Sentencia Definitiva N° 83/2026

Sentencia No. 83/2026 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor: Patricia Hernández Ministros Firmantes: Rosario Sapelli, Pablo Benítez y Patricia Hernández.- Montevideo, 12 de marzo de 2026.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro – AMPARO – IUE 2-93914/2025” venidos a conocimiento de este Tribunal tramitados en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva nro. 110 del 22/X/2025 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. Federico Rubén Tobía Silveira.- RESULTANDO: 1)Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la juez a quo por ajustarse a las resultancias de autos.- 2) Que por la sentencia definitiva apelada se amparó parcialmente la demanda y, en su mérito, se desestimó la demanda interpuesta contra el Ministerio de Salud Pública (MSP) y se condenó al Fondo Nacional de Recursos (FNR) a suministrar a la parte actora el medicamento Bevacizumab en el plazo de veinticuatro horas según indicación de médico tratante, con co-pago mensual a cargo de la parte actora del 20% del precio del medicamento.- 3) Que a fs. 105 y 106 compareció el FNR e interpuso recurso de apelación y formuló como agravio la condena impuesta.- Fundamentó el mismo en: (a) el medicamento Bevacizumab está incluido a su cargo pero no para la patología de la parte actora; (b) en el año 2012 sólo fue incluido para el tratamiento de cáncer de colon metastásico, por lo que el FNR no puede prestar cobertura financiera a la parte actora; y (b) debió ampararse la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta y consecuente ausencia de ilegitimidad manifiesta en su conducta con la negativa a su cobertura.- En definitiva, solicitó que revoque la apelada, se ampare la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta y se desestime la demanda a su respecto.- 3) Que de fs. 109 a fs. 112 compareció la parte actora e interpuso recurso de apelación con formulación de agravio eventual para el caso de revocatoria de la condena impuesta al FNR.- Esgrimió como tal, la desestimación de la demanda respecto del co-demandado MSP, el que fundamentó en: (a) el MSP es el primer destinatario del mandato constitucional previsto en el artículo 44 de la Constitución; (b) ninguno de los co-demandados suministró el medicamento por lo que la inclusión del fármaco no legitima su actuar; y (c) bastaría la inclusión del medicamento en el FTM para librar de responsabilidad al MSP sin importar la vulneración de derechos fundamentales.- Solicitó la condena solidaria de ambos co-demandados.- 4) Que por providencia nro. 3424 del 27/X/2025 se confirió traslado de los recursos interpuestos por el plazo legal.- 5) Que de fs. 118 a fs. 129 compareció la parte actora a fin de evacuar el traslado conferido e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley 18.335 y artículos 51 literal B) y artículo 45 inciso final de la Ley 18.211.- 6) Que por providencia nro. 3553 del 5/XI/2025 se ordenó la elevación de estos autos para ante la Suprema Corte de Justicia.- 7) Que por sentencia nro. 1300 del 11/XII/2025 de la Suprema Corte de Justicia fueron declarados inconstitucionales los artículos 7 inciso 2º de la Ley 18.335 y 45 inciso final de la Ley 18.211.- 8) Que por providencia nro. 562 del 5/III/2026 fueron franquearon los recursos de apelación interpuestos para ante esta Sede.- 9) Que recibidos estos autos el 6/III/2026 y efectuado el estudio y acuerdo en el mismo día; se resolvió el dictado de la presente.- CONSIDERANDO: I-Que la Sala, con el voto coincidente de sus miembros, habrá de revocar parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia nro. 110 del 22/X/2025, en virtud de los fundamentos que se exponen a continuación.- II- Apelación del Fondo Nacional de Recursos y apelación eventual de la parte actora.- Agravios: Desestimación y amparo de las excepciones de falta de legitimación causal pasiva interpuestas.- 2.1- Que a fs. 105 y 106 y de fs. 109 a fs. 112 comparecieron el co-demandado FNR y la parte actora, respectivamente, e interpusieron recurso de apelación.- El FNR invocó como agravio la desestimación de la excepción de falta de legitimación causal pasiva y la condena impuesta a suministrar el medicamento registrado de alto costo Bevacizumab (“Avastin”).- Lo fundamentó en: (a) el medicamento Bevacizumab por Ordenanza del MSP fue puesto a cargo del FNR a propósito de la enfermedad cáncer de colon metastásico; (b) la parte actora no padece la misma; y (c) por ello no está obligado a prestar cobertura financiera.- La parte demandada formuló como agravio eventual para el caso de la revocatoria de la condena impuesta al FNR.- Se agravió por el amparo de la excepción de falta de legitimación causal pasiva del MSP, en el entendido de que éste es el destinatario principal del artículo 44 de la Constitución y no puede verse liberado de su responsabilidad en casos de vulneración de derechos fundamentales como supone la negativa de la cobertura solicitada.- 2.2- Que se habrán de amparar los agravios formulados, por lo que se dirá.- 2.3- Que la acción de amparo es aquella deducida a fin de obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de autoridades estatales o paraestatales o por particulares; asegurando su pronto restablecimiento en ausencia de otros medios legales aptos para subsanar la situación (cfe. Bidart Campos en “Régimen Legal y Jurisdiccional del Amparo”, 1968; LJU: casos 12.673, 13.194; Simón, Luis en “Formas Diferenciadas de Tutela en el Proceso Civil Uruguayo” en “Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart”, FCU, 1999, págs. 571-578).- La acción de amparo ha sido calificada por Sagüés como un instituto de carácter excepcional y residual, reservado a las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales de defensa, peligra la protección de derechos fundamentales (en “Acción de Amparo”, pág. 166).- La procedencia de la acción de amparo está preceptivamente supeditada a la verificación de determinados presupuestos de admisibilidad de carácter subjetivo y objetivo, los cuales habrán de configurarse en una relación de complementariedad, debiendo ocurrir en su totalidad con tal modalidad a propósito del hecho, acto u omisión denunciada por el interesado como susceptible de la mentada protección (cfe. RUDP, Año 2005, nro. 1, caso 650).- En este sentido, de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 16.011 resultan los presupuestos objetivos del amparo, que son los siguientes: (a) acto, hecho u omisión actual, presente, real y efectivo que provoque; (b) lesión, restricción, alteración o amenaza actual o inminente, inevitable e irreparable al titular de (c) un derecho o libertad esencial de rango constitucional o legal, con (d) ilegitimidad manifiesta; (e) provocando o amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable; (f) inexistencia de otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado; y (g) que la demanda haya sido interpuesta dentro del plazo de caducidad de treinta días contados a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión (cfe. LJU, caso 15.708; Viera, Luis en “Ley de Amparo”, edit. Idea, 2ª edición, 1993, págs. 11-22).- Por su parte, los presupuestos subjetivos aludidos en el artículo 1 de la Ley 16.011 están referidos a las partes, detentando legitimación causal activa cualquier persona física o jurídica, pública o privada, titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, y detentando legitimación causal pasiva las autoridades estatales, paraestatales o los particulares.- 2.4- Que aplicados estos conceptos a la hipótesis del sub-lite emerge que la acción de amparo deducida por la Sra. AA, de 57 años de edad, contra el co-demandado MSP cumple con los requisitos exigidos por tanto éste detenta de legitimación causal pasiva en la litis y, ergo, desplegó conducta real y efectiva causante de lesión, restricción o amenaza actual e inminente del derecho fundamental a la salud de la pretensor con ilegitimidad manifiesta.- No acontece lo mismo respecto del restante co-demandado FNR.- 2.5- Que la parte actora fundamentó la acción de amparo que instauró el 9/X/2025 en la lesión del derecho fundamental a la vida y a la salud a través de actos y omisiones manifiestamente ilegítimos tanto por parte del Ministerio de Salud Pública (MSP) como del FNR consistentes en la negativa a suministrarle o prestarle asistencia financiera para la cobertura del medicamento de alto costo registrado ante el MSP Bevacizumab (“Avastin”) prescripto por su médico oncóloga tratante en Medicina Personalizada (MP), Dr. Diego Touyá, para combatir la enfermedad que le fuera diagnosticada en julio del año 2025, como opción terapéutica de su enfermedad junto con Carboplatino y Paclitaxelt.- Se trata de paciente que padece de cáncer de ovario seroso de alto grado estadio III localizado a su inicio, pero que en el post-operatorio se constató metástasis (cavidad peritoneal y pulmonar).- La parte demandada, integrada por el FNR y el MSP, admitió los hechos tales como: la enfermedad que padece la Sra. AA, el tratamiento de que es susceptible y la evidencia científica del medicamento impetrado, incluso registrado ante el MSP para combatir la enfermedad.- Asimismo, tanto la enfermedad que padece la parte actora así como la evidencia científica del medicamento de alto precio solicitado fueron respaldados con el informe del médico oncólogo tratante agregado a fs. 1 y 2, historia clínica agregada y por la prueba pericial constituida por dictamen de la perito oncóloga médica y Asistente del Servicio de Oncología y del Departamento Básico de Medicina, Dra. Dahiana Amarillo cuyo dictamen luce a fs. 47 y 48.- Según éste, la indicación de la combinación de medicamentos es correcta y ajustada a los consensos internacionales para el tratamiento de la enfermedad, siendo que otorga un beneficio significativo en sobrevida libre de progresión y un aumento de tasa de respuesta, con toxicidad manejable.- 2.6- Que sabido es que por Decreto nro. 265/2006, con la finalidad de otorgar certeza a los usuarios del Sistema Nacional Integrado de Salud, fue aprobado el FTM como “lista positiva de medicamentos de alto valor terapéutico, destinados a resolver el tratamiento farmacológico de los problemas sanitarios relevantes de acuerdo al perfil socio-epidemiológico nacional” (Considerando III), como “el conjunto de prestaciones de cobertura farmacológica, reuniendo los medicamentos necesarios para atender las indicaciones terapéuticas de los pacientes de instituciones y servicios de salud comprendidos en el ámbito de aplicación definitivo por el artículo 3” (artículo 7 de la Ley 18.211).- El mismo se integra por cuatro anexos.- En el Anexo III figuran, precisamente, los medicamentos que deben ser prestados por el FNR y por la Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes, según protocolos, guías y reglamentaciones que indique el mismo FNR (artículo 4 Decreto nro. 265/2006).- A su vez, su incorporación habrá de estar sujeta a las previsiones del ámbito del artículo 462 de la Ley 19.355 (DO del 30/XII/2015).- La jurisprudencia mayoritaria es concordante – en atención a esta regulación – que no estando incluido el medicamento en el FTM o el tratamiento solicitado a cargo del FNR, no corresponde su cobertura financiera por el FNR.- Esto, en el entendido de que al no estar el medicamento (y/o tratamiento) incluido en el FTM, el FNR no lo puede suministrar porque violaría el marco normativo que preceptúa determinados procedimientos científicos necesarios y económicos para la incorporación del medicamento, aún cuando en éstos tenga participación el propio FNR.- Partiendo de la premisa de que éste se trata de una persona jurídica no asistencial sino financiadora, se concluye que esa cobertura financiera sólo está habilitada a suministrarla a propósito de medicamentos y/o tratamientos incorporados conforme aquellas reglas al FTM o previstos normativamente bajo su égida (cfe. TAC 6º Turno, Sentencia nro. SEF 0006-000173/2013, Sentencia nro. SEF 0006-000152/2013; TAC 1º Turno, Sentencia nro. 58/2012; TAC 3º Turno, Sentencia nro. 0007-000149/2013; TAC 4º Turno, Sentencia nro. SEF 0009-000197/2014; entre otras).- Este Tribunal ha sostenido tal postura en varias sentencias.- El medicamento solicitado, Bevacizumab (“Avastin”) si bien éste había sido incluido por Ordenanza del MSP de fecha 8/I/2009 (agregada a fs. 16 y 17) a cargo del FNR sin exclusión, lo así dispuesto fue modificado por Ordenanza del MSP posterior, de fecha 27/IX/2024 en cuanto acotó la obligación de cobertura financiera de este medicamento por parte del FNR a las hipótesis en ella previstas, en las que no consta que encarte la parte actora (cfe. Sentencias de la Sala en autos IUE 2-60055/2024; IUE 2-127763/2024; 2-105024/2025).- El FNR en cuanto persona jurídica pública no estatal, está regida por el principio de especialidad, de forma que no está obliga a prestar financiamiento de medicamentos o tratamientos de alto precio que no hayan sido puestos a su cargo, y esto, es lo que acontece con el medicamento en cuestión.- Por consiguiente, corresponde amparar el agravio invocado por el co-demandado FNR y revocar la apelada en cuanto a la condena que le impuso.- En su lugar, se impone el amparo de la excepción de falta de legitimación pasiva por aquél interpuesta.- 2.7- Que igual destino se impone respecto del agravio eventual esgrimido por la parte actora.- Esto, precisamente, en cuanto verificada la eventualidad esgrimida – revocatoria de la condena impuesta al FNR -, corresponde examinar legitimación causal pasiva del restante co-demandado MSP.- Pues bien, a propósito de los argumentos del co-demandado MSP referidos en su contestación en el sentido de que no incurrió, con su omisión al suministro del fármaco en cuestión, en ilegitimidad manifiesta en virtud de que no es de su competencia dispensar medicamentos de alto costo a sus habitantes y que ha cumplido con el artículo 44 de la Constitución al haber actualizado el FTM, ha creado un prestador público ASSE, estableció un régimen de financiación solidario; la jurisprudencia mayoritaria a través de diversos pronunciamientos los ha rebatido.- Parte de la consideración de que el derecho a la salud es un derecho fundamental garantizado por el artículo 44 de la Constitución y por normas internacionales con la consabida obligación a la que está sujeto el Estado de conseguir la salud de sus habitantes de acuerdo a dicho ideal y “con este propósito deben realizar aquellos pasos que conduzcan a los más adecuados tratamientos y priorizando los derechos de los particulares”.- Asimismo, como también se señaló por este Tribunal, la obligación de hacer que grava al Estado-MSP reviste un contenido mucho más amplio que el atribuido por el apelante.- Véase que el derecho a la salud es un derecho fundamental garantizado por la Constitución y por normas internacionales como el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), consagran el derecho de toda persona a la salud, “… entendida ésta como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.- Agrega que con el fin de hacerlo efectivo, las partes se comprometen a reconocer la salud como un “bien público” y particularmente, adoptar medidas concretas que promueven la atención integral de toda su extensión.- …” (Blengio Valdés, Mariana en “Principio de Progresividad en relación al derecho a la salud y sus consideraciones desde la ética y el derecho” en Revista de Derecho Público, Año 27, nro. 54, diciembre 2018, págs. 124-125).- Entonces, partiendo de las premisas consistentes en: la consideración del derecho a la salud como derecho fundamental garantizado constitucionalmente, que vincula la ética y el derecho y que ni siquiera puede ser cuestionado, la enfermedad de la parte actora admitida y probada con la prueba documental, testimonial, pericial ut-supra relacionada; la no cuestionada eficacia del medicamento solicitado para combatir dicha enfermedad incluso registrado y su alto precio ($ 61.506,26 más impuestos en su presentación 400 mg y $ 16.691,25 más impuestos en presentación de 100 mg según respuesta a oficio no.803 del 9/X/2025 librado a Laboratorio Roche, a fs. 40); se concluye que la negativa del MSP por sí sola constituye manifiesta ilegitimidad por afectación a un derecho constitucional.- La sentencia nro. 1300 del 11/XII/2025 de la Suprema Corte de Justicia (fs. 133 y 134) abona esta postura.- 2.8- Que se apunta que no habiendo sido objeto de agravio, corresponde mantener la modalidad de co-pago impuesta por la hostigada.- IV- Condenas Causídicas.- Que de conformidad con los artículos 56 y 261 del Código General del Proceso y artículo 688 del Código Civil, la conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales.- Por los fundamentos antes expuestos y de conformidad con los artículos 7, 8, 12, 18, 72 de la Constitución; Ley 16.011; artículo 688 del Código Civil; artículos 137 a 142, 261 del Código General del Proceso; y disposiciones concordantes y complementarias; el Tribunal FALLA: Revócase parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia nro. 110 del 22/X/2025; en cuanto: (a) desestimó la demanda contra el Ministerio de Salud Pública (MSP) y, en su mérito, condénase a éste a suministrar a la Sra. AA el medicamento Bevacizumab en el plazo de 24 horas, asumiendo la parte actora un co-pago mensual equivalente al 20% del precio del fármaco; y (b) condenó al Fondo Nacional de Recursos (FNR) a suministrar a la parte actora el medicamento en cuestión y, en su lugar, amparáse la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta.- Las costas y costos por el orden causado.- Notifíquese en el domicilio electrónico.- Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen con las formalidades de estilo.- Patricia Hernández Ministra Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro