Sentencia Definitiva N° 46/2023

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA c/ Ministerio de Salud Pública y otro –Acción de amparo-” I.U.E. 2-47932/2023: RESULTANDO: I. A fojas 97 y ss comparece AA, iniciando acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos.- II. En síntesis expresa el accionante que tiene 55 años, habiendo sido diagnosticado con un cáncer de riñon a células claras, habiéndosele prescripto actualmente la necesidad de PEMBROLIZUMAB asociado con AXITINIB. El tratamiento con los medicamentos asociados, constituye la única oportunidad de mantener la enfermedad bajo control, accediendo a una mayor sobrevida libre de progresión de la enfermedad. El mejor tratamiento son los fármacos indicados por su reconocimiento internacional. Esos medicamentos son su única opción. Tiene carencia de medios económicos para solventar el tratamiento. La negativa de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la salud y vida.- III. Por auto 1269/23 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sostuvo que su conducta es ajustada a derecho adecuándose a los principios que regulan la cobertura financiera de medicamentos. El tratamiento con la asociación de fármacos PEMBROLIZUMAB y AXITINIB no está incluido en el FTM para cáncer de riñon metastásico, sino que exclusivamente el PEMBROLIZUMAB fue incorporado para el carcinoma broncopulmonar a céludas no pequeñas avanzado, por lo que no hay ilegitimidad manifiesta ya que al ser persona jurídica, sus facultades están expresamente determinadas en la Ley, siendo que sólo puede financiar la cobertura de medicamentos incorporados en el FTM y para la patología que se consideró adecuada, por lo que habría falta de legitimación pasiva. A su turno, el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA alega la improcedencia de la acción de amparo, ya que ha cumplido cabalmente con lo preceptuado en la Constitución de la República, Leyes y Decretos, que regulan su funcionamiento. El Ministerio no tiene competencia, ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población, ni ha sido omisa en la actualización del FTM, ya que para su ingreso se exigen estándares rigurosos que demuestren beneficios reales y se ha actualizado recientemente. Los medicamentos no están incluidos en el FTM, para la patología del actor.- IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, Iván El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo La Acción Constitucional de Amparo en México y España 2ª edición Porrúa, México, 2000, pág. 388).- 3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA, sucintamente se dirá que el accionamiento procede en virtud de reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.- 4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión, lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la negativa a financiar el tratamiento con el medicamento PEMBROLIZUMAB asociado con AXITINIB.- 5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho de la accionante (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, indefectiblemente es atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad CASSINELLI MUÑÓZ, la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (CASSINELLI MUÑÓZ, Horacio Derecho constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre (BRITO, Mariano R. Acción de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador Augusto Durán Martínez, Ucudal, Montevideo, 1994).- 6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado concretamente, que el tratamiento no será cubierto. De autos, surge la petición a principios de finales de mayo 2023 (fojas 80, 81 y especialemente 91), habiéndose a su vez presentado la demanda el 6 de junio de 2023 (fojas 97), esto es dentro de los treinta días, además habría una omisión continuada.- 7- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit...pág 17), extremo cumplido dado que la exclusión de la solicitud para financiamiento del PEMBROLIZUMAB asociado con AXITINIB es arbitraria superado el límite de razonabilidad. Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.- 8- Tan solo se mencionará, que no existe criterio médico alguno, para excluir del financiamiento al PEMBROLIZUMAB asociado con AXITINIB como tratamiento para el cáncer renal a células claras. No se ha alegado razón válida, desde el punto de vista médico para no financiar el tratamiento en el caso como el del actor, sino que son razones exclusivamente financieras.- 9- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa, como sucedió con la petición simple promovida, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit..pág 20). Por el mismo camino BIASCO destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo. Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia (BIASCO Marino, Emilio El amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modo RIVAS afirma que, si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo (RIVAS, Adolfo Armando El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentino SAGÜÉS, que no basta, pues que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo (SAGÜÉS, Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional III Acción de amparo 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 169). En nuestro país se llega a igual conclusión confirmando la validez de este posicionamiento ya que como dice OCHS, es necesario que el juez del amparo que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe éstas, practicándoles una mesura de eficacia e idoneidad realista, o sea habrá que atenerse antes que nada a la realidad (OCHS OLAZÁBAL, Daniel La acción de amparo 2ª edición FCU, Montevideo, 2001, pág. 77). Por lo que cabe concluir que, si bien el amparo es un instrumento de uso residual, negativo, su empleo se debe a la inexistencia de otros medios a fin de obtener el resultado, igualmente se admite o procede, cuando si bien existen otros medios para lograr el mismo resultado, por las circunstancias fácticas son claramente ineficaces, esa situación se parifica a la de la inexistencia de otros medios judiciales o administrativos. En los obrados, resulta necesario un “pronto despacho”.- 10- Según lo habíamos anticipado, deviene forzoso extenderse más ampliamente acerca de la ilegitimidad manifiesta, percibida por el firmante.- 11- La parte demandada fundamenta su conducta en el hecho que el financiamiento de los medicamentos, no está prevista en el Formulario Terapéutico para la patología del justiciable, ajustándose su comportamiento a la normativa vigente y el Ministerio refiere a la no incorporación por una presunta falta de evidencia de beneficios reales y costos financieros.- 12- Ahora bien, la parte actora a través de la declaración de la Dra. SCHIAVONE ha acreditado razonablemente las bondades de la asociación de medicamentos para casos como el de AA. Concretamente afirmó la médica oncóloga actualmente tratante Dra. SCHIAVONE que “es un tratamiento de primera línea que ha demostrado en este paciente, que es un paciente portador de un tumor renal avanzado con metástasis pulmonares…aumentar la sobrevida, la tasa de respuesta y lo que es la sobrevida libre de progresión” (Pista 2 minuto 0:35 audiencia del 8 de junio de 2023). Para concluir que “en primera línea es la primera opción de tratamiento que tenemos” (Pista 2 minuto 1:50 audiencia del 8 de junio de 2023).- 13- A este respecto, la parte actora cumplió con su carga de afirmación y probatoria, en cuanto el médico tratante, Dra. SCHIAVONE respalda objetivamente sus afirmaciones, asimismo, los co-demandados, no controvirtieron ni el diagnóstico, ni el tratamiento indicado, sino que limitaron a una actitud pasiva, negando que el medicamento, estuviere cubierto por el “Formulario Terapéutico”, para la patología actual del accionante.- 14- Ha de tenerse en cuenta, que en la quaestio facti sometida a decisión, el suministro de PEMBROLIZUMAB asociado con AXITINIB no se trata de una mera conveniencia, sino que está descartada otra terapia alternativa efectiva, en atención al tipo de patología, que actualmente estaría en progresión. Por eso es la única opción, ya que no hay otra inmunoterapia cubierta por el FTM con igual eficacia (Pista 2 minuto 2:20 audiencia del 8 de junio de 2023).- 15- Corresponde traer a colación, los principios de distribución de la prueba que, en la especie, llevan a que habiéndose cumplido con la prueba y carga de afirmación, el demandado, debe cumplir a su vez con su carga probatoria de destrucción del derecho (pretensión) (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba 2ª edición, B de F, Montevideo, 2002, pág. 125). Sea como fuere, en la mayor obra clásica que existe en la materia, se concluye que el juez se tiene que inclinar por la prueba más “satisfactoria”, esto es, el grado de prueba que no deje una mayor duda racional respecto a la verdad (GLASSFORD, Santiago Los principios de la prueba, Imprenta de la viuda de Jordán e hijos, Madrid, 1842 pág. 273), que en el la causa litigandi, se corresponde a versión del amparista.- 16- El punto medular para resolver la litis, estriba en considerar al derecho a la salud como un derecho fundamental de segunda generación.- 17- Así lo hace la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus arts. I, VII, XVI y, en especial, el art. X1 al establecer que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad". Por su lado, Declaración Universal de los Derechos de los Derechos Humanos de las Naciones Unidad de 10 de diciembre de 1948 en su artículo 25 num. 1 se reconoce el derecho a la salud en los siguientes términos “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la salud a través del reconocimiento del derecho que tiene toda persona para que se respete su vida (art. 4°). Lo mismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al derecho a la vida en sus arts. 9°, 10, 11 y 12. Éste último establece que los Estados "reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".- 18- A este respeto, debe advertirse que con relación a la teoría general de los derechos fundamentales, el corpus juris patrio –en sentido amplio- no se encuentra tan desarrollado como en derecho comparado.- 19- En un comienzo, la concepción de los derechos fundamentales fue entendida exclusivamente como garantía del ciudadano frente al poder público, esto es simplemente como derechos de defensa. Rápidamente surgió la idea que no era sustentable en la medida que los derechos fundamentales también constituyen verdaderos derechos subjetivos De esta forma, se comprendió que los derechos fundamentales contienen en su núcleo dos mandatos básicos, un mandamiento de defensa y un mandamiento de actuación imponiéndose a su destinatario el deber de respetar y de realizar el derecho fundamental.- 20- Las teorías que se inspiran en el modelo liberal se mantienen en los presupuestos del individualismo, por eso los derechos aparecen como “límites” del poder a favor del individuo y es coherente con la concepción del Estado como un mal necesario. Sin embargo, los derechos fundamentales cumplen una función objetiva que se construye como consecuencia del carácter “resistente” de los derechos, pero más allá de la función de defensa estos derechos son normas superiores que se imponen a los ciudadanos y a los poderes públicos, pero para poder hablar de que son fundamentales, es imprescindible que se atribuya a la categoría algún tipo de función subjetiva y para ello, que en el ámbito del contenido esencial se traduzcan en garantías incondicionales de posiciones subjetivas en este modelo, de ahí que la función subjetiva prevalece, dentro del concepto de derechos fundamentales sobre la función objetiva (BARRANCO, María del Carmen Teoría del derecho y derechos fundamentales Palestra, Lima, 2009, pág. 522 y 542). Los derechos fundamentales se consideran derechos subjetivos, aspecto que configura una de las manifestaciones a través de la cual se expresa la función de dichos derechos (GUARIGLIA, Carlos E. El conflicto entre los derechos fundamentales Amalio Fernández, Montevideo, 2007, pág. 93).- 21- Actualmente en razón de la orientación que los derechos fundamentales tienen hacia la protección del individuo (Schutz des Einzelwesen), debe partirse de la base de que los derechos fundamentales representan derechos subjetivos (subjektive Recht), extremo que determina su efectiva obtención (Durchsetzbarkeit) a través del mandamiento de optimización (Optimierungsgebots) (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien 2º Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2007, págs. 299 y 300).- 22- Desde otra perspectiva, se sostiene que la obligación positiva del Estado de prestar asistencia médica en base al principio de Solidaridad Social, más que un derecho subjetivo del ciudadano hay un deber objetivo del Estado de organizar los servicios públicos para su cumplimiento (DUGUIT, Léon Traité de droit constitutionnel. Tome 3 2e éd La théorie générale de l´état Fontemoing, Paris, 1923, § 95 págs. 630 y 632).- 23- En lo que ahora nos interesa, el magistral jurista alemán NIPPERDEY dio el paso inicial al considerar que los derechos fundamentales deben ser aplicados directamente. No se necesita intermediario, ni ley que los reconozca dado que se trata de un derecho de protección personal (Persönlichkeitsrechts). Para el ilustre profesor de la Universidad de Köln, la eficacia directa de los derechos fundamentales (unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte) se impone en la medida que se trata de derechos inviolables (unantasbar) que hacen a la dignidad (Würde) del hombre (NIPPERDEY, Hans Carl Die Würde des Menschen págs. 11, 17, 28 y 40 en Neuman-Nipperdey-Scheuner Die Grunderechte. Handbuch der theorie und praxis der Grundrechte II Band 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berlin, 1968).- 24- De la mano con lo anterior se comprende el carácter obligatorio y directamente aplicable debido a la naturaleza jurídica sobre-positiva (naturrechliche überpositive), es decir su consagración con un rango supra- legal de los derechos fundamentales que determina la sumisión incondicionada de los poderes públicos a los efectos jurídicos de ellos derivan y muy particularmente a su contenido esencial (Wesensgehalt) (GEIGER, Willi Grundrechte und Rechsprechung Pustet, München, 1959, págs. 22 y 24). En doctrina LEISNER ha sido el principal defensor de la eficacia directa de los derechos fundamentales frente al Estado y particulares dado que se trata de normas fundamentales (Fundamentalnormen) cuya determinación del contenido (Inhaltsbestimmung) por parte del juez, tiende a proteger la dignidad del hombre (Menschenwürde) que resulta inalienable (Unveräußerlichkeit) e inviolable (Unverlezlichkeit) (LEISNER, Walter Grundrechte und Privatrecht, C.H. Beck, München, 1960, págs. 139, 140 y 285 y ss).- 25- Más aún, de estas consideraciones se intuye que los derechos fundamentales cumplen una función de protección (Schutzfunktion), catalogándose originalmente como derechos de defensa (Abwehrrecthe) al invocar la intervención del poder público en caso de su afectación cualquiera fuere su causa (EGLI, Patricia Drittwirkung von Grundrechten, Schulthess, Zürich, 2002, págs. 283 y ss, tambien vid SUELMANN, Heinz-Gerd Die Horinzontalwirkung des Arts. 3 II GG Nomos, Baden-Baden, 1994, págs. 62 y ss).- 26- En los obrados hay una clara vulneración de un derecho constitucional, ésta existe, cuando, estando vinculado por una obligación de obrar o prestación determinada, incumpliéndola impida el libre ejercicio de una libertad o derecho fundamental (CASCAJO CASTRO Jorge L.; VICENTE GIMENO Sendra El recurso de amparo 2ª edición Tecnos, Madrid, 1988, pág. 145). El “Formulario Terapéutico” que determinaba la no inclusión de la asociación de medicamentos para el caso del actor, siendo que es de alto precio, es del todo arbitrario e ilegítimo. No se comprende claramente cuál es la razón para limitar esa prestación, cuando como se relató, es el tratamiento más efectivo y su única alternativa.- 27- La parte demandada, desconoce que el costo que pueda insumir el tratamiento carece de relevancia por sobre el derecho fundamental a la vida y salud que también fue reseñada en reciente jurisprudencia (Sent. 37/2015 del 2/03/2015 y Sent. No. 88/17 del 19/07/17, ambas del TAC 7º Turno que pueden consultarse en Base de Jurisprudencia Nacional).- 28- Aquí cobra relevancia el hecho que la protección efectiva del derecho a la vida o a la salud de las personas no puede depender, en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de su enfermedad o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la vida y a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos (VAN ROMPAEY, Leslie Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización págs. 149 y 150 en Revista Judicatura Tomo 52).- 29- Con estas observaciones se quiere anotar el hecho que el derecho a la vida y salud, es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución, y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. En definitiva, la vinculación de la dignidad humana y los derechos fundamentales es indisputable, siendo factores imprescindibles para la legitimación y la consolidación de la democracia en el Estado Constitucional a través del goce y ejercicio efectivo esos los derechos fundamentales (BAZÁN, Víctor Derecho a la salud y justicia constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2013, pág. 99, 194 y 211).- 30- Cuando acaba de exponerse permite comprender que si bien los derechos fundamentales en su sentido material a pesar de ser derechos subjetivos principales, pueden ser limitados, no obstante no se restringen eficazmente cuando no se respeta el principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) en sentido amplio, en su variante de la interdicción del exceso (Übermäßverbots). La estructura del derecho fundamental impone un ámbito de protección que exige que la intensidad o gravedad de la intervención no sea considerable (gerinsgte Beeinträctingungsintensität), sino en lo mínimo posible (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien cit…págs. 182 y 189 y ss).- 31- Aborda con profundidad el tema ALEXY cuando enseña que las restricciones que son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental (ALEXY, Robert Teoría de los derechos fundamentales 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 288). No pareciere ser acorde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación una restricción absoluta del medicamento, cuando la literatura médica lo recomienda con firmeza como informo laprofesional tratante y surge de las publicaciones de fojas 84 a 90.- 32- Siendo así, se percibe con claridad que aceptar sin objeciones la postura de la demandada, atenta indefectiblemente con el contenido esencial del derecho fundamental a la salud al contrariar la regla de la proporcionalidad en su aplicación al superarse el límite de razonabilidad. Claramente se vulnera un derecho fundamental dado que menoscaba el mínimo vital necesario para alcanzar una existencia digna (Vid con amplitud sobre estas consideraciones LEISNER, Walter Existenzsicherung im Öffentlichen Recht J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2007, págs. 53, 200 y ss). Qué existencia digna puede tener un paciente al que se le informa que no se le financiará un medicamento que le puede prolongar la calidad de vida.- 33- Dicho lo anterior, debe puntualizarse que el juez del amparo debe cuidarse del riesgo de invadir esferas del quehacer de otros Poderes vulnerando, el principio de separación (BRITO, Mariano R. Acción de amparo cit..pág. 103). Ello podría llevar al fatídico “gobierno de los jueces”. Creo que la causa petendi no hay atisbo de ello, en la medida que la ilegitimidad es manifiesta. Además, tratándose de derechos fundamentales, la única limitación que existe estriba en asegurar la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. En definitiva no debe olvidarse que la persona humana es el ápice de la jerarquía de los valores constituciones (PERLINGIERI, Pietro Il diritto civile nella legalità costituzionale, Esi, Napoli, 1991, pág. 171). En este escenario, el tribunal, en su función de «guardián de los derechos fundamentales» (Hüters der Grundrechte), por medio del derecho de defensa (Abwehrrecht) protege a los ciudadanos, al resguardar el status positivus socialis (STERN, Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Band III/1 C.H. Beck, München, 1988, § 73 IV-3 pág. 1296).- 34- Tal y como se ha venido defendiendo, el derecho positivo es injusto, por no dar recepción al valor justicia, resultando inválido. El derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni promueve los derechos fundamentales, a pesar de estar vigente, carece de validez (BIDART CAMPOS, Germán Teoría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1989, pág. 127). El horizonte normativo no puede desconocer la eficacia supra-legal -Constitución no escrita- del contenido de los derechos fundamentales. Como enseña DA SILVA, la eficacia abrogatoria del derecho fundamental no es muy discutible (DA SILVA, Jorge Alfonso Aplicabilidad de las normas constitucionales UNAM, México, 2003, págs. 106 y ss).- 35- Aquí cobra relevancia el hecho que la “justiciabilidad” (Justiziabilität), es decir, la materialidad concreta (materielle Konkretheit), o lo que es lo mismo, la efectividad (Effektivität) de los derechos sociales (sozialen Grundrechte), es relativa, porque también depende de factores económicos (wirtschaftliche Faktoren), en concreto, que haya un necesitado (bedürftig) (BENZ, Christian E. Die Kodifikation der Sozialrechte, Schulthess, Zürich, 1973, págs. 185 y 188), lo que es más que evidente, conforme la documentación de fojas 92 a 95 en comparación con costo elevado de la medicación de fojas 118 y 122.- 36- Es verdad que más allá de lo anterior, la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales no puede ser ilimitada. No hay nada nuevo bajo el sol, puesto que en el derecho alemán, los derechos fundamentales se limitan a través de «la reserva de lo posible» (Vorbehalt des Möglichen).- 37- Su origen puede rastrearse en la creación pretoriana del Tribunal Constitucional Federal Alemán (BvL 32/70 y 25/71, especialmente BVerfGE 33, 303 en Neue Juristische Wochenschrift 1972, 1561, en español puede consultarse SCHWABE, Jürgen Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Ediciones Jurídicas Ibáñez, Bogotá, 2003, págs. 262 y ss. Online puede consultarse http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv033303.html) que actualmente predomina sin mayores detractores.- 38- En efecto, los ciudadanos se encuentran restringidos a la reserva de lo posible, en el sentido de lo que el particular puede exigir en forma razonable a la sociedad. En atención a ello, la dimensión del deber de protección del derecho fundamental (Schutzpflichtendimension der Grundrechte) se vulnera generalmente a través de la prohibición de insuficiencia (Untermaßverbot) (VOSGERAU, Ulrich Zur Kollision von Grundrechtsfunktionen: Ein zentrales Problem der Grundrechtsdogmatik pág. 352 en Archiv des öffentlichen Rechts Vol. 133, No. 3/2008).- 39- Recientemente he tenido la oportunidad de sostener que la reserva de la posible no se trata de un embate neoliberal contra la exigibilidad de los derechos fundamentales, sino que implica la convergencia con un criterio de razonabilidad, que no vulnera la actual redemocratización de este tipo de derechos (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La «reserva de lo posible» como restricción a la efectividad de los derechos sociales págs. 937 y ss en ADCU Tomo LI).- 40- En línea de lo anotado, la sociedad no puede exigir lo imposible al Estado, de modo que la prestación exigida debe ser razonable y respetar los intereses colectivos. No se puede negar que la escasez de recursos se presenta como un obstáculo para la realización de todos los derechos sociales de las personas. La reserva de lo posible dialoga con el modelo de Estado democrático, y vale como fundamento para la no concretización de algunos derechos sociales, teniendo en vista que todos los derechos fundamentales, no configuran derechos absolutos (KELBERT, Fabiana Okchstein Reserva do possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro, Livraria do advogado, Porto Alegre, 2011, págs. 18 y 19).- 41- Particularmente en lo que más nos importa, los principios de proporcionalidad y de razonabilidad deben siempre servir de criterio para la decisión judicial. En ese sentido, se puede decir que no se muestra razonable compelir al Estado a proveer o costear medicamentos y tratamientos experimentales, así como aquéllos no aprobados por las autoridades sanitarias competentes (SARLET, Wolfgang FIGUEIREDOR, Mariana Filchtiner Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações pág. 44 en AA.VV Direitos Fundamentais orçamento e “reserva do possível” 2ª edição, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010).- 42- Parece sensato contemplar, que otorgar un medicamento efectivo, para la patología del reclamante no conlleva al temido gobierno de los jueces, por el innegable control jurisdiccional de una política pública, sino hacer uso de la cláusula de razonabilidad para la efectividad de los derechos fundamentales.- 43- No se ha aportado razón científica alguna para no otorgar el medicamento para el cáncer renal a células claras cuando su presencia, a largo plazo puede condenar a muerte al amparista, lo que exige que habiendo un medicamento indicado por el médico tratante, debe el Estado otorgarlo, dándole la chance a la amparista de ver mejorada su salud. Basta una sobrevida libre de progresión para la exigibilidad del derecho subjetivo a la salud.- 44- Razones financieras, no pueden llevar a instalar por vía oblicua y a través de la inercia, una pena capital a una ciudadana de la República. Admitir lo contrario, sería tolerar lo intolerable. Sin perjuicio de ello, la sustentabilidad del sistema no se ve comprometida, conforme informe financiero de público conocimiento.- 45- Por vía consecuencial, se condenará a ambos co-demandados a financiar el tratamiento con el medicamento requerido. En definitiva, el Fondo Nacional de Recursos, integra al Estado “en sentido amplio” y es la institución específica encargada de cubrir los medicamentos y prestaciones de alto precio. El principio de especialidad, no puede imponerse por sobre su función específica, máxime cuando su omisión, puede condenar a muerte a una habitante de la República.- 46- En todo caso, no se puede soslayar la fuerte participación pública en integración de la Comisión Honoraria de Administración del FNR según el art. 4 de la Ley 16.343. Además, la Comisión Técnica Asesora que tiene decidida influencia en la incorporación de nuevos fármacos y técnicas, está integrada por representante del FNR conforme art. 10 de la misma ley. Por lo referenciado, el escudo defensivo desplegado, alegando una presunta ajenidad en la materia, no es justificable.- 47- A la sazón, no puede desconocerse el art. 409 de la Ley No. 19.889, en cuanto autoriza a financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el PIAS y en el FTM, extremo que descarta la imposibilidad de financiación. Esto no se ve desvirtuado por la nueva redacción del art. 684 de la Ley 19.924, dado se refiere al mecanismo para recibir donaciones. Por otro aspecto, la inteligencia que se hace a la norma, pretendiendo excluir al FNR, en el supuesto de prestaciones, dado que el tenor literal de la norma refiere a “proyectos”, no es de recibo, dado que debería excluir también a los medicamentos, que se mencionan seguidamente, amén de que la identificación del título de la norma, fija con criterio igualitario, expresamente a las prestaciones y medicamentos.- 48- Asimismo, atenta contra el principio de razonabilidad y coherencia, pretender considerar que el texto legal autoriza a recibir donaciones, para los supuestos de condena judicial de prestaciones o medicamentos fuera del FTM o PIAS. Veámoslo. El art. 684 de la Ley 19.924 preceptúa que “El Fondo Nacional de Recursos podrá recibir donaciones con la exclusiva finalidad de financiar proyectos para prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) a su cargo”. Antes que nada, hay que valorar que el examen hermenéutico del texto legal, permite concluir que es de aplicación el argumentum pro subjeta materia, esto es una premisa que tiene un alcance generoso en la medida que la proposición jurídica semasiológicamente (de forma gramatical), no ha sido establecida restrictivamente, de manera ratione legis stricta (Al respecto de estas consideraciones vid. KLUG, Ulrich Lógica Jurídica Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, especialmente pág. 198). A lo anterior, hay que agregar, que no puede echarse en saco roto, el restante contenido de la norma que, expresamente señala “que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en los registros de productos y medicamentos del Ministerio de Salud Pública y la habilitación respectiva en caso de prestaciones”. Es sabido, tanto por el Legislador, como por el propio FNR, que gran parte de las condenas judiciales que existen, refieren a medicamentos registrados para otra patología e incluso, por algún tipo de jurisprudencia (que no comparto), medicamentos no registrados en el país. Quiere decir que, de aceptar el razonamiento que limita la norma exclusivamente para solventar condenas judiciales, la norma violentaría su propia etiología, dado que no podría ser utilizada para ese tipo de supuestos. Alejados de la arbitrariedad, hay que regirse por una por una discrecionalidad racional en base a la cláusula general de razonabilidad. Respecto de este punto se ha dicho que el juicio de validez de todo razonamiento jurídico, depende de la razonabilidad, en cuyo caso se percibe a la validez de la conclusión como razonabilidad (VIOLA, Francesco ZACCARIA, Giuseppe Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 359 y 363). La tarea judicial debe efectuarse no sólo en base a los principios programáticos de la ley, sino que siempre se debe estar apoyado en el principio fundamental de la razonabilidad “ragionevolleza” (BIGLIAZZI GERI, Lina L´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1994, págs. 63 y 74 y ss). Ha de recordarse que el método principal de interpretación y aplicación del derecho, es el «logos de lo razonable» como forma de conseguir la congruencia del contenido de la disposición jurídica (RECÁSENS SICHES, Luís Tratado general de filosofía del derecho, 14 edición, Porrúa, México, 1999, págs. 660 y ss), en cuyo caso, de pretender cubrir costos de condenas judiciales, bastaría haberlo dicho lisa y llanamente, mencionando la coligación de la financiación con las sentencia de condena. El operador lógico ad absurdum, lleva a descartar las consecuencias irrazonables del razonamiento (TARELLO, Giovanni L´interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, pág. 369), que limita a norma a la existencia de una condena judicial, exigiendo además, que la presunta sentencia, emita una condena sobre un medicamento o prestación registrada, dejando de lado, las múltiples situaciones, en que los medicamentos y prestaciones no resultan registrados por los laboratorios.- 49- Sin entrar en detalles en este punto, no parece acorde al texto de la Ley, emplear un argumento de reducción teleológica (teleologische Reduktion), restringiendo su alcance, en cuanto al contrario, en su contenido no se ha indicado, ni puede inferirse un límite, sino que el ámbito de aplicación es amplio, extremo que descarta per se el uso de una interpretación restrictiva por conducto de una reducción teleológica, sino que se impone la hermenéutica del principio general de la ponderación (Abwägungsprinzip) (MEYER, Ernst Grundzüge einer systemorientierten Wertungsjurisprudenz, J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1984, pág. 102) por tratarse de la regulación de un derecho fundamental.- 50- Amen de ello, no puede obviarse el art. 4 de la Ley 18.211 que preceptúa que el Sistema Nacional Integrado de Salud tiene como primer objetivo, "alcanzar el más alto nivel posible de salud de la población”, siendo que para conseguir esa meta, la entrega de los medicamentos deviene forzosa, dado que se puede evitar la muerte. Por eso, la máxima autoridad sanitaria también tiene responsabilidad en la materia.- 51- Es palpable que hay que reconocer que elegir el Poder Judicial como legitimado para el dispendio de medicamentos puede ocasionar una distorsión incontrolable y afectación del principio de igualdad, ya que está sobradamente estudiado que las decisiones judiciales, difícilmente abarcan a personas que viven en la pobreza, profundizando el abismo social al transferir el Estado recursos que dispensaría a programas institucionalizados, para cumplir los mandatos judiciales, emitidas en su mayoría en beneficio de la clase media (FREITAS, Daniel Castanha de Direito fundamental à saúde medicamntos de alto custo, Fórum, Belo Horizonte, 2018, pág. 81). Ahora bien, el análisis económico del derecho que podría valorarse en ese sentido, no ha sido introducido con plenitud por el MSP y FNR, ni ha indicado cómo se afectaría la sustentabilidad del sistema, ni programas que haya pospuesto, debido a la alta litigiosidad en la materia. La generalización, conjeturas u otras afirmaciones subjetivas, sin respaldo probatorio, no pueden ser contempladas.- 52- Por todo lo dicho, atenta ostensiblemente contra la dignidad humana, la posición asumida por ambos co-demandados. El punto culminante en el desarrollo de los derechos fundamentales, está en considerar a la dignidad humana como una garantía eterna (Ewigkeitsgarantie), como un orden sagrado (heilige Ordnung) (SCHULZ-NIESWANDT, Frank Menschenwürde als heilige Ordnung, Transcript Verlag, Bielefeld, 2017, págs. 57 y ss; NEUMANN, Volker Menschenwürde und Existenzminimum págs. 431 y 432 en Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1995; BACHOF, Otto Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, de Gruyter, Berlin, 1954, pág. 43).- 53- No es muy acorde con la dignidad humana, negar al justiciable un tratamiento médico más efectivo, cuando su patología está en progresión y podría en caso de una respuesta razonable, mejorar su calidad de vida y sobrevida libre de progresión.- 54- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO: Haciendo lugar a la pretensión, y en su mérito condenando al FONDO NACIONAL DE RECURSOS y MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a proporcionar al actor JAA la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento de con los medicamentos PEMBROLIZUMAB y AXITINIB, conforme las indicaciones del médico tratante, dentro en un plazo no mayor a las 48 horas, iniciando los trámites administrativos correspondientes, bajo apercibimiento legal, otorgándose un plazo judicial de 72 horas para completar la tributación faltante.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.