamientos configurándose una situación de corticodependencia, con el consiguiente aumento del riesgo de complicaciones derivadas de su uso crònico, su equipo mèdico tratante indicó el inicio de tratamiento con los dos fármacos individualizados como estrategia terapéutica de escalamiento destinado a controlar la actividad autoinmune residual, recuperar fuerza muscular, mejorar disfagia (dificultad para tragar o deglutir alimentos) y reducir progresivamente la exposición a glucocorticoides.- Agregó que ambos demandados le han negado el suministro de los medicamentos solicitados en la vía administrativa, y que no se encuentra en condiciones económicas de asumir en forma particular el costo de los mismos, por lo que debió iniciar el proceso de amparo para obtener el mismo. Manifestó que el MSP y el FNR actúan con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 inciso segundo de la Constitución, el que justamente obliga al Estado a proporcionar en forma gratuita los medios de prevención y de asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes; no es posible legislar limitando lo expresamente establecido en la Constitución.- Peticionó en definitiva que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a ambos demandados al suministro de ambos medicamentos.- II) El Proceso de Amparo.- La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. El amparo “….es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.) ". Integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. El amparo en definitiva constituye una garantía de aquellos Derechos Humanos amenazados o eventualmente lesionados. Si bien no tiene una regulación expresa en nuestra Constitución, surge de una interpretación sistemática de los artículos 7, 72 y 332 de la misma. El instituto protege todos los derechos que surgen expresa o implícitamente de la Carta. La acción podrá ser deducida por cualquier persona contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales o particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución (Art. 1o de la ley 16.011). Se trata de una acción residual en virtud de que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido, o que de existir, resulten claramente ineficaces.- III) El proceso de Amparo Sanitario y la resolución del caso desde la Constitución.- En doctrina, el Dr. Daniel OCHS se ha referido a los Procedimientos de Amparo Sanitario, ha expuesto en tal sentido: “….Parámetros hermenéutico a emplear en casos de amparo sanitario….. En este tipo de conflictos entraña una verdad innegable que justicia retardada es justicia denegada, por ello la jurisdicción ha de proceder con sentido tutelar considerando el dato objetivo según el cual tratamientos de esta naturaleza no pueden ser discontinuados in mengua gravísima de la salud del paciente. En supuestos en que existe adecuadamente acreditada la prescripción médica fundada del fármaco, su entrega debe ser inmediata, y si media oposición, se impone la medida cautelar in límine Litis… La negación injustificada de un tratamiento farmacológico prescripto a un paciente grave por el equipo médico tratante, configura un supuesto de trato cruel e inhumano subsumible en el concepto de tortura sicológica, que padece obviamente el paciente pero también su entorno…. La relación médico paciente debe quedar adecuadamente resguardada de intromisiones indeseables que la desnaturalizan…” (Daniel Ochs. La Acción de Amparo. p. 142 y siguientes).- La Constitución contiene valores, principios y normas que pueden ser aplicadas directamente por los Tribunales, es la primera fuente de Derecho. Se trata de la efectividad o cumplimiento de la Constitución en el orden pragmático (praxis) que muestre que ella constituye un marco vinculante. El hecho de que las normas constitucionales necesiten del concurso del legislador para concretarlas y hacerlas operativas no quiere decir que pierdan todo su carácter normativo. Hay reglas de Derecho que no están acompañadas de un sistema coactivo específico para asegurar su aplicación forzosa y el mejor ejemplo es el de las normas constitucionales. En el ordenamiento jurídico uruguayo la cuestión anotada se conoce por la múltiple presencia de normas programáticas en la Constitución de la República, que aunque reclaman de normas legales reglamentarias para su operatividad, tienen inequívoco carácter normativo constitucional, son ius normans. Son normas cuya virtualidad y eficacia jurídica quedan supeditadas a la adopción de normas jurídicas consecuentes pero debe reconocerse que aun cabe su aplicación directa. La Constitución reconoce derechos individuales y derechos sociales y proclama las promesas de conductas protectoras. En las situaciones allí comprometidas la promesa de cumplimiento de la Constitución es garantía de abstención de turbar e impedir la libre acción de terceros respecto al disfrute de determinados bienes o respecto al desarrollo de determinadas actividades personales o cualidades naturales. (Conforme Brito. Revista de Derecho. Universidad de Montevideo. Año 2006. No 10. P. 101 y stes.).- El abandono del paradigma del Estado de Derecho legal para dar paso al Estado de Derecho Constitucional trajo consigo un mayor protagonismo del P. J. en la tutela de los Derechos Humanos de recepción constitucional, a partir de la toma de conciencia de su operatividad directa, sin necesidad de transitar previamente por la vía de la expresa ratificación legal o de la reglamentación burocrática de su efectiva aplicación. El núcleo del constitucionalismo moderno consiste en haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y sobre todo, con un contenido preceptivo amplio de valores, principios y Derechos fundamentales. Los Jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus sentencias, pueden ponerse en directo coloquio con ella y escuchar sus sugerencias, pueden traducirlas día a día a la realidad de las relaciones humanas. El medio judicial más idóneo para la protección del Derecho a la vida y a la salud de los habitantes es el Amparo. La protección efectiva del Derecho a la vida o a la salud de las personas, no pueden depender en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de la enfermedad, o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. Es carga del Estado probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del Derecho a la Vida y a la Salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos, y sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación razonable alguna. (Cfme Van Rompaey. Reflexiones sobre el Derecho a la Salud y su Judicialización. Judicatura T. 52. P. 145 y stes).- El derecho a la salud es un derecho humano fundamental, derivado de los derechos a la vida y a la dignidad humana (Arts. 7, 44 y 72 de la Constitución, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Si bien nuestra Carta Magna no refiere expresamente “al derecho a la salud”, su reconocimiento constitucional deriva por ser un derecho inherente a la personalidad humana, conforme lo reconoce el art. 72 de la norma. El art. 44 de la Constitución expresamente consigna “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. De lo expuesto, surge sin dudas que en autos (solicitud de medicamento para mejorar la salud del paciente), están en juego derechos constitucionalmente reconocidos, derecho a la salud, derecho a la vida, derecho a una mejor calidad de vida, derecho a la sobrevida digna, cuya protección puede hacerse valer como la de cualquier otro derecho inherente a la personalidad humana, en un accionamiento de amparo como el de autos (Art. 1 de la ley 16.011).- IV) El MSP incurre en ilegitimidad manifiesta al no suministrar el fármaco RITUXIMAB requerido por la parte accionante. Los agravios del referido codemandado por la condena impuesta en primera instancia, serán desestimados conforme las consideraciones que se expondrán.- El Art. 1° de la Ley 16.011 requiere que la ilegitimidad del acto lesivo sea manifiesta, dicho calificativo "manifiesta" significa que el agravio invocado "debe sobresalir y mostrarse fehacientemente, en forma que la necesidad de prueba sea mínima y que su producción pueda efectuarse sin deterioro de la celeridad y sumariedad del proceso amparista..." (Conforme Luis Alberto Viera en Ley de Amparo, pág. 22). La parte actora es titular del derecho subjetivo a la vida y a la salud, los que revisten rango constitucional, Art. 44 y 72 de la Constitución, siendo asimismo recogidos y protegidos por el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fuera ratificado por nuestro país por la Ley 13.751, por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanas ratificada por el Art. 1º de la Ley 16.519, y por lo establecido por las Leyes N° 18.211 y 18.335.- Corresponde señalar que el M.S.P no controvirtió que la parte actora padezca la enfermedad invocada y la necesidad del inicio del tratamiento indicado para mejorar su calidad de vida. El diagnóstico, la evolución de la enfermedad de la parte reclamante y la necesidad y urgencia del tratamiento indicado con la combinación de fármacos individualizada en la demanda surgen debidamente probados por la Historia Clínica agregada y por ausencia de controversia al respecto conforme surge de lo resuelto por la sede judicial en la audiencia de precepto.- La defensa ensayada por el recurrente MSP al formular agravios respecto de la condena a suministro del fármaco RITUXIMAB, no es admisible por las siguientes consideraciones.- a) El agravio relativo a que el MSP no puede entregar un medicamento que no se encuentra registrado en el país para el tipo de patología que presenta la parte accionante, no es de recibo.- La Sala coincide plenamente con lo expuesto por el TAC 3er Turno (Sentencia No 43/2019), por lo que a continuación se transcribe parte de los fundamentos dados, los que mutati mutandi sirven para fundar la presente decisión confirmatoria: "Como viene de verse, todo el argumento gira en torno al registro del fármaco, que se esgrime como impedimento absoluto para el suministro del mismo por parte del Estado-MSP. No se cuestiona por el MSP la bondad del medicamento para la enfermedad del actor, ni la aceptación internacional, tampoco que sea el NIVOLUMAB el específico que requiere el tratamiento del amparista, tal como lo propone la Oncóloga tratante. Queda evidenciado entonces, que a criterio del Ministerio accionado, si el fármaco no está registrado por el MSP, la responsabilidad u obligación del Estado de proteger la salud de sus habitantes y brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes, desaparece. El Tribunal no comparte tal criterio, el derecho a la salud, expresamente reconocido en el art.44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. No se pide al Estado que registre el medicamento, tampoco que se lo incluya en el Formulario Terapéutico de Medicamentos FTM, se pide directamente que se lo suministre, y el MSP no le brinda solución alguna. Promovida la presente acción de Amparo, el MSP invoca leyes (Ley orgánica N° 9.202, Ley 15.181, Ley 17.930, Ley 18.211 y Ley 18.355 y sus Decretos Reglamentarios), así como el Decreto324/999 en su art.5 respecto al registro de medicamentos que deberán realizar las empresas, normativa que en su criterio impide dar solución al pedido del amparista. A criterio de la Sala, por encima de tal normativa están los art.7 y 44 de la Constitución, que permiten en el caso puntual acceder a lo solicitado.- Los Derechos Fundamentales a la vida y a la salud del solicitante, de acuerdo a las emergencias de obrados, deben ser protegidos y es inminente que de tal modo se proceda (arts. 7º, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-; arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335). Máxime cuando, el MSP no controvirtió al contestar la demanda la eficacia del medicamento, ni el hecho de que fuera el único adecuado para la enfermedad que padece, con la progresión en que se encuentra. La ausencia de una explicación razonable para dar respuesta negativa a lo solicitud del actor, en contraste con las demás pruebas de autos que aconsejan el medicamento para la patología excepcional y poco frecuente en nuestro país que padece el actor, es razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente, en tanto es deber primordial del Estado la racionalidad de sus decisiones, que han de estar debidamente motivadas.- Ello constituye omisión relevante para el derecho, verificándose así, el presupuesto objetivo de manifiesta ilegitimidad”.- El derecho a la vida y a la salud del amparista no pueden quedar sujetos a la voluntad o interés económico que pueda tener un laboratorio para pedir el registro de un determinado medicamento ante la autoridad sanitaria del país. Se considera que el medicamento solicitado es la única opción terapéutica para tratar la patología que presenta la parte actora y obtener efectos beneficiosos para la salud, calidad de vida y sobrevida libre de progresión del paciente. Si el MSP (a quien le compete la evaluación y determinación de las bondades del medicamento peticionado) niega la cobertura del fármaco al paciente, a pesar de no estar registrado en el país, incurre en conducta ilegítima en forma manifiesta al violentar el artículo 44 de la Constitución de la República en virtud que surge acreditado que el accionante no dispone de ingresos suficientes para su adquisición en forma particular. La referida norma constitucional no distingue si los medicamentos están o no registrados en el país y/o si están o no incorporados al FTM.- Por otra parte conviene precisar que no es un hecho controvertido que el MSP en determinadas situaciones ha autorizado la importación por “uso compasivo” de diversos fármacos no registrados bajo responsabilidad del médico tratante. Ante ello, debe reiterarse que no es cierto que el paciente que en forma particular necesita adquirir el medicamento indicado y tiene los recursos económicos suficientes para obtenerlo, no lo pueda hacer. Por tanto, no se advierte violación alguna al Principio de Igualdad, ya que es el propio artículo 44 de la Constitución que distingue entre quienes pueden asumir el costo del tratamiento y quienes no lo pueden hacer, los primeros deben adquirirlo en forma particular y a su costo a través de la autorización de la importación para uso compasivo por parte del MSP, mientras que a los segundos se los deberá proveer el Estado en forma gratuita.- b) La decisión de primera instancia aplica en forma correcta el artículo 44 de la Constitución. La no entrega del medicamento RITUXIMAB por parte del MSP lo hace incurrir en ilegitimidad manifiesta.- La Sala ha señalado en otros pronunciamientos, que la decisión de primera instancia que ampara el reclamo, no desaplica leyes que no han sido declaradas inconstitucionales y que regulan el suministro de medicamentos en el país como lo afirma el recurrente. La resolución impugnada aplica directamente el artículo 44 de la Constitución que obliga al Estado a proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia (en este caso el medicamento indicado) a la actora que no tiene recursos suficientes para adquirirlo en forma particular. En efecto, se comparte a este respecto lo expresado por el T.A.C. de 2º Turno en cuanto a que: “…en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homineo como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho , o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp65-83). Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos. Tiene dos reglas principales:1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos ,y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas 2) Preferencia de normas : cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados. Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos. Y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2º, Sentencia Definitiva No 77/2019 de fecha 15/5/2019).- A juicio de la Sede, con su accionar el M.S.P ha vulnerado respecto de la actora los derechos constitucionales a la vida y a la salud, los cuales son protegidos por la Carta Magna en sus Art. 7 y 44, siendo asimismo derechos inherentes a la personalidad humana recogidos por el Art. 72 de la misma. La Sala ha expresado en anteriores pronunciamientos, con otra integración, (Sent. 144/2015) que: “la interpretación de las normas legales y reglamentarias aplicables debe considerar la supremacía constitucional y debe ser conforme a las disposiciones, principios y valores constitucionales. La Suprema Corte de Justicia, ha expresado: “Y el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública. Señala Guastini (cit. por A. Castro, Judicatura, Nº 44, p. 74) que la función de la Constitución es moldear las relaciones y, por tanto, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional, independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica -que en esencia es un viraje político-jurídico- hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent., Nº 130/2007; Sent. de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias...” Anuario, T. XXXIX, pág. 842).”. Respecto al criterio a aplicar en materia de solución de conflictos que afectan derechos humanos como el de autos, en reciente sentencia No 228/2020, el TAC 1er turno (con la integración del redactor de la presente providencia), se ha señalado que es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el Principio Pro Hominen o Pro Persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (Cfme SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49),y no puede caber duda que precisamente en el caso prevalece la norma constitucional del art. 44.2 sobre las leyes de menor jerarquía. Teniendo en cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine, el Estado no puede desconocer el mandato constitucional citado, derechos respecto de los cuales la Constitución no autoriza ni habilita limitación de especie alguna.- c) La recurrida no incurre en violación al Principio de Separación de Poderes, como suele señalar el MSP al articular agravios.- El agravio formulado por el MSP torna pertinente plantear la pregunta de si, al acoger la pretensión deducida, el Poder Judicial estaría transgrediendo el principio de separación de poderes, en el sentido de que se estaría inmiscuyendo en el ámbito de actuación de los órganos o entidades constitucional y legalmente competentes en materia de salud.- El Tribunal considera que no le asiste razón al apelante cuando afirma tal posición.- Sobre esta cuestión, Andrés Ibáñez también ha expresado, en términos que se comparten, que: “(...) Si los derechos fundamentales son una esfera de derecho que debe prevalecer sobre la legislación ordinaria y proyectarse imperativamente sobre la política, reclaman de manera necesaria la existencia de una instancia, estrecha y exclusivamente vinculada por ellos, puesto que debe garantizar su efectividad erga omnes. En el constitucionalismo actual esta instancia es la jurisdicción, que goza, precisamente para ese efecto, de un estatuto de independencia reforzado.(...) La función de garantía de la legalidad como eficaz expresión de los derechos fundamentales puede exigir de quien la desempeña, es decir, de la jurisdicción, la adopción de decisiones eventualmente contramayoritarias, es decir, puntualmente contrarias a una expresión concreta –legislativa o político-administrativa- de la voluntad de la mayoría gobernante. (...) Se sabe bien que, aunque un derecho sea reconocido constitucional y legalmente, el dispositivo jurídico de garantía que asegure su efectividad ante una acción u omisión que comporte su desconocimiento puede o no funcionar. La relevancia práctica de la garantía en términos de experiencia es tal, que para manifestar lo que produce su ausencia se ha acuñado la expresión ‘no hay derecho’. Con la que, normalmente, no quiere denotarse una imprevisión legal de naturaleza sustantiva, sino el defecto de previsión del correspondiente mecanismo reactivo frente a la violación o incumplimiento. Según este modo de ver, que ha hecho fortuna en el sentido común, esa incapacidad de reacción desmentiría, hasta hacerlo virtualmente inexistente, el enunciado normativo conculcado (...)” (Andrés Ibáñez, Perfecto, Cultura constitucional de la jurisdicción, Siglo del Hombre Editores, Universidad EAFIT, impreso en Colombia, 2011, págs. 82, 86 y 87). La Sala considera que en este marco es que se sitúa la acción del Poder Judicial a la hora de juzgar eventuales transgresiones a los derechos a la salud y a la vida de los habitantes de la República (art. 7° de la Constitución) por parte de las autoridades estatales. Así, la jurisprudencia nacional ha expresado que cuando un juez dispone una medida de amparo, que consiste en ordenarle al Estado que haga o que deje de hacer algo para proteger un derecho fundamental afectado de una persona en particular, no interfiere indebidamente en la esfera de otro sistema orgánico, no está vulnerando el principio de separación de poderes y no sustituye a la Administración en el diseño y en la implementación de políticas públicas; sino, simplemente, ejerce su función jurisdiccional para resolver un conflicto individual y concreto (cf. sentencias Nos. 203/2014 del T.A.C. 1°, 120/2021 del T.A.C. 2° y 50/2022 del T.A.C. 6°; publicadas en la Base de Jurisprudencia Nacional Jaime Zudáñez). En función de tales premisas, el agravio consistente en la posible transgresión del principio de separación de poderes es de franco rechazo. d) No corresponde desestimar el reclamo en base a la argumentación genérica del impacto presupuestal que supone para el MSP las condenas judiciales en este tipo de procesos.- Asimismo conviene precisar que tampoco corresponde desestimar el reclamo formulado en obrados en forma genérica con el argumento de que los recursos son escasos y no se puede entregar los medicamentos de alto costo a todos los pacientes que así lo necesiten. Como ya se señaló ut supra en la presente providencia, la protección efectiva del Derecho a la vida o a la salud de las personas, no pueden depender en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de la enfermedad, o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. Es carga del Estado probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo, y en la especie dicho extremo no fue acreditado. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del Derecho a la Vida y a la Salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos, y sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación razonable alguna. En el caso, los demandados no han ofrecido prueba alguna que acredite que no cuenten con recursos suficientes para entregar el medicamento a la accionante, y más aún cuando el art. 409 de la reciente LUC No 19889 crea un rubro destinado a financiar prestaciones no incluidas bajo cobertura del FNR.- e) El Tribunal estima por tanto que corresponde en definitiva desestimar los agravios del recurrente MSP y confirmar la condena impuesta a suministrar a la parte actora el fármaco RITUXIMAB como bien ha resuelto la Sentencia de Primera Instancia.- En definitiva, por todo lo expuesto entiende la Sala que si el MSP sin haber acreditado fundamento científico alguno, le niega entregarle a la parte actora el fármaco indicado por su médico tratante que contribuirá a aliviar su enfermedad, mejorar su calidad de vida y aumentar sobrevida (aún cuando no se encuentre incorporado al FTM), viola en forma manifiestamente ilegítima el artículo 44 de la Constitución en su parte final, porque ha quedado probado que el accionante no tiene recursos económicos para adquirirlo a su costo. El Estado a través del Ministerio pertinente, esto es el Ministerio de Salud Pública (encargado de preservar la salud de los habitantes del país), está constitucionalmente obligado a proteger el Derecho a la salud, Derecho a la vida, Derecho a una mejor calidad de vida, Derecho a una sobrevida digna, etc, está obligado a asegurar a los pacientes carentes de recursos suficientes, los medios de prevención y asistencia necesarios.- En la especie, el MSP no asegura a la accionante estos medios de prevención y asistencia indicados por el equipo médico tratante, y por tanto, incurre en manifiesta ilegitimidad y violación a los artículos 44 in fine, 72 y 332 de la Constitución. Ante ello, habiendo la Sala analizado e interpretado las normas legales y constitucionales referidas en la forma ut supra detallada, habrá de confirmar la condena al MSP de suministro del medicamento solicitado y así se fallará.- V) Los agravios articulados por la parte actora son de recibo, y en su mérito se habrá de revocar la decisión de primera instancia que desestimó el suministro del fármaco INMUNOGLOBULINA G HUMANA.- La Sala habrá de amparar los agravios de la parte actora, en su mérito habrá de revocar la desestimatoria de suministro del fármaco INMUNOGLOBULINA G HUMANA y condenará al MSP a la entrega del mencionado medicamento.- Asiste razón a la parte accionante en cuanto a que la incorporación del fármaco referido al Anexo I del FTM, no es genérica para cualquier indicación terapéutica. La parte demandada no probó en estos obrados que la inclusión de la INMUNOGLOBULINA G HUMANA deba ser brindada por el prestador de salud para la enfermedad específica de la reclamante. Como bien señala la recurrente, la referencia a la inclusión de la INMUNOGLOBULINA en el Anexo I del FTM, no permite concluir que exista una obligación de cobertura por parte del prestador integral en el caso concreto. Era carga de la parte demandada demostrar que es obligación del prestador de salud suministrar el mencionado medicamento para el caso particular de la parte actora que presenta DERMATOMIOSITIS con compromiso muscular y cutáneo activo, asociada a disfagia por afectación de la musculatura orofaríngea, y dicha carga no fue cumplida en la especie.- Sabido es que corresponde probar a quien pretende algo los hechos constitutivos de su pretensión. La doctrina ha señalado sobre la carga de probar: “….Las partes aportan al juez los hechos en que basan sus pretensiones, referidas normalmente a acontecimientos pasados….Son las partes quienes tienen que aportar las pruebas de los hechos que ellos solo conocen. Lo que nos remite a la noción de carga, cuyo estudio pertenece a la teoría general del derecho y la teoría general del proceso, según la cual ella integra una de las situaciones jurídicas. Ha sido definida como un imperativo del propio interés….La carga de la prueba significa determinar quién debe probar y si no lo hace, sufre las consecuencias….Corresponde probar a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión, y a quien contradice, los hechos modificativos, extintivos o impeditivos, es el criterio adoptado por nuestro Código…En principio se atribuye al actor la carga de probar el hecho constitutivo en que basa su pretensión, y al demandado los hechos extintivos, impeditivos o modificativos en que basa su defensa….” (CGP Anotado y Comentado. Véscovi y otros. T. IV. P. 69 y siguientes).- Por lo expuesto, no habiendo la parte demandada probado que el fármaco INMUNOGLOBULINA G HUMANA esté incluido en el Anexo I del FTM (a cargo del prestador de salud) para la enfermedad específica DERMATOMIOSITIS CON COMPROMISO MUSCULAR Y CUTÁNEO ACTIVO, ASOCIADA A DISFAGIA POR AFECTACIÓN DE LA MUSCULATURA OROFARÍNGEA, corresponde revocar la Sentencia de Primera Instancia parcialmente que desestimó tal pretensión, y en su lugar condenar al MSP a entregar el mencionado fármaco a la parte actora conforme lo expuesto ut supra en el CONSIDERANDO 4 de esta misma providencia por ser trasladables dichas consideraciones que fueron referidas al medicamento Rituximab, a éste fármaco en particular.- VI) Las costas y costos de la segunda instancia.- No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 del C.C. y Art. 56 y 261 del C.G.P.).- Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal RESUELVE: -Confirmase parcialmente la sentencia impugnada sin especiales sanciones procesales en el grado en cuanto condenó al MSP a entregar el fármaco RITUXIMAB a la actora, y revocase la decisión que desestimó la pretensión de suministro del fármaco INMUNOGLOBULINA G HUMANA, y en su lugar condenase al MSP a entregar dicho fármaco a la actora en plazo de 24 horas y de acuerdo a lo indicado por el equipo médico tratante.- -Honorarios fictos 3 BPC.- -Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase con copia en la forma de estilo.- Dr. Guzmán López Montemurro. Ministro (r).- Dra. Mónica Besio Barreto. Ministra.- Dr. Gustavo Nicastro Seoane. Ministro.- Esc. Adriana León Rodríguez. Secretaria.-