Sentencia Definitiva N° 142/2023

Sentencia No 142/2023 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministras firmantes: Dras. Marta Gómez Haedo Alonso, Martha Alves de Simas, Mónica Bórtoli Porro Montevideo, 14 de junio de 2023. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ A.A. C/ MSP y otro. Amparo”. I.U.E 2-19426/202 3, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública y por la parte actora contra la sentencia definitiva No 24/2023 dictada el 24/3/2023 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13° Turno, Dr. Gustavo Nicastro Seoane. RESULTANDO: I) Por el referido pronunciamiento se resolvió: a) acoger la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR, desestimándose el accionamiento en su contra; b) condenar al MSP a proporcionar al actor los medicamentos denominados PEMBROLIZUMAB y PEMETREXED, en las dosis y durante el tiempo que prescriban sus médicos tratantes, dentro del plazo máximo de 24 horas continuas a partir de la notificación del fallo dictado, bajo apercibimiento de imponerle las conminaciones pecuniarias correspondientes. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 284 y ss.). II) Contra dicha decisión el MSP interpuso recurso de apelación (fs. 301 y ss.), invocando como agravios: a) La atacada condenó al MSP a suministrar al actor los medicamentos requeridos, cuando la Cartera Ministerial cumplió con los cometidos a su cargo. No se actuó con ilegitimidad manifiesta y, por tanto, se debió haber rechazado el accionamiento incoado. b) Se desconoció lo edictado por el art. 44 de la Constitución. c) Habiéndose cumplido los cometidos asignados por el constituyente y garantizado el derecho a la salud, no puede concluirse que haya existido ilegitimidad manifiesta, como lo hizo la impugnada. d) La prestación peticionada no se encuentra incorporada en el FTM para la patología del reclamante. Por tanto, no debió imputarse ilegalidad alguna al Estado. En efecto, el art. 7 inciso 2 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos”. A idéntica solución se arriba en función de lo dispuesto en los artículos 6, 45 y 46 de la Ley 18.211. El MSP tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad, careciendo de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos. Mucho menos, para hacerlo en beneficio de un sujeto en particular (como se dispuso en la presente causa), en la medida que en el ámbito estatal, el régimen asistencial ha sido encomendado directamente a ASSE. La Cartera Ministerial no cuenta con atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población, encontrándose sometido al principio de especialidad. Vulneraría la norma si se procediera conforme lo dispone el fallo impugnado, pues excedería el alcance de los poderes que le fueron conferidos legalmente. Todo lo anterior, es sin perjuicio de que los prestadores integrales de salud, en el marco del relacionamiento contractual que les une con sus usuarios, no tienen impedimentos normativos para adquirir el fármaco que sus profesionales prescriben, conforme dispone el art 10 del Decreto 265/006, solución más adecuada además en la medida en que es el propio prestador quien debe de hacerse responsable de sus propias actuaciones técnicas frente a sus afiliados. e) Se omitió considerar que siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el mundo) amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad, principio rector del SNIS, como declara expresamente el art. 3 literal l de la Ley 18.211 y se reafirma en diversos pasajes de la norma legislativa citada (arts. 4 literal e y 7, etc.). f) El incremento sostenido de reclamos judiciales a través de la vía del amparo, evidencia una posible violación al principio de separación de poderes, en la medida que dicho cúmulo de acciones tiene un impacto sensible sobre las previsiones anuales correspondientes al SNIS. g) La condena genera un régimen más beneficioso para el actor, en relación al resto de los usuarios, cuya situación se rige por el marco legal del SNIS. El Estado no ha incurrido en omisión alguna, ya que garantiza un catálogo de prestaciones médicas, definido en base a criterios técnicos y a los principios previstos en la Ley 18.211. Se actualiza el FTM con asiduidad, por parte del Poder Ejecutivo-MSP. El proceso de actualización no es caprichoso ni arbitrario, sino fundado en las pautas técnicas previstas en la normativa. Solicita que se revoque la impugnada y se desestime la demanda. III) A fs. 308 y ss. la actora interpuso recurso de apelación, expresando como agravios: Si bien podría entenderse que en cuanto existe condena respecto a la pretensión deducida no habría agravio para su parte, al tratarse de dos demandados, se da lo que la doctrina ha llamado “agravio eventual”. En tal sentido le agravia que el decisor haya desestimado la demanda contra el FNR, cuando dicha institución fue creada con carácter de persona pública no estatal y es la que brinda cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos de alto costo para toda la población residente en el país y usuaria del SNIS. Es claro e indiscutible que el FNR integra el conglomerado de instituciones creadas por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo. La Comisión Honoraria Administradora del FNR es la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución, éste es su cometido. No se comparte el carácter restrictivo que se utilizara en la impugnada para determinar cuáles son las competencias del FNR, encuadrando su actuación únicamente como financiador de medicamentos incluidos en el FTM para las patologías que el mismo prevé. Se intenta cumplir con lo mandatado por la Constitución Nacional en su art. 44 inciso 1, ya que el FNR, como resorte del SNIS es quien debe de cumplir con dichos preceptos constitucionales y legales. No puede desconocerse por el FNR la evidencia científica y la necesidad clínica del medicamento que se requiere, lo que no significa el reconvertir al organismo en un dispensador ilimitado, sino que frente a la solicitud tuvo la facultad de analizar lo requerido con criterios médicos y no lo hizo. Es manifiestamente ilegítimo y lesivo de derechos fundamentales protegidos constitucionalmente el consolidar en el tiempo una posición que los restrinja. Esta situación causada por una omisión de carácter meramente burocrático se transforma en una inequidad contraria a las normas de mayor jerarquía que imponen tutelar la salud de los habitantes por medio de una tempestiva y eficaz puesta a disposición de los pacientes los medios necesarios para el mejoramiento de la calidad de vida de éstos. IV) A fs. 317 y ss., la actora evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria de la impugnada, en cuanto se condena al MSP e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley 18.335, 51 literal b y el inciso final del 45 de la Ley 18.211, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Constitución, la que fue resuelta por la Suprema Corte de Justicia por Sentencia Nº 400 del 4/5/2023 (fs. 337 y ss). Sustanciados los recursos de apelación, por providencia Nº 1425/2023 del 7/6/2023, se franqueó la alzada con las formalidades de estilo (fs. 346). Recibidos los autos con fecha 8 de junio de 2023 (fs. 351 vto.), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo. CONSIDERANDO: I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, sin especiales sanciones causídicas. II) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por los impugnantes, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento. III) El caso de autos: A) En el caso compareció el actor, de 75 años de edad, promoviendo acción de amparo contra el M.S.P. y el F.N.R. (fs. 205 y ss.). Indicó que es portador de CÁNCER DE PULMÓN, tal como emerge del informe médico realizado por la Dra. Amarillo, quien le asiste en la Mutualista Médica Uruguaya. En febrero de 2013 se le realizó resección pulmonar atípica de nódulo pulmonar izquierdo. La anatomía patológica fue compatible con ADENOCARCINOMA DE PULMÓN TUBULAR MODERADAMENTE DIFERENCIADO. Se mantuvo en controles. En octubre de 2022 se resecó lesión ganglionar cervical secundaria. Se estudió EGFR, ROS1 y ALK que fueron negativos y el PDL1 fue de 25 %. Se decidió indicarle RADIOTERAPIA. Actualmente, se constató progresión de la enfermedad. Ante ese escenario se planteó realizar QUIMIOTERAPIA (CARBOPLATINO + PEMETREXED), más PEMBROLIZUMAB. Ante la falta de cobertura por el FNR de los fármacos PEMBROLIZUMAB y PEMETREXED presentó petición administrativa ante dicha institución y el MSP. PEMBROLIZUMAB está aprobado para su patología, por la FDA y EMA. A su vez, dicho fármaco se encuentra incluido en las Pautas de Oncología Médica de la Facultad de Medicina, para el tratamiento de cáncer de pulmón. Este fármaco ha sido registrado en nuestro país por el MSP con el número 45052 a favor del laboratorio Cibeles. La eficacia de este medicamento en combinación PEMETREXED y quimioterapia basada en platino se investigó en el ensayo KEYNOTE-189. La utilización de los medicamentos, pese a estar indicada en casos específicos, se encuentra obstaculizada por una razón de índole económica: su alto costo. El fármaco PEMBROLIZUMAB es fabricado por el laboratorio Merck Sharp and Dohme, representado en Uruguay por el laboratorio CIBELES. El precio unitario de Keytruda asciende a $ 152.656, lo que corresponde a una dosis de 100 mg. El medicamento PEMETREXED es comercializado por el laboratorio LIBRA y tiene un costo de $ 7.856. Es jubilado por BPS y percibe mensualmente la suma de $ 11.777. Vive con su esposa (la que también es jubilada por el BPS y percibe por dicho concepto el monto de $ 20.081). Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costear el medicamento en forma privada. No detenta bienes ni ahorros de los que eventualmente desprenderse para hacer frente al tratamiento que necesita. Se está frente a un sistema solidario en donde todos los ciudadanos aportamos para cubrir los medicamentos y procedimientos que algunos van a necesitar. El sistema debería cubrir el fármaco (disponible y registrado ante el MSP) requerido por el actor, el que ha cumplido con sus aportes al sistema así como todos los amparados al mismo. En caso contrario se estaría violando el principio de igualdad constitucionalmente consagrado y reiterado en el art. 2 de la Ley N°18.335. Tanto el MSP como el FNR que mantiene autonomía administrativa a efectos de lo dispuesto en la Ley N°16.343, están legitimados pasivamente en el presente accionamiento por formar parte del sistema de salud y ser los encargados de determinar qué medicamentos se financiarán bajo la órbita del FNR. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del art. 44 de la Constitución y en una interpretación del mismo que se compadezca con el principio Pro Homine, el Estado no puede desconocer la norma superior, donde no es posible legislar limitando lo allí consagrado. En caso de que así fuera, como ocurre en la situación de obrados, corresponde el declarar su inaplicabilidad al caso concreto. Es la conducta de los codemandados la que ineludiblemente hace que situaciones como la de obrados deban ser judicializadas para obtener un resultado favorable, determinando, por su conducta manifiestamente ilegítima, la utilización de recursos humanos y materiales del Poder Judicial, siendo éste indispensable para evitar la lesión de los derechos fundamentales de los pacientes, quienes muchas veces, y tras los constantes cambios de criterio de la cartera ministerial, encuentran la muerte aguardando una respuesta. El derecho que le asiste se encuentra consagrado al más alto normativo, tanto nacional como internacional, sin posibilidad de restricción alguna y cuyo sujetos pasivos son los demandados, lo que se traduce en la obligación de suministrarle la combinación de los medicamentos pretendidos (PEMBROLIZUMAB y PEMETREXED), atendiendo a su necesidad vital. Se conculca el derecho a la protección de la vida, la salud y la dignidad humana protegidos por los artículos 7, 8, 44 y 72 de la Constitución Nacional y por normas de fuente internacional ratificadas por el Estado. El FNR participa, junto al MSP de la responsabilidad de definir e instrumentar las políticas en materia de salud en los diversos niveles de atención. PEMBROLIZUMAB se encuentra bajo cobertura del FNR para su concreta patología: Cáncer de Pulmón Metastásico, en primera línea, PDL1 igual o mayor a 50 %. Por lo tanto el FNR claramente posee legitimación pasiva en autos, cuando no solo es la institución creada para financiar medicamentos de alto costo, sino que uno de los fármacos reclamados se encuentra bajo su financiación. En cuanto a la ilegitimidad manifiesta en el accionar de los órganos públicos se constata cuando los actos, hechos u omisiones sean contrarios a una regla de derecho o se incurra en una desviación de poder. En el caso concreto, la acción de amparo que se impetra es el único medio idóneo para evitar la lesión del derecho a la salud y a la vida del actor. Dada la naturaleza de la enfermedad que cursa y del hecho evidente de que el simple transcurso del tiempo puede resultar un agravamiento sustancial de su condición de salud, los procedimientos ordinarios, ya fueren jurisdiccionales como en vía administrativa, no resultan idóneos para obtener el resultado pretendido. B) La parte codemandada MSP contestó la demanda incoada y peticionó el rechazo de la misma (fs. 247 y ss.). C) El codemandado FNR opuso excepción de falta de legitimación pasiva y contestó la demanda, solicitando su desestimatoria (fs. 271 y ss.). IV) Como ya ha sostenido reiteradamente este Tribunal, en los procesos de amparo hay que examinar las especiales características del caso sometido a consideración, las alegaciones de las partes y las probanzas incorporadas en cada caso en particular y no la consideración genérica de algún medicamento o tratamiento, lo que puede llevar a que el mismo medicamento en algunos casos se otorgue y en otros no, según las especialidades del caso objeto de estudio. V) Legitimación pasiva del M.S.P.: En el específico caso sometido a estudio y dadas sus especiales características, el Tribunal llega a la convicción de que corresponde confirmar la impugnada en cuanto condena al M.S.P. a suministrar el medicamento PEMBROLIZUMAB y PIMETREXED. La acción de amparo, regulada por la Ley Nº 16.011, establece un procedimiento sumarísimo que se otorga a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, contra todo acto, hecho u omisión de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución. Solo procede cuando no existen otros medios jurídicos o administrativos que permitan obtener el mismo resultado perseguido o de existir, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho, tal como dispone el artículo 2º de la norma. Los extremos reseñados se deben dar en una relación de complementariedad. Como expresa el Dr. Luis Alberto Viera: "…para que corresponda el amparo, deben concurrir todos ellos, en una estructura conceptual por la que no se entiende uno sin los otros (cf. aut. cit. en "La ley de Amparo"). Bajo estas coordenadas, se pasará a examinar las probanzas allegadas a la causa. A fs. 1 a 2 se incorporó copia de resumen de historia clínica del actor en el que se concluye que se plantea iniciar tratamiento con platino PEMETREXED y PEMBROLIZUMAB, dado el beneficio en sobrevida global evidenciado en estudios clínicos. A fs. 3 y ss. se agregó copia de la historia clínica del accionante. A fs. 183 y ss. copia de la petición administrativa presentada ante el MSP y el FNR (en la primera obra un informe de Servicios Jurídicos en la cual se sugiere no hacer lugar a lo solicitado y en la segunda la respuesta negativa). A fs. 193 y ss. se encuentra copia de la aprobación de la FDA y la EMA y a fs. 200/201 recibo de jubilación. A fs. 204 y vto. se agregó copia de la Ordenanza Nº 1731 del 28/2/2020, por la cual el M.S.P. resolvió incorporar el fármaco PEMBROLIZUMAB en el tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado; incorporar el fármaco para el tratamiento sistémico del melanoma cutáneo avanzado. Los mismos serán financiados por el F.N.R., según las pautas de cobertura aprobadas. A fs. 224/225 obra la contestación del oficio librado al Laboratorio Libra, en la cual se informa el precio del medicamento PEMETREXED y el registro en el MSP y a fs. 226/230 la contestación del oficio librado al Laboratorio Cibeles informando el precio del KEYTRUDA 100 mg., certificado de registro del medicamento en el MSP y certificado de inclusión al FTM. El FNR adjuntó copia de Ordenanza Nº 173 del 25/2/2020, informe de eficacia y seguridad del MSP de marzo/2019, informe de la Comisión Técnica Asesora del FNR de enero de 2020 y Normativa de cobertura del FNR. En autos declaró la médica tratante, Dra. Dahiana Amarillo (acta de fs. 281/282 vto., registrada mediante el sistema Audire), quien señaló la enfermedad del actor, su evolución y el tratamiento indicado, ratificó su informe y señaló que el tratamiento indicado con platino PEMETREXED y PEMBROLIZUMAB es la única alternativa terapéutica para la paciente. De no acceder al mismo, va a progresar la enfermedad más rápido. Valoradas las probanzas allegadas a la causa, el Tribunal llega a la convicción de que corresponde confirmar la impugnada en cuanto condena al M.S.P. El M.S.P. no controvirtió la patología que presenta el actor, ni que el peticionado sea el tratamiento más adecuado para su dolencia ni la carencia de medios económicos de la accionante para poder solventarlo. En la contestación de la demanda no se hace referencia alguna a la situación del actor, no se analiza su caso. Se limita a expresar que el medicamento requerido PEMBROLIZUMAB no está incluido en el FTM para el estadio de la patología que presenta el accionante y que el PEMETREXED no está incluido en el FTM. Presentada la solicitud ante el MSP, no recayó respuesta alguna. La situación de la accionante no fue examinada científicamente. Los medicamentos peticionados han sido indicados por la médica tratante, quien señaló las bondades de su suministro al accionante y las consecuencias de no hacerlo. Se trata de medicamentos de alto costo y el accionante no se encuentra en situación económica de poder costearlos. La situación del actor no fue examinada científicamente. El M.S.P. ante su petición, debió estudiar su caso con la premura que ello ameritaba. A la petición no recayó respuesta alguna y al contestar la demanda tampoco esgrimió razones científicas en el caso concreto. Otra era la actitud que se esperaba del órgano rector en materia de políticas de salud, encargado de velar por la salud de los habitantes de la República; máxime cuando como en el caso se ha señalado por su médica tratante que es la única alternativa posible efectiva para esta paciente y que de no hacerlo se la coloca en una situación de alto riesgo. Tal proceder omiso y displiscente determina un actuar manifiestamente ilegítimo a criterio de la Sala, lo que fundamenta la confirmatoria de la impugnada. La conducta del M.S.P. resulta, en el caso, manifiestamente ilegítima, en tanto no agotó los mecanismos de análisis científicos ante la situación que se planteara, omitiendo pronunciarse científicamente; estando en juego el derecho a la salud y a la vida del actor, los que no pueden quedar supeditados a razones meramente económicas y financieras. No se ha acreditado razón científica alguna para no otorgar la combinación de medicamentos peticionada. Como ha sostenido esta Sala en anteriores pronunciamientos: "Este silencio de la Administración lesiona el derecho de todo habitante de la República a conocer los fundamentos de las decisiones de la autoridad pública que lo afectan directa y personalmente, derecho que deriva de la forma republicana de gobierno y tiene por ello indiscutible rango constitucional (art. 72 de la Constitución)", (cf. Sent. 50/2014). Todas estas consideraciones llevan a la convicción de que ha resultado probado en estas actuaciones, que el M.S.P. con su omisión ha incurrido en “ilegitimidad manifiesta”. La conclusión precedente, ninguna intromisión implica a las competencias de otros poderes del Estado, ni mucho menos vulnera el principio de separación de poderes. Al respecto, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno ha expresado: “….cuando un juez dispone una medida cautelar de amparo que consiste en ordenar al Estado que haga o deje de hacer algo para proteger un derecho fundamental afectado a una persona en particular, no interfiere indebidamente en la esfera de otro sistema orgánico, no está vulnerando el principio de separación de poderes ni sustituyendo a la Administración en el diseño e implementación de políticas públicas. Simplemente ejerce su función jurisdiccional para resolver un conflicto individual y concreto….”, (Cf. T.A.C. 1º Sent. 203/2014). Se da la nota “residual del amparo” ya que el accionante no puede costearlo y no existe otro medio judicial o administrativo que permita obtener el mismo resultado. VI) Dada la solución a la que se arriba, no se ingresará a examinar los agravios deducidos por el accionante, en forma eventual, para el supuesto en que el Tribunal entendiera que correspondía revocar la impugnada y desestimar la demanda respecto al MSP, por entender que la responsabilidad recae exclusivamente en el FNR. VII) Sobre los gastos causídicos: Habida cuenta de la conducta de los litigantes, la Sala no habrá de imponer sanciones procesales en esta instancia (arts. 56 C.G.P. y 688 C.Civil). Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, EL TRIBUNAL, FALLA: Confirmase la sentencia definitiva de primera instancia impugnada. Sin especiales sanciones causídicas en el grado. Notifíquese personalmente y oportunamente, devuélvase a la Sede de origen. Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministra Dra. Martha Alves De Simas Ministra Dra. Mónica Bórtoli Porro Ministra Esc. Jacqueline Chico Salgado Secretaria