Sentencia Interlocutoria N° 45/2026

Sentencia Nro. 45/2026 - IUE: 35-61/2025 Montevideo, 13 de marzo de 2026 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros firmantes: Dra. Mónica Besio Dr. Guzmán López. AUTOS: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro - ACCIÓN DE REQUERIMIENTO - TESTIMONIO EN APELACIÓN”. IUE: 35-61/2025.- I) El objeto de la instancia está determinado por los recursos de apelación interpuestos por los demandados, FNR y MSP, respectivamente, contra la sentencia Interlocutoria N.o 2885/2025 de fecha 12 de setiembre de 2025 (fs. 104 vto) por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9° Turno, Dr. Alejandro Recarey Mastrangelo, resolvió ordenar indistintamente al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública que financien el suministro del medicamento TECLISTAMAB (conforme se detalla en la demanda), según lo requiera el equipo medico tratante, en un plazo no mayor a 24 horas a partir del antedicho requerimiento. II) La parte codemandada FNR (fs. 110) en su recurso de apelación, se agravió, en lo sustancial por lo siguiente. a) Agravia la errónea aplicación del derecho y la errónea interpretación de la prueba por parte de la Sede. Sostuvo que la actora vuelve a plantear en los mismos términos la pretensión respecto de la obtención del fármaco TECLISTAMAB, que dio lugar al proceso de amparo respecto del cual recayó sentencia de primera instancia N.o 40/2025 que desestimara la demanda respecto del FNR atento a la falta de legitimación pasiva y que condenara al MSP a suministrar a la Sra. AA el medicamento. Sentencia que fuera revocada en segunda instancia por el TAC 6° turno por lo que debe revocarse la sentencia interlocutoria que dispuso la medida provisional. b) no se debió hacer lugar a la medida cautelar, dado que el FNR nunca estuvo en condiciones de satisfacer la insatisfacción jurídica de la actora, porque la única obligación que recae sobre el FNR es evaluar su caso de la misma forma que el de cualquier persona que solicita el medicamento. En el caso, el medicamento solicitado no se encuentra registrado en el país y en consecuencia no esta incluído en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, no encontrándose a cargo del FNR. Por lo tanto, no se acredita ilegitimidad del FNR para que exista fundamento en una condena cautelar. En suma, solicita revocar la impugnada y se desestime la medida provisional solicitada. III) El codemandado MSP (fs. 118 y sig.) en su recurso de apelación, en lo medular, se agravió por lo siguiente. Manifestó que la recurrida le agravia porque el objeto de la medida provisional posee idéntico objeto al amparo solicitado anteriormente y al proceso ordinario principal a llevarse a cabo. Es decir, que mas que una medida provisional, lo que en definitiva se pretende es una decisión anticipada sobre el objeto del proceso principal dejando de lado las formalidades inherentes al mismo y sin cumplir con los tiempos y normas procesales aplicables al caso. Se busca obtener ilegítimamente una sentencia definitiva anticipada a través de un instituto sumarísimo como el de autos. El co demandado, MSP, considera que no debió haberse hecho lugar a la medida provisional solicitada en mérito a que surge de forma evidente que lo que se presenta como medida provisional esconde un segundo procedimiento de amparo. En suma, solicitó se revocara la impugnada y se desestime la medida provisional solicitada, en virtud de que la actora no ha logrado acreditar ni el humo del buen derecho o probabilidad de obtener una sentencia favorable, ni que el daño supuestamente invocado sea consecuencia de la omisión que se le imputa a la Administración. IV) La recurrencia fue sustanciada en debida forma, la parte actora (fs. 145) evacuó el traslado conferido de los recursos de apelación interpuestos por el FNR y MSP. Por auto N.o 3413/2025, no habiéndose evacuado los traslados por el FNR y el MSP, se dispuso el franqueo de los recursos de apelación sin efecto suspensivo para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno corresponda (fs. 241). V) Recibido el proceso en el Tribunal, de mandato verbal N.o 465/2025 se requirió se remitiera el expediente acordonado IUE 2-35406/2025 (amparo) el cual fue remitido por la Sede. VI) Realizado el acuerdo se decidió emitir la presente en forma anticipada (artículo 200 CGP). VII) El Tribunal confirmará parcialmente la recurrida por lo que se dirá. VIII) En cuanto a la procedencia de la medida, entiende el Tribunal que en el primer grado fue correctamente calificada como medida provisional. Se trata, como se ha reiterado en forma pacífica por la doctrina que comparte el Tribunal de una especie de medida anticipada, en cuanto implica una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que se resuelva el mérito (o no) por la sentencia del proceso principal (Cfm. Tarigo, Enrique en “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código”, Tomo II, FCU, 1995, págs. 360-362; cfme. RUDP: Año 1985, nro. 4, pág. 359; Año 2018, nro. 1, caso 255). Así lo ha sostenido en forma reciente este Tribunal (Cfme. sentencia 9/2024 en BJN con relación al medicamento TUCATINIB entre otras en) a la cual cabe remitirse y tener por reproducidos en la presente. Sin perjuicio de lo dicho , sobre las Medidas Provisionales, la doctrina ha señalado al respecto: “...El art. 317 regula las medidas provisionales y anticipadas estableciendo algún requisito especial, como la existencia de un perjuicio grave o de difícil reparación, y remitiéndose en lo demás al régimen general de los arts. 311 a 316....En consecuencia, el solicitante deberá acreditar sumariamente: (a) la existencia de un derecho (fumus bonis iuris); y (b) el peligro de frustración del mismo (periculum in mora). Abal Oliú a quien corresponde el mérito de haber realizado en nuestro país los desarrollos más profundos sobre este tema, señala que proceso provisional es aquél dirigido al dictado de una providencia o medida provisional; y providencia o medida provisional es aquella cuya finalidad es evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, a cuyo efecto se anticipa el dictado de la Sentencia Definitiva acogiendo la pretensión. Su fundamento consistiría en el daño adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su pretensión al momento de ejercer su derecho de acción sino al final del proceso, como consecuencia de la necesidad de realizar una instrucción y discusión que ilustren en forma suficiente al Tribunal que habrá de decidir...Es por ello que se ha dicho que importa un “proceso urgente”, de naturaleza no precautoria, cuya “... resolución en vez de asegurar la futura realización de un derecho (lo que es propio de la cautelar) realiza ya mismo el derecho material sometido a juicio y antes de que éste finalice.- ... la resolución de marras puede, provisoriamente, anticipar total o parcialmente lo pretendido por el requirente.Señalaba TARIGO que una de las especies de medidas cautelares son aquellas que deciden provisionalmente el litigio en espera de una decisión definitiva. A juicio del autor constituyen este grupo las providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso principal se perfeccione la decisión definitiva ya que si la decisión perdurase hasta la providencia definitiva, podrían derivarse a una de las partes daños irreparables...En cambio para Abal Oliú en posición que es compartida por gran parte de los integrantes del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, sostiene que las medidas provisionales no pertenecen al género cautelar, sino que forman una especie diferente. El daño que funda las medidas cautelares es independiente del que se puede causar si se confirmara el peligro de inejecución de la sentencia, peligro, éste, que solo amerita el dictado de una medida cautelar.... En síntesis, puede señalarse que en general se diferencian nítidamente ambas figuras, fincando la discrepancia fundamental en su inserción, o no , dentro del género cautelar... Preferimos utilizar la denominación “Medidas Provisionales” para referirnos a esta figura y reservar la de “Medidas Cautelares” para las demás...” (Cfme. Landoni CGP Comentado y Anotado. Vol. 3a p. 1283 y siguientes). Volviendo al caso de autos, considera el Tribunal que se encuentra fuera de la discusión en esta instancia y con la provisariedad propia de la instancia procesal que nos ocupa, que la patología que tiene la Sra. AA, es un MIELOMA MÚLTIPLE, diagnosticado por la Dra. Isabel Moro, de la mutualista Médica Uruguaya. Surge acreditado, que recibió diversos tratamientos previos que no dieron resultado, ya que se constató progresión de la enfermedad por lo que se concluyó iniciar el tratamiento con TECLISTAMAB. Realizó la petición del mismo ante el Ministerio de Salud Publica y el FNR. Establecido lo anterior, a juicio del Tribunal se entiende que no existe cosa juzgada de tipo alguno entre lo decidido en el proceso de amparo y el presente. En cuanto a lo referido al fumus bonis iuris, sin perjuicio de compartir los certeros argumentos de la actora se entiende que, tal como se ha señalado en reiterados casos que pueden ser convocados lo siguiente: “... debe contentarse no con la certeza sino con la apariencia del derecho, que puede resultar de una cognición sumaria (summaria cognitio); es decir, con un resultado que culmine con un juicio de probabilidad y de verosimilitud. ...” (Cf. TARIGO ENRIQUE en obra citada, págs. 356-357).- De la prueba documental agregada en estos autos, así como en la acción de amparo precedente (IUE 2-35406/2025) acordonada surge que la actora es portadora de un MIELOMA MÚLTIPLE. Es así que a fin de apreciar la verosimilitud del buen derecho y evaluar consecuentemente la posibilidad de amparar la medida provisional solicitada; deben apreciarse conjuntamente estos medios de prueba que fueron ofrecidos y fundamentalmente por el hecho que los demandados en oportunidad de contestar la demanda no controvirtieron (artículo 130.2 CGP) la patología, ni tratamiento requerido sino que se limitaron a articular defensas formales y relevar el hecho de haber reclamado lo mismo en forma previa por la vía del amparo. Es por lo que viene de señalarse que debe entenderse acreditado también el carácter urgente del tratamiento y con ello el “periculum in mora” ya que el estado sanitario de la actora requiere en forma urgente el tratamiento reclamado conforme se ha acreditado sumariamente lo que surge de la declaración del médico tratante. Este riesgo o daño a la salud, hace verosímil el “humo de buen derecho” invocado y justifica la prevención coactiva “de un daño a un interés protegido por un derecho fundamental” (Díaz Fernández, Hugo en LJU, Tomo 149 (abril 2014), págs. JC41-JC43; artículo 7 de la Constitución). En cuanto al mérito y en lo que hace al MSP, entiende el Tribunal, que con la natural provisoriedad que la medida provisional tiene y sin perjuicio de lo que, una vez diligenciada la prueba y transitada la ritualidad del proceso ordinario, lo que se resuelva en la sentencia definitiva, se debe señalar lo siguiente. Debe reiterarse, una vez más, que en cuanto al fundamento normativo, es conforme el artículo 44 inciso 2o de la Constitución, que es el Estado quien está constitucionalmente obligado a proteger ese derecho a la salud – al establecer que debe proporcionar gratuitamente a los indigentes o carentes de recursos suficientes los medios de prevención de su daño y asistencia. Y es en base a éste artículo y pactos internacionales que la actora acciona pretendiendo la tutela de ese derecho (a la salud). En cuanto al medicamento pedido en este proceso, este Tribunal, ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la procedencia de TECLISTAMAB (aunque en materia de amparo) en reciente sentencia que pueden ser convocadas (N.o 136/2025 en B.J.N.). Por tanto, se entiende, en el marco normativo precedente, considera el Tribunal que se cumple con la verificación respecto del MSP de la totalidad de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 317.4 del Código General del Proceso para la adopción de medida provisional, impone la confirmación de la apelada en relación al codemandado mencionado. En cuanto a la contracautela, el Tribunal entiende que no se considera necesaria el ofrecimiento de la misma en este caso en particular. En la especie existe motivo fundado para no exigirla a la accionante, ya que conforme lo ha señalado parte de la doctrina y jurisprudencia, cabe admitir que a mayor fehaciencia del derecho y a mayor certeza del peligro de frustración, la exigencia de contracautela se vuelve más difusa, puesto que su función no es sino la de la contragarantía por los daños y perjuicios irrogados al cautelado ante una medida desproporcionada y abusiva, debiéndose señalar que la exoneración puede darse en casos en los cuales se da por acreditados con solidez y fortaleza inicial del fumus bonis juris y del periculum in mora (Cfme La Contracautela. Exoneración judicial. RUDP 4/2006 p. 592), tal el caso de autos. Máxime cuando se acciona conforme al artículo 44 de la Constitución llevan al Tribunal a adoptar la resolución de exoneración del tercer requisito requerido por la normativa (contracautela), por considerar que existe motivo fundado para ello (Art. 313.5 CGP). Ahora bien, en cuanto al FNR, considera la Sala que corresponde desestimar la medida provisional de condena al FNR, ya que conforme surge del documento que luce a fs. 16 de la IUE 2-35406/2025 (Acción de Amparo que integrara el redactor) el Departamento de Medicamentos del MSP informa que el medicamento no se encuentra registrado. Y en función de ello, en la posición conocida del Tribunal, sin perjuicio de reconocer la existencia de posiciones fundadas en contrario, el FNR no está obligado a proporcionar todos los medicamentos de alto costo que sean recetados, sino sólo aquellos que se encuentren incluidos en el FTM, conforme lo establecido en el art. 313 de la ley 17.930 y Decreto 265/2006. Surge probado, se reitera que el MSP no ha incluÍdo el medicamento TECLISTAMAB en el FTM, ni fue registrado para su venta en el país; y siendo así, no puede imputarse al FNR ilegitimidad alguna por no haber proveído el medicamento lo cual lleva a revocar la condena del primer grado que así lo dispuso. IX) La conducta procesal de las partes ha sido correcta, teniendo presente la decisión a la que se llegar no se realizarán condenas en la presente instancia (artículo 56 CGP, 688 CC). Por los motivos expuestos, normas citadas, el Tribunal, RESUELVE: Confírmase parcialmente la recurrida salvo en cuanto condenó al FNR a financiar el suministro del medicamento TECLISTAMAB lo que se revoca y manteniéndosela en lo demás, todo ello sin especial condena en la presente instancia. Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase en la forma de estilo con copia (Honorarios fictos 3 BPC). Dra. Mónica Besio Dr. Guzmán López Dr. Álvaro França Esc. Adriana León Ministra Ministro Ministro Secretaria