Sentencia Definitiva N° 144/2023

Sentencia No 144/2023 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministras firmantes: Dras. Marta Gómez Haedo Alonso, Martha Alves De Simas Grimón, Mónica Bórtolli Porro Montevideo, 14 de junio de 2023 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados “Coop. de Estudio y Trabajo PVS C/ CO.VI.SUAREZ 2 PVS Y OTRO. Cobro de Pesos. Daños y Perjuicios”. I.U.E 2-43627/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada CO.VI.SUAREZ 2 PVS y la adhesión a la apelación deducida por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia No 73/2022 del 28/09/2022 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dr. Pablo Nieves Alallón. RESULTANDO: I) Por el referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, se resuelve: “AMPÁRASE PARCIALMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL Y EN SU MÉRITO, CONDÉNASE A LA CODEMANDADA “COOPERATIVA DE VIVIENDA SINDICAL SUAREZ-2 PVS” A PAGAR A LA ACTORA LA SUMA DE UNIDADES REAJUSTABLES 4.372,31, MÁS INTERÉS DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA. DESESTÍMASE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL CONTRA EL MINISTERIO DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL. DESESTÍMASE LA PRETENSIÓN EN RECONVENCIÓN. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO...” (fs. 1.403 y ss.). II) Contra la misma, la codemandada COVISUAREZ 2 interpone recurso de apelación (fs. 1.433 y ss.), invocando como agravios: a) La impugnada dispone que: “...desde un inicial punto de vista adjetivo el alegado incumplimiento que realiza la demandada-reconviniente es harto cuestionable como para entenderse que se dio cumplimiento de su carga de controversia “categórica” en la excepción (art. 130.2 del CGP) y con la claridad y precisión en su pretensión en reconvención (art. 117 nral. 4 eiusdem), y atento a las actitudes procesales que asumió con idéntica causa...”, lo que no se comparte. Ello por cuanto la recurrente controvirtió de forma categórica en la referida excepción y con claridad y precisión en su reconvención. Y así surge de su escrito de contestación de demanda y de reconvención, el que se sustenta en sendos informes técnicos (Arquitectos Menéndez, Giménez y empresa LINSU) a los que debe de agregarse las contundentes declaraciones de los testigos propuestos por su parte, especialmente, lo manifestado por la Arquitecta María Adela Giménez Gutiérrez. b) La impugnada también causa agravios en tanto dispuso que: “....la parte transcribe apreciaciones técnicas de su arquitecto contratado pero sin darle un marco de examen en la responsabilidad civil contractual. No analiza las obligaciones asumidas convencionalmente por la actora y cuál sería la incumplida y las justificaciones para la gravedad alegada, limitándose a las observaciones geotécnicas del suelo en comparación de dos informes de los años 2015 y 2020, y referir a dos factores puntuales sobre la albañilería y electricidad de una obra para comenzar...”, conclusiones a las que llegó el a quo que obviaron toda la prueba ofrecida por su parte y que fuera diligenciada en autos, así las obligaciones asumidas convencionalmente por la actora surgen del propio contrato de asesoramiento técnico entre el IAT-CET-PVS y COVISUAREZ- 2; la responsabilidad contractual emerge del propio incumplimiento del IAT-CET-PVS que fue no solo referido en su contestación de la demanda, sino que surge de sendos informes técnicos realizados por el Arquitecto Menéndez, de la documentación de la empresa LINSU contratada por COVISUAREZ- 2 y a efectos de relevar el verdadero estado del terreno donde se construirían las viviendas -debido a que el terreno presentaba notorias diferencias con lo establecido en los planos elaborados por el IAT-CET-PVS- y de las declaraciones de los testigos relevadas en autos. Todo lo relacionado lleva a concluir que el a quo ha realizado una incorrecta valoración de la prueba diligenciada en obrados. c) La impugnada también causa agravio, en cuanto dispuso que: “...utiliza en el escrito una terminología ambigua o poco concluyente en su grado de certeza (dudoso, eventual, impreciso)...”, omitiendo concluir que la terminología utilizada en los informes técnicos referidos fue refrendada por las manifestaciones de los testigos propuestos por su parte, y ello demuestra la incorrecta valoración de la prueba que realizara el sentenciante, en cuanto no se hizo una ponderación integral del caudal probatorio, sino que se verificó de forma parcial para dar un erróneo fundamento a la atacada. d) La resistida también establece que: “CO.VI.SUAREZ-2 califica el accionar contrario como de “gravísimos” incumplimientos (contractuales), un actuar con errores y “horrores” dice, empero, olvida ingresar al examen jurídico de las obligaciones convenidas y que se habrían incumplido...”, lo que demuestra que, otra vez, el a quo realizó una errada valoración de la prueba, soslayando la agregada en autos. Así, las obligaciones convenidas surgen del propio contrato de asesoramiento técnico entre el IAT-CET-PVS y COVISUAREZ- 2, siendo el propio decisor de primer grado que refirió al recaudo, describiendo detalladamente en su sentencia las obligaciones convenidas en el mismo. En cuanto al incumplimiento, surge del clarificador relato de su contestación de demanda y reconvención, así como de los sendos informes técnicos agregados por su parte y de las declaraciones de testigos que dieron cuenta -con lujo de detalles- sobre los incumplimientos en los cuales incurrió el IAT-CET-PVS y que quedaron debidamente acreditados en autos. e) La impugnada causa agravio cuando también afirma que: “En la sublite lo cuestionado por la codemandada-reconviniente a la actora-reconvenida fue en una etapa anterior al inicio de la construcción propiamente dicha y referido al anteproyecto y proyecto ejecutivo de la obra civil ya aprobado por la ANV y que propició el préstamo (fs. 71 y 80, 166 a 170), las cuestiones observadas por la Cooperativa para resistirse al pago y contrademandar por daños y perjuicios se vinculan al “proyecto constructivo”, por lo cual se relaciona el caso con las reglas y valoraciones propias de esa etapa de la construcción...”, lo que es una apreciación errada ya que no se cuestionó el proyecto constructivo (el que no había comenzado al tiempo del incumplimiento del IAT-CET-PVS) ya que el incumplimiento de éste está dado por los gravísimos errores técnicos en los planos del anteproyecto y proyecto ejecutivo que fueron constatados antes de comenzar la etapa de construcción y así quedaron debidamente acreditados en autos mediante los detallados informes técnicos de arquitectos, informe de la empresa LINSU y declaraciones testimoniales. f) La resistida también le agravia en cuanto dispuso que: “...la justificación del alegado “gravísimo” incumplimiento contractual no se lo vincula a su premisa normativa convencional...” lo que es una valoración incorrecta de la prueba que se realizara por el a quo, ya que su parte siempre vinculó el incumplimiento a las obligaciones que surgen del contrato de asesoramiento técnico entre el IAT-CET-PVS y COVISUAREZ- 2 agregado en autos, así como también surge de las declaraciones de los testigos relevados en estas actuaciones. Quedó demostrado que el hecho de que se elaborara el proyecto urbanístico y los anteproyectos y Proyecto Ejecutivo por parte del IAT-CET-PVS en los hechos no significó que se hubiere cumplido con la obligación asumida, ya que los mismos tenían errores técnicos gravísimos que llevaron a COVISUAREZ- 2 a solicitar nuevos estudios de suelos (a la empresa LINSU), solicitar informes de arquitectos (Menéndez y Giménez) y contratar otros profesionales técnicos para poder determinar cuál era la verdadera característica del terreno para poder llevar adelante un proceso constructivo de viviendas, ya que si las mismas se construían como estaban planteadas en el proyecto ejecutivo elaborado por el IAT-CET-PVS corrían riesgo de inundabilidad por las propias características del terreno en donde iban a ser erigidas, lo que da cuenta del incumplimiento de IAT-CET-PVS (conforme a lo dispuesto en el art. 1342 del CC), en tanto se elaboró un proyecto ejecutivo con gravísimas falencias técnicas, todo lo que quedó acreditado en autos, pero el a quo no valoró correctamente en su sentencia toda la prueba diligenciada. g)La impugnada causa agravio ya que dispone: “La deficiencia advertida no solo se encuentra en la alegación de los incumplimientos contractuales sino que también en su cuantificación para pretender “abatir” el pago como lo expresa reiteradamente la Cooperativa...” ya que y a contrario de lo que se sostuvo por el decisor en una apreciación que no comparte (ya que la alegación de los incumplimientos así como su prueba fueron claramente expuestos no solo en los escritos de contestación de demanda y reconvención, sino también emerge de toda la prueba relevada en autos) en cuanto a su estimación de los daños y perjuicios presentes y futuros que incluyen daños materiales y morales, los que fueron correctamente cuantificados en UR 4.000, estimación precisa de lo que la apelante entiende le corresponde por dichos daños; lejos de ser una afirmación lacónica y confusa, la misma fue por demás precisa en cuanto a los daños que cubre y cuál es el monto pretendido. La estimación pecuniaria de dichos daños le correspondía a su parte y luego sería el sentenciante el que decidiría si le correspondía hacer lugar a lo pretendido. Por lo tanto, las consideraciones vertidas por el a quo en su sentencia, también causan agravio por ser absolutamente infundadas. h) Causa agravio la atacada porque en el monto de UR 4.372,31 a que se la condenara está incluido un 2 % + IVA en servicios optativos que no fueron debidamente acreditados por IAT-CET-PVS y que fueron debidamente controvertidos por su parte en su contestación de demanda. ) La impugnada también le agravia en cuanto dispuso que: “Si bien, se agregó por la codemandada prueba documental técnica que en algún grado entiende que existiría cierto riesgo en la construcción de las viviendas en base al proyecto ejecutivo de la actora (sin perjuicio de la relatividad de sus conclusiones que fueron ya resaltadas), en casos como el de autos, en que son necesarios conocimientos técnicos precisos sobre proyectos de obras civiles de relativa importancia (construcción de complejo de 35 viviendas) la prueba conducente es la pericial, pero no se ofreció en tiempo hábil por el litigante gravado con la carga...”, lo que no se comparte. Ello por cuanto no solo se ofreció profusa prueba documental de carácter técnico (sendos informes de arquitectos, estudios de suelos, declaración de la arquitecta Giménez) que acreditaron el incumplimiento contractual del IAT-CET-PVS, el ahora recurrente ofreció prueba pericial -concretamente a la Asociación de Arquitectos del Uruguay- en ocasión de poner en conocimiento de la Sede hechos nuevos. Pero dicha prueba pericial fue desestimada. La impugnada causa agravio, no solo porque no valoró correctamente y a la luz de la sana crítica toda la prueba diligenciada en autos, sino porque también omitió referir al poder-deber del sentenciante en materia probatoria conforme a los arts. 24 y 25 del CGP, poder-deber en materia que la recurrente le solicitó al a quo ejercer a efectos de llegar a la verdad material en este proceso judicial. j) La atacada causa agravio por cuanto el a quo no valoró la prueba a la luz del principio de razonabilidad. k) También causa agravio que se le confiera trascendental importancia a la prueba pericial, como si fuera la única idónea y excluyente, haciendo que el resto de las probanzas diligenciadas en autos (las que debían de haber sido analizados en conjunto y a la luz de la sana crítica, bajo el criterio de razonabilidad) terminaran desechándose. La prueba pericial fue ofrecida por COVISUAREZ- 2, ya que efectivamente era admisible, conducente, pertinente y sobre todo necesaria, pero el a quo no solo la desestimó, sino que tampoco la creyó importante en función de su iniciativa probatoria -la que le fuera demandada por su parte- tomar la iniciativa y proponerla en cualquier etapa del desarrollo del proceso o incluso en ocasión del dictado de sentencia como medida para mejor proveer, máxime, si se dijo en la impugnada que: “del examen de la prueba rendida (documental, testimonial y por informe) atento a las especiales cuestiones técnicas debatidas, no se entiende que alcancen a ser idóneas ni llegar a un grado de certeza razonable como para tener por probados los incumplimientos relacionados al proyecto de la obra civil sobre el terreno de la Cooperativa codemandada, lo que lleva también (por este aspecto subsidiario) a la desestimatoria de la exceptio non rite adimpleti contractus y de la reconvención...”. l) También causa agravio la atacada cuando dispuso que: “Existiendo informes de partes y que apoyan las versiones de cada co- contratante, según fs. 561 a 588 y 739 a 741 para la actora-reconvenida y de fs. 535 a 559 y 593 a 602 para la demandada-reconviniente, lo que demuestra la necesidad de la prueba pericial para dirimir sin arbitrariedad la litis a favor o en contra de la excepción y daños y perjuicios titulados por la demandada y reconviniente, empero, prueba no ofrecida...”, afirmación que es incorrecta por cuanto COVISUAREZ 2 sí que propuso prueba pericial en ocasión de la alegación de hechos y, a su vez, le pidió al sentenciante que hiciera uso de su poder-deber de iniciativa probatoria, así como y de entenderlo necesario, ordenara medidas para mejor proveer. En el caso de autos, si quedó demostrada la “necesidad” del peritaje y el a quo entendió que no tenía elementos técnicos suficientes para fallar en uno u otro sentido de forma imparcial, no pudiéndose entender los motivos que le llevaron a no utilizar su poder-deber en materia probatoria. Se debió ponderar que en la alegación de hechos nuevos fue su parte la que solicitó al decisor que: “...de considerarlo necesario para llegar a la verdad material en estas actuaciones, recurra a su iniciativa probatoria en cualquier etapa del proceso, conforme a los arts. 24 y 25 del C.G.P y también, lleve adelante aquellas diligencias para mejor proveer conforme al art. 193.2 del CGP...”. III) A fs. 1.449 y ss., comparece la Cooperativa de Estudio y Trabajo CET PVS, evacuando el traslado conferido y adhiriendo al recurso impetrado en mérito de los siguientes agravios: La impugnada padece un error de interpretación del régimen jurídico que regula la actividad de los institutos de asistencia técnica a cooperativas de vivienda, concretamente respecto al pago de los honorarios. Es cierto que “la obligada al pago de los servicios brindados por contrato perfeccionado era CO.VI.SUAREZ-2” pero agravia que se interprete que es la única legitimada pasiva sustancial. En primer término, el mecanismo de retención y pago directo de los honorarios devengados por la asistencia técnica es un mecanismo previsto en el art. 14 del Decreto 327/994. Es claro que ambas partes con fecha 20/4/2020 acordaron en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, que el pago sería directo al CET PVS y luego casi dos meses después la COVISUAREZ 2, unilateralmente rescindió y comunicó a la ANV que “el pago no se realice directamente y ser nosotros los encargados de hacerlo...”. Este pago directo a la Cooperativa de Vivienda, constituye el hecho ilegítimo, que la ANV realizó en representación de su mandante, el MVOT, que generó a la actora un daño patrimonial que la apelada desestimó (y que es motivo de agravio). Surge probado de los antecedentes administrativos agregados como parte de la respuesta a la intimación en sede de diligencias preparatorias que las decisiones adoptadas en vía administrativa lo fueron sin antes dar vista al CET-PVS. La comunicación de COVISUAREZ- 2 fue realizada sin la debida certificación de firmas, lo que derivó en que la ANV diera por válido ese documento, sin el más mínimo control acerca de lo afirmado. La ANV, en representación del MVOT, debió asumir una actitud cautelosa que no existió (una actitud guiada por principios de imparcialidad y bilateralidad: escuchar en pie de igualdad a ambas partes involucradas). La defectuosa y omisa actuación administrativa en este caso, a la luz de todo lo acontecido, configura “falta de servicio” y su conexión causal con el daño originado y reclamado por la accionante. Pero lo más grave de todo y caracterizante de la sin razón del actuar administrativo en la ocasión lo constituyó el hecho de que el día 8/6/2020, la Cooperativa de vivienda presentó una nota al Director Nacional de Vivienda, en la que “solicita a este organismo se retenga el pago de los honorarios correspondientes al IAT-CET-PVS, hasta tanto no se resuelva dicha situación, ya que como se reitera nos puede ocasionar un grave perjuicio...”, es decir, fue la propia cooperativa la que solicitó al jerarca que se retuvieran sus honorarios y que no se le pagaran directamente a ellos. A pesar de lo informado por la Dra. Olazabal a fs. 155, en donde se sugirió “conferir vista al IAT-CET-PVS”, ello nunca se hizo y, posibilitó, que se afectara gravemente la seguridad jurídica así como los derechos e intereses patrimoniales de la accionante. Tampoco se comunicó a la ANV del contenido de esta nota realizada por la Cooperativa. Entonces, de la prueba documental agregada por la ANV y por el MVOT, es que surge probado el actuar ilegítimo de las Administraciones involucradas, la falta de servicio generadora del daño concreto que se pretende de la codemandada. Es motivo de agravio que la impugnada interprete que la Cooperativa “se amparó en su derecho potestativo y comunicó que no se realizaran pagos directos al IAT-CET-PVS”, por cuanto si a partir de que acordaron el pago directo (ambas), aquella potestad había sido ejercida en forma bilateral y limitando la revocación unilateral. El daño generado por el actuar administrativo omisivo debió ser amparado en la impugnada, condenando al pago de intereses que genera la colocación del dinero en plazo fijo del BROU, más intereses legales, costas y costos, resarciendo la indisponibilidad del dinero desde el 20/06/2020 en adelante y hasta su efectivo pago. IV) Sustanciado el recurso de apelación y la adhesión al mismo, por providencia Nº 3497/2022 del 13/12/2022 se franquea con efecto suspensivo (fs. 1466). Recibidos los autos por el Tribunal (fs. 1470 vto.), se pasaron a estudio de las Sras. Ministras por su orden y se acordó decisión anticipada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 200.1 del C.G.P. CONSIDERANDO: I) La Sala, con el número de voluntades requerido en la ley (art. 61 inc. 1º de la L.O.T.), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, considerando que los agravios esgrimidos por los impugnantes, no resultan de recibo. II) El “thema decidendum” en el grado, queda delimitado por lo que constituye materia estricta de los agravios esgrimidos por los recurrentes, por lo que el contenido de éstos delimitará al presente pronunciamiento. III) El Caso de autos: En el caso, comparece “Cooperativa de Estudios y Trabajo-PVS” (Instituto de Asistencia Técnica IAT-CET-PVS) promoviendo demanda por cobro de pesos contra “Cooperativa de Vivienda Sindical Suarez 2 PVS” (CO.VI.SUAREZ-2) y contra el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MVOT) y adicionando pretensión de daños y perjuicios solo respecto del codemandado estatal (fs. 411 y ss.). Expresa en síntesis, que el Instituto de Asistencia Técnica CET-PVS desarrolla su actividad al amparo de la regulación prevista en los artículos 156 a 161 de la Ley 18.407 y sus modificativas, así como en los Decretos 327/994 y 73/007. La citada disposición legal define al Instituto de Asistencia Técnica como aquel destinado a proporcionar al costo, servicios jurídicos, de educación cooperativa, financiera, económica y social a las cooperativas y otras entidades sin fines de lucro, pudiendo incluir también, los servicios técnicos de proyecto y de dirección de obras (Ley 18.407, art. 156) y la naturaleza jurídica de CET-PVS consiste en una cooperativa de trabajo. El Decreto 327/994 enuncia los servicios preceptivos y los optativos. Entre los primeros, se encuentran los vinculados: a) la etapa de conformación del grupo; b) la etapa de formulación del proyecto urbanístico y arquitectónico y solicitud del préstamo; c) etapa de obra y finalización de las obras (art. 6 Decreto 327/994). Entre los segundos, los optativos, son posibles de brindar: a) asistencia jurídica en caso de trámites judiciales y extrajudiciales; b) asistencia notarial para escrituras u otra documentación no comprendida en los servicios preceptivos; e) elaboración de proyectos especiales, a saber, de instalaciones sanitarias, instalaciones eléctricas, cálculos de estructura, cateos de terrenos, trabajos de agrimensura entre otros (art. 8 Decreto 327/994). Señala que los honorarios a percibir por el Instituto de Asistencia Técnica ascienden al 7% más IVA, sobre el valor total de las obras a realizarse en el caso de los servicios preceptivos (Ley 18.407, art. 159, Decreto 327/994, art. 9, cláusula quinta del contrato) y en el 2% más IVA del valor total de las obras a realizarse en el caso de los servicios optativos. El art. 12 del Decreto 327/994 (el que es reproducido literalmente en la cláusula sexta del contrato) establece la forma en que se devengan los honorarios por los servicios, conforme la verificación de los siguientes hitos: a) Hasta un 10% del costo de los servicios después de la inscripción de la cooperativa en el Registro del MVOTMA (actual MVOT). b) Hasta un 20% a la aprobación de la viabilidad del anteproyecto. c) Hasta un 15% con la aprobación del proyecto definitivo. d) Hasta un 15% al escriturarse el préstamo hipotecario correspondiente. e) El 40% restante durante el proceso de construcción. Manifiesta que asimismo, durante el período anterior a la escrituración del préstamo, tal como prevé el art. 13 del Decreto 327/994, podrá establecerse en el contrato, el pago de cuotas lo que a solicitud de la cooperativa podrá ser computado como ahorro previo. Señala que posee una especial relevancia el art. 14 del Decreto 327/994, en la redacción dada por el artículo 6 del Decreto 73/007, pues bajo el nomen iuris de "Honorarios y retenciones" establece que, una vez escriturado el préstamo, el saldo de honorarios pendiente de pago se hará efectivo con cargo al préstamo, conjuntamente con las cuotas de construcción. La Cooperativa y el Instituto deberán comunicar al MVOT y al BHU (actualmente ANV) los porcentajes de honorarios que habrán de pagarse. El MVOT, a través del BHU (ANV) pagará directamente al Instituto en forma automática, siendo la única remuneración por los servicios. IAT-CET-PVS y CO.VI.SUAREZ-2 se han vinculado, habiéndose brindado a esta última los servicios preceptivos y los optativos previstos en el numeral 3) literales a) a d) y numeral 4) del art. 8 del Decreto 327/994. Ya se ha verificado la escrituración del préstamo hipotecario, por lo que de conformidad con lo establecido por el art. 12 del Decreto 327/994 y la cláusula sexta del contrato, se han devengado el 60% de los honorarios por servicios preceptivos, habiéndose devengado asimismo los honorarios por los servicios optativos previstos en el numeral 3) literales a) a d) y numeral 4) del artículo 8 del Decreto 327/994. CO.VI.SUAREZ-2 ha recibido el préstamo hipotecario de parte del MVOT, siendo que una parte del mismo está destinado específicamente para el pago de los honorarios de asistencia técnica, sin embargo los honorarios devengados ni han sido abonados por COVISUAREZ-2, ni han sido retenidos por el MVOT. Los honorarios que se le adeudan ascienden a 4.728 UR a lo que deben adicionarse intereses legales, reajustes, costas y costos, suma que debió ser retenida por las autoridades administrativas, pero hasta el momento nada de eso aconteció. No sólo no se pagó al CET-PVS como hubiera correspondido, sino que tampoco se retuvo esa suma. Se configuró incumplimiento del pago de honorarios pactados contractualmente por servicios profesionales ya realizados, totalmente exitosos y gracias a los cuales CO.VI.SUAREZ-2 obtuvo la aprobación del anteproyecto y del proyecto ejecutivo, así como de un préstamo por el total del dinero necesario para la construcción de la obra, y se genera responsabilidad contractual y por tanto deberá ser condenada. Se peticiona la condena, además de individualmente, in solidum, por ser varios los sujetos responsables del pago de los honorarios del Instituto en función del entramado legal, reglamentario y contractual. La Cooperativa de Vivienda en función del contrato y el MVOT en base a lo preceptuado por la Ley 18.407 y su Decreto reglamentario 327/994 que lo convierte en garante o, al menos en vigilante y supervisor de todo el sistema. Se debe condenar al MVOT a pagar los daños y perjuicios ocasionados por no haber dispuesto el depósito de los honorarios al Instituto, o en su caso no haber retenido dichas sumas, así como por la gran ligereza que se demostró con su accionar plagado de conductas –omisivas o activas- que evidencian groseras fallas en los respectivos servicios. El Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial el día 10 de julio de 2020 hizo una transferencia a la Cooperativa CO.VI.SUAREZ-2, por un total de $5.937.044,16 (4728 UR) por concepto de Honorarios, pago directo que constituyó un hecho ilegítimo, que la ANV realizó en representación de su mandante el MVOT y genera un daño patrimonial que deberá ser resarcido, en virtud del principio general de responsabilidad. Se realizó el pago aunque primero se le había ordenado depositar los honorarios en la cuenta del CET-PVS, sin antes dar vista de todas esas actuaciones al CET-PVS, ni de analizar eventuales descargos, pruebas, ni de tomar una resolución motivada. Correspondiendo se condene a pagar los daños y perjuicios que se han generado, por la indisponibilidad del dinero durante todo el período de tiempo, estimado en el equivalente a los intereses que genera la colocación del dinero en plazo fijo del Banco de la República, concretamente por el período que va desde junio de 2020 hasta la fecha en que se realice el efectivo pago de los honorarios, más intereses legales, costas y costos, sin perjuicio de remitir a la vía del art. 378 del CGP de entenderse pertinente. Señala que con fecha 20 de abril de 2020 las Cooperativas presentaron una nota en la ANV, solicitando que los honorarios fueren "abonados directamente en la cuenta bancaria BROU, caja de ahorros pesos 001567793-00001 a nombre de CET PVS", sin embargo, el 5 de junio de 2020 la cooperativa "ratifica" su "deseo de que el pago no se realice directamente y por ser nosotros los encargados de hacerlo" y señalan en dicha nota, que la "Nota de cesión de Honorarios enviada por el IAT CET PVS al Sr. Arq. Risso mediante correo electrónico autorizando a ANV el pago directamente al Instituto fue firmada bajo presión" y la ANV pagó directamente a la cooperativa el monto por concepto de honorarios. La actuación administrativa deja en evidencia la existencia de la falta de servicio y su conexión causal con el daño originado. El "pago directo al IAT" fue acordado expresamente por las partes y así comunicado en forma a la ANV. El día 8 de junio de 2020 la Cooperativa de vivienda presenta una nota al Director Nacional de Vivienda, en la cual "solicita a este organismo se retenga el pago de los honorarios correspondientes al IAT CET PVS, hasta tanto no se resuelva dicha situación, ya que como se reitera nos puede ocasionar un grave perjuicio" y a pesar de lo informado por la Dra. Isabel Olazabal a fs. 155 del expediente administrativo sugiriendo "conferir vista al IAT CET PVS", esto nunca se hizo y posibilitó que se afectara gravemente la seguridad jurídica, así como sus derechos e intereses patrimoniales, verificándose una hipótesis de “falta de servicio”. Solicita que, en definitiva, se condenara individualmente o in solidum al pago de 4.728 UR a los demandados, y al MVOT al pago de los daños y perjuicios reclamados. B) A fs. 659 y ss. comparece “Cooperativa de Vivienda Sindical Suarez 2 PVS” (CO.VI.SUAREZ-2) a contestar la demanda y deducir reconvención por daños y perjuicios contra IAT-CET- PVS, manifestando en síntesis: La actora tendrá derecho a determinado porcentaje de la totalidad del 7% más IVA que demanda y existió incumplimiento por el IAT en el caso, y sobre el 2% más IVA deberá ser probado y liquidado por la parte actora. La Escribana Dufour del IAT cobró por anticipado los honorarios correspondientes al pago del terreno ($ 229.799, factura del 24/04/2020) lo que pagó directamente CO.VI.SUAREZ-2 y no se pueden imputar al préstamo. La parte actora soslaya deliberadamente lo establecido también en el art. 14 del Decreto 327/994 cuando dispone: “En caso de presuntos incumplimientos por parte del Instituto, a juicio de la cooperativa, ésta podrá solicitar al BHU o al MVOTMA, bajo su responsabilidad, la retención de los pagos, estándose al posterior acuerdo de partes o a la sentencia o arbitraje que dirima la diferencia, o a la resolución del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Lo antedicho es sin perjuicio de la facultad del Ministerio de evaluar y disponer de oficio la suspensión de las obras.”, y precisamente fue lo que ocurrió en el caso, incumplimientos por el IAT CET-PVS y se solicitó la retención de los pagos al MVOT. Los incumplimientos de la actora no son nuevos, el MVOT dictó la Resolución de fecha 21/03/2019 por la que, la inhabilitó para suscribir nuevos contratos de asistencia técnica y su registro ante el Ministerio. Es cierto que se ha verificado la escrituración del préstamo hipotecario, por lo que de conformidad con el art. 12 del Decreto 327/994 correspondería se le abonase al Instituto, salvo, como en este caso, que existan incumplimientos por parte del Instituto que hayan ocasionado o puedan ocasionar daños y perjuicios a la Cooperativa y que por ser atribuidos al mal asesoramiento deben ser resarcidos mediante un abatimiento en el porcentaje pretendido de honorarios, daños y perjuicios presentes y futuros por el deficiente asesoramiento técnico. Con fecha 8/6/2020 comunicó en vía administrativa que no se hicieran directamente los pagos por el Estado, y en la nota se explica todo “lo relativo a los recaudos gráficos realizados por la Arq. Patricia Kennedy y autorizados por el Arq. Néstor Casanova Berna de la ANV del día 20 de marzo de 2019. En primer término, queda de manifiesto el riesgo implícito que conlleva dicho proyecto en lo relativo a la implementación y niveles graficados, ya que los mismos se encuentran con diferencias de más de dos metros por debajo del nivel de calle, volcando las aguas pluviales al padrón lindero Nro. 7091, perteneciente a la Cooperativa Covi Suarez uno. Esta situación conlleva el riesgo de que si se construye de acuerdo al mencionado proyecto, no solo la cooperativa va a tener problemas patológicos de humedad sino que se va a ver afectada a la cooperativa lindera. Tal motivo llevaría a realizar una erogación económica muy superior a la prevista para movimiento y aportación de suelos, lo que desde el punto de vista de su capacidad contributiva, es imposible llevar a cabo. Lo indicado tiene un impacto económico en el presupuesto de CO.VI.SUAREZ-2 y en los daños y perjuicios que se reclaman; incumplimiento gravísimo de asesoramiento técnico y que motivaron rescindir el contrato. El hecho de que hayan sido aprobados el anteproyecto y el proyecto ejecutivo no convalida las numerosas y gravísimas falencias técnicas detectadas en los informes con los consiguientes daños y perjuicios presentes y futuros ocasionados a la Cooperativa CO.VI.SUAREZ-2, un incumplimiento contractual que justificó ampararse por parte de esta a lo dispuesto en el art. 14 in fine del Decreto 327/994 y la cláusula séptima del contrato de asistencia técnica. Se debe condenar a la contraria ya que ha incurrido en gravísimos incumplimientos generando daños y perjuicios presentes y futuros que estima en 4.000 UR. Solicita el rechazo de la demanda y el acogimiento de la reconvención. C) A fs. 685 y ss. comparece el codemandado Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial a contestar la demanda, esgrimiendo en lo medular que es improcedente el reclamo de daños y perjuicios en cuanto a su ocurrencia y período reclamado, y en definitiva, solicita el rechazo de la demanda. IV) Liminarmente, corresponde precisar que el demandado en su escrito impugnativo, no cumple a cabalidad con la carga dispuesta en el art. 253.1 y 254 del CGP. No realiza una crítica fundada y razonada de la sentencia de primera instancia, señalando los errores y defectos que por tal deberían ser revocados, limitándose prácticamente a reiterar las argumentaciones realizadas en el escrito de contestación y reconvención. Conforme ha sostenido Alsina, “…por expresión de agravios se entiende el escrito en el cual el apelante examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que, a su juicio, ella contiene y de los cuales derivan los agravios de que reclama…la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino un análisis razonado de la sentencia y una demostración de los motivos que se tienen para considerar errónea.” (Tratado …,T.IV, pág. 389-391). El impugnante, a lo largo de su escrito recursivo sigue insistiendo en que la actora incurrió en graves errores técnicos, sin decir claramente, como era su deber, en que consistían, cuales eran éstos, limitándose a referir, en forma genérica, a los informes técnicos presentados por su parte y a las declaraciones de los testigos, pero sin especificar los mismos. Meramente se trascriben expresiones de la impugnada (extraídas del contexto de la sentencia, producto de un proceso intelectivo correcto) y como argumento para rebatir tales razonamientos se esgrime que lo manifestado es una “...apreciación errónea...”, “...un razonamiento equivocado...” o que se “...obvia prueba...”, sin hacer un énfasis o siquiera mención de, en todo caso, cuáles serían (de existir en obrados) las apreciaciones “correctas”, los razonamientos “certeros” o qué otra prueba (citándola en su contenido) podría abonar la postura que se considera válida. Tan solo se hacen referencias - genéricas - a que “...quedó debidamente probado, mediante los informes técnicos de arquitectos, informe de la empresa LINSU y declaraciones testimoniales” a que lo manifestado (por el a quo, en la impugnada) “no era así”. Sin perjuicio de ello, en virtud del principio pro actione y del criterio hermenéutico de querer favorecer la efectivización de la tutela mediante la revisión del fallo, habrá de ingresarse a su examen. V) En estas actuaciones Cooperativa de Estudios y Trabajo- PVS (Instituto de Asistencia Técnica) promueve acción de cobro de pesos contra la Cooperativa de Vivienda Sindical Suarez 2 PVS y el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, solicitando condena individual o in solidum, y acción de indemnización de daños y perjuicios contra el MVOT por la indisponibilidad de los honorarios. A su vez, CO.VI.SUAREZ-2 reconvino contra IAT-CET-PVS por daños y perjuicios emergentes de responsabilidad contractual. La actora y la codemandada CO.VI.SUAREZ -2 se encuentran vinculadas por una relación contractual. Ambas celebraron un “Contrato de Asesoramiento Técnico” (fs. 297 a 302), ratificado el 13/5/2013 (fs. 303). El contrato fue celebrado de acuerdo a las disposiciones de la Ley General de Cooperativas (Ley Nº 18.407), el Decreto 73/007 y normas complementarias. Como objeto se consignó en la cláusula Primera: “El Instituto se obliga a prestar a la Cooperativa, que acepta, la totalidad del asesoramiento y servicios técnicos previstos en el Decreto 73/007, que incluyen servicios jurídicos, de educación cooperativa, financieros, económicos y sociales, necesarios, para la ejecución del programa de viviendas de la misma.” En la cláusula Segunda se consignan las obligaciones que asume el Instituto, diferenciándose las que asume en las diferentes etapas (art. 6º Decreto 73/007): I)Servicios a prestar en la etapa de conformación del grupo: II) Servicios a prestar en la etapa de formulación del proyecto y solicitud del préstamo; III) Servicios a prestar en la etapa de obras; IV) Servicios a prestar con la finalización de la obra. En la cláusula Tercera se pactó las obligaciones que asume la Cooperativa. La remuneración de los servicios está prevista en la cláusula quinta: El IAT cobrará por la totalidad del asesoramiento y los servicios profesionales enumerados, la suma equivalente al 7% más IVA sobre el valor total de las obras a realizarse. Y la cláusula sexta refiere a la forma de pago: el IAT-CET-PVS podrá cobrar un total de 60% de la remuneración al escriturarse el préstamo hipotecario y el 40 % restante durante el proceso de construcción, porcentualmente a las cuotas de construcción recibidas por la cooperativa. La cláusula SÉPTIMA refiere a los pagos a cuenta. La actora IAT-CET-PVS reclama el cobro de los honorarios por los servicios profesionales en un 60 % por haberse cumplido el contrato hasta la etapa de escriturarse el préstamo hipotecario con anteproyecto y proyecto para la construcción de las viviendas y aprobado por la ANV, por no haber recibido su contraprestación de 4.728 U.R. La demandada reconoce la falta de pago pretendida por la accionante pero indica que no se abonaron porque entiende que el Instituto IAT CET-PVS incurrió en incumplimientos por lo que no corresponde el pago de la totalidad de los honorarios pretendidos (UR 4728) y que de acreditarse el incumplimiento alegado, deberá abatirse la suma estimada por honorarios. Expresa que siempre ha manifestado su voluntad de pago pero alude a lo que califica de graves incumplimientos que llevan a que no corresponda el pago de la totalidad del 60 % sino que debe abatirse la misma. VI) La Sala comparte la valoración de la prueba realizada por el distinguido a quo. Se concuerda en que si bien no se manifiesta expresamente que se alega la excepción de contrato no cumplido (que en realidad sería “exceptio non rite adimpleti contractus”- excepción de cumplimiento defectuoso), ello se extrae de los términos del escrito de contestación de la demanda y que la Cooperativa CO.VI.SUAREZ -2 no acreditó, en forma fehaciente, los incumplimientos que atribuye a la actora para resistirse al pago de los honorarios profesionales pactados. Presenta un informe técnico del Arquitecto Martín Menéndez (fs. 593/602) y un informe geotécnico de la empresa Linsu realizado en julio/2020 que como tal, constituyen alegaciones de parte y como sostiene el a quo, ni siquiera el informe es contundente. Todo está en potencial. No solicitó pericia objetiva y conducente que demostrase los incumplimientos que atribuye a la actora y menos demostró los extremos en que funda su reconvención. En supuestos como el de autos, en que son necesarios conocimientos técnicos, la prueba idónea, apta o conducente es la prueba pericial, sin perjuicio de las facultades que la ley procesal le reconoce al magistrado –de apartarse de las conclusiones-, sin perjuicio de las restantes probanzas incorporadas a la causa (prueba testimonial, en especial, de testigos técnicos; prueba por informes), sin desmedro de la consideración unitaria del cúmulo probatorio (Sobre la utilidad y concordancia de los testimonios técnicos y la prueba pericial; ver Klett, S,-coordinadora- y otros, Aspectos prácticos en materia de prueba, Xas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, 1999, ps. 318-325). Como lo preceptúa la ley adjetiva, “procede la prueba pericial, cuando para verificar hechos que interesen al proceso son necesarios conocimientos artísticos, científicos o técnicos especiales” (art. 177 C.G.P.). De todas formas, como viene de expresarse, también en este campo existen otros medios de prueba que deben examinarse, bien como base de la prueba pericial, bien como medios coadyuvantes al dictamen, o bien como contraprueba de las resultancias del informe pericial. En el mismo sentido se pronunciaba DEVIS ECHANDIA cuando enseñaba que el peritaje “es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes” (Devis Echandia , H Teoría General de la Prueba Judicial, T. 2 ed. 1988 pagina 287). Se trata de una actividad humana calificada, relativa a hechos especiales, que se concreta en una declaración de ciencia descriptiva y valorativa (Código General del Proceso anotado por Véscovi y colaboradores, T. 5 páginas 271, 272). “De acuerdo con las enseñanzas de Jairo Parra Quijano: “Sabido es que el peritaje es un medio probatorio de gran trascendencia en los procesos relativos a la responsabilidad profesional, en virtud de que corresponde juzgar el comportamiento de un técnico cuyos conocimientos no se pueden evaluar si no se posee adecuada instrucción respecto a la ciencia en cuestión. Si, v.gr., se necesitara un dictamen pericial sobre el tema en el cual el juez se encontrara especialmente capacitado, de todas maneras habría que practicar la prueba, pues de lo contrario, esto es, que el funcionario estuviese a sus propios conocimientos, por profundos que sean, sería tanto como sin necesidad de testimonios, documentos, etc., tuviera por acreditados determinados hechos; los conocimientos del juez le servirán para valorar en mejor forma la prueba, al igual que cuando conoce personalmente los hechos, para estimar el testimonio” (cf.: Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, 13ª ed. ampliada y actualizada, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2002, pág. 533). De ello se deriva que el magistrado no puede adentrarse en el análisis de teorías o métodos científicos que desconoce, ni pretender tomar partido o discutir cuestiones que resultan opinables en el ámbito de los entendidos en tales materias. De ahí que también, en forma unánime, se acepta que la culpa profesional comienza donde terminan las discusiones científicas (cf. Sent. De la Sala Nº 350/2007, TAC 6º)...”. Entonces, no es que la pericia sea la única prueba idónea, pero sí es trascendental, más en un caso como el de autos en que existen informes de partes que apoyan las versiones de cada parte contratante (ver fs. 561 a 588, 739 a 741 a favor de la actora-reconvenida y fs. 535 a 559 y 593 a 602 para la demandada-reconviniente). Asimismo, se comparte que no se cumple en el escrito de contestación de la demanda y de reconvención, con la teoría de la sustentación (art.117 nal.4 y 5 CGP), que transcribe apreciaciones técnicas del profesional contratado sin darle un marco de examen en la responsabilidad contractual, que no analiza cuales serían las obligaciones contractuales incumplidas y las justificaciones para entender que se estaría ante graves incumplimientos, utilizando terminología ambigua o poco clara (“..desde un inicial punto de vista adjetivo el alegado incumplimiento que realiza la demandada reconviniente es harto cuestionable como para entenderse que se dio cumplimiento a su carga de controversia “categórica” en la excepción (art. 130.2 del CGP) y con la claridad y precisión en su pretensión en reconvención (art. 117 nal.4 eiusdem) y atento a las actuaciones procesales a las que asumió con idéntica causa.” (fs. 1419). Ya sea por falta de un relato concreto de los hechos o por falta de prueba idónea, se arriba a la misma conclusión: no se probó el alegado incumplimiento de la actora apto para fundar tanto la excepción de contrato no cumplido (o la exceptio non rite adimpleti contractus) como la reconvención. VII) El agravio deducido en el nal. quinto del escrito impugnativo, tampoco es de recibo, compartiéndose lo sostenido por el distinguido a quo, en cuanto se cuestiona la labor en el proyecto y anteproyecto de obra. Se pretende al apelar, que no se cuestiona proyecto constructivo sino el anteproyecto y proyecto ejecutivo. VIII) El agravio esgrimido en el nal. 10, relativo a que ofreció prueba pericial, concretamente de la Asociación de Arquitectos del Uruguay, en ocasión de poner en conocimiento de la Sede hechos nuevos, es de franco rechazo. En primer lugar, no se solicitó pericia en forma, de acuerdo al CGP; esto es, al contestar la demanda y deducir la reconvención (arts. 118 y 131 CGP). Se la solicitó al alegar “hechos nuevos”, pero a efectos de probar las alegaciones realizadas sobre el incumplimiento de la parte actora al momento de contestar la demanda y deducir la reconvención; pretendiendo introducir así una “pericia” por vía oblicua y en forma extemporánea, cuando ya había precluido la oportunidad procesal para hacerlo. El proceso civil es claramente dispositivo, no correspondiendo que el Juez haga uso de la iniciativa probatoria para salvar la inercia, insuficiencia y carga de las partes. Por consiguiente, tampoco corresponde hacer prueba en segunda instancia, para salvar las falencias del recurrente. Por otra parte, obsérvese que ni siquiera se dice que medio de prueba se pretende y por qué (fs. 1.441 y vto.). IX) La prueba fue valorada exhaustiva y correctamente por el a quo, aunque no gusten las conclusiones a las que se arribó. Reiteradamente se alegan errores técnicos pero éstos no se probaron por la vía pertinente. El incumplimiento de la teoría de la sustanciación se encuentra no solo en la alegación de los incumplimientos contractuales sino también en su cuantificación para pretender abatir el pago, como pretende la Cooperativa demandada, así como para estimar los daños y perjuicios (se limita a estimar los daños y perjuicios presentes y futuros y que incluyen daños materiales y morales que estima en UR 4.000); sin una base cierta para el abatimiento y daño reclamado, como acertadamente sostiene el a quo. La Sala, apreciando las probanzas ofrecidas en autos, individualmente y en su conjunto, racionalmente y de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 140 CGP); llega a la convicción de que no ha resultado acreditado en forma fehaciente, los graves incumplimientos alegados en forma genérica por la demandada-reconviniente y por tanto, corresponde confirmar la impugnada. Se comparte totalmente lo consignado por el distinguido en cuanto a que corresponde hacer lugar a la pretensión de cobro de pesos en concepto de honorarios (remuneración de servicios) contra la persona jurídica CO.VI.SUAREZ-2 por el incumplimiento de la co-demandada en la debida alegación adjetiva de la defensa, o la prueba de la misma, en defecto y que al monto de UR 4.728 se le descontarán las UR 355,69 ya abonadas (fs. 185,469 y 616), fijando el adeudo en UR 4.372,31. X) El agravio deducido en vía adhesiva por la parte actora, tampoco es de recibo. El agravio adhesivo esgrimido por CET PVS omite toda la fundamentación del a quo que motivara su decisión, ya que éste correctamente alegó que: “Y según nota de CO.VI.SUAREZ-2 (vide fs. 186 vto.) esta se amparó en su derecho potestativo y comunicó que no se realizaran pagos directos al IAT-CET- PVS, por lo cual, la conducta del codemandado estatal fue ajustada a derecho y no existió la prestación de un servicio deficiente como para atribuirle responsabilidad en un pago al que no estaba obligado, además, el alegado daño y perjuicio es incierto en su configuración y no existe ninguna prueba del mismo ni en un grado de chance…” El MVOT no incurrió en responsabilidad alguna. Por el contrario, cumplió con lo previsto en la normativa ante la comunicación de CO.VI. SUAREZ -2, no existió un servicio deficiente como para atribuirle responsabilidad. Tampoco se probó el nexo causal con el daño que se invoca (indisponibilidad del dinero). XI) No existe mérito en la especie, para imponer especiales sanciones causídicas en la instancia (arts. 688 C. Cil; 56 y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, EL TRIBUINAL, FALLA: Confírmase la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, sin especiales sanciones causídicas en el grado. Notifíquese personalmente y oportunamente, devuélvase a la Sede a quo. Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministra Dra. Martha Alves De Simas Ministra Dra. Mónica Bórtoli Porro Ministra Esc. Jacqueline Chico Salgado Secretaria