Sentencia Definitiva N° 38/2026

Sentencia Nro. 38/2026 - IUE: 2-116980/2025 Montevideo, 02 de marzo de 2026 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros firmantes: Dra. Mónica Besio Dr. Guzmán López Montemurro AUTOS: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro – AMPARO- MEDICAMENTOS” – IUE: 2-116980/2025.- VISTOS Y RESULTANDO: I.- Se apela en autos la sentencia No. 135 de fecha 24 de diciembre de 2025 dictada por el Juzgado Letrado de Primera en lo Civil de 12o Turno a cargo de la Dra. María Inés Peralta, por la cual se amparó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos (FNR) y se condenó a MSP a suministrar a la actora el medicamento TRASTUZUMAB DERUXTECAN en los términos y condiciones que formule su equipo médico tratante sin sanción procesal en la instancia. Dispuso asimismo que la amparista deberá aportar un copago de $10.000 mensuales ante cada prestación que se le otorgue cada 21 días (fs.217 y vto.). II.- La parte actora se agravió respecto del copago dispuesto de $10.000 con fundamento en el artículo 44 de la Constitución que establece que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia. Lo gratuito es incompatible con el copago. En lo que hace su situación sostuvo que no puede hacerse cargo de los $ 10.000 mensuales, desde el mes de mayo carece de los ingresos del emprendimiento comercial, con su cónyuge perciben $ 39.000 mensuales, refiere a los saldos bancarios, que no cuenta con ahorros familiares y que no puede asumir el costo relacionado. Citó jurisprudencia y pidió se revoque el copago. Se agravió respecto de la desestimatoria de la pretensión en relación al FNR que entiende se encuentra legitimada pasivamente por lo dispuesto por el artículo 409 de la ley 19.889. En suma, solicitó se revocara la recurrida en cuanto dispuso el copago y declaró la falta de legitimación pasiva del FNR (fs. 231 vto.). III.- La representante del MSP apeló y se agravió por entender que se la condena a suministrar un medicamento que no está incluido en el FTM para la patología de la parte actora. No actuó con ilegitimdad manifesta, ya que no comparte la interpretación que del artículo 44 de la Constitución se propicia. Sostuvo que su parte no incurrió en omisión alguna, el Estado garantiza las prestaciones médicas en base a los criterios legales previstos, actualiza el FTM con asiduidad y esto no es caprichoso y relevó la incidencia de las condenas en el presupuesto de la cartera. Citó jurisprudencia y en definitiva solicitó se falle manteniendo el copago y se revoque la recurrida y se desestime la acción de amparo impetrada en autos (fs. 189 vto.). IV.- La recurrencia fue sustanciada en debida forma, el FNR no evacuó el traslado y con fecha 23 de febrero del corriente se concedió la alzada en la forma de estilo. Los autos fueron recibidos en el Tribunal y realizado el estudio en la forma de estilo se celebró el acuerdo correspondiente procediéndose al dictado de la presente designándose redactor. CONSIDERANDO: I.- Que confirmará parcialmente la recurrida por lo que se dirá. II.- En primer término, recordar que en lo que tiene que ver con los derechos tutelados en casos como el presente y la existencia de derecho subjetivo de quien acciona, el Tribunal comparte la jurisprudencia que entiende que es indudable partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a la mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario (LJU c. 138060). También recordar las enseñanzas de LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) que entiende que a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho. La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (Cf. CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y ss.). III.- Observa el Tribunal que en las contestaciones de la demanda no se advierte controversia específica en cuanto a la corrección de la prescripción medica, así como que la parte actora (39 años) que se atiende en LA ASISTENCIAL MEDICA DE MALDONADO padece de CÁNCER DE MAMA INVASIVO NST RESIDUAL SCORE 9 GHF II HER2 NUEVO POSITIVO, diagnosticado en el año 2022. No fueron controvertidos los reiterados tratamientos previos realizados (cirugía conservadora, PACLITAXEL 4 CICLOS) que no impidieron el avance de la enfermedad que llevó a una MASECTOMÍA RADICAL DERECHA con vaciamiento axilar. Nuevos tratamientos que no lograron detener la patología. Frente a ello se entendió necesario cambiar el abordaje por lo que se solicitó iniciar tratamiento con el medicamento TRASTUZUMAB DERUXTECAN. Las demandadas limitaron sus defensas a los aspectos formales del régimen que consideran aplicable y consideraciones generales sobre los medicamentos. En puridad, no se controvirtió la prescripción ordenada por la facultativo que lo trata, ni referencias de tipo alguno en concreto a los diversos tratamientos previos realizados sin éxito que llevó a solicitar los medicamentos ya mencionados. Sin perjuicio de lo dicho, la prueba que avala la necesidad del medicamento pedidos, resulta de la prueba documental agregada debidamente relacionada en el primer grado, así como por la declaración del médico Dr. Manuel Larroca (fs. 200). Concretamente, las recurrentes guardaron silencio total respecto de la condición personal del actor al momento de la contestación de la demanda y en oportunidad de formular sus recurrencias. Puede concluirse que se probó plenamente en autos que la prescripción del medicamento solicitado es correcta. El medicamento está registrado pero no incluido en el FTM. De acuerdo a lo informado por el Laboratorio y dosis requerida el costo del medicamento mensual asciende (dado por probado en la recurrida) a la suma de $ 238.359. IV.-Establecido lo anterior, corresponde abordar los agravios de la actora que tienen relación con el copago y la legitimación pasiva del FNR a la que se hiciera lugar en la recurrida. En cuanto al COPAGO. Los agravios de la actora a juicio del Tribunal son de recibo. En efecto, la imposición de un copago colide con el artículo 44 de la Constitución en la medida que ante la carencia de recursos se niega la tutela del derecho reclamado. Este Tribunal tiene posición al respecto en la materia, en reciente fallo (artículo 147/2025 en BJN) se sostuvo en reiteradas ocasiones sobre la impertinencia del sistema de copago establecido en la recurrida. Se ha señalado al respecto que dicho sistema es de difícil instrumentación y atenta contra las particularidades y naturaleza jurídica de la acción deducida. Como bien señalara el TAC 2do Turno en providencia No 169/2018, el amparo de la inmediata cobertura que se otorga no puede estar condicionada a una parte de la misma, porque ello significaría e implicaría negarla. Si el MSP o FNR en su caso, consideran que los costos del tratamiento o fármaco indicado (en su totalidad o en parte) no son de su cargo, podrá eventualmente recuperar esos gastos por las vías pertinentes respecto de quien en definitiva resulte obligado a afrontarlos, pero no corresponde su dilucidación en este proceso sumario porque ello excede el objeto del mismo. Sin perjuicio de lo dicho, debe considerarse los recursos de la amparista, no del grupo familiar o junto con los de su cónyuge, así como habría que estar a la liquidez y tampoco se entiende que un copago de $ 10.000 que si puede perjudicar a la amparista, tenga una incidencia en el presupuesto del Estado. Por lo expuesto se revocará el copago impuesto en el primer grado. En cuanto a los agravios de la actora por la desestimación de la demanda respecto del FNR no serán recibidos. El medicamento pedido no se encuentra incluido en el FTM, por lo que en la posición del Tribunal, sin perjuicio de reconocer que el tema es opinable y existen fundadas opiniones en contrario, el FNR no está legitimado. Es así que se ha señalado en reiterados fallos similares al de obrados, que el FNR no está obligado a proporcionar todos los medicamentos de alto costo que sean recetados, sino aquellos que se encuentren incluidos en el FTM, Anexo III conforme lo establecido en el art. 313 de la ley 17.930 y Decreto 265/2006.Y lo señalado no se vio modificado por las disposiciones de la LUC citadas por la actora recurrente (cfme. Sentencia 147/2025 por citar una más reciente en BJN). Es por lo expuesto que se confirmará la recurrida en lo que hace a la falta de legitimación pasiva del FNR que se mantendrá. V.- En cuanto a los agravios del MSP no se entienden de recibo, por los fundamentos de la recurrida (Considerando IV fs.212/214 con cita de TAC 4) y en el marco conceptual citado en forma previa. El Tribunal cuenta con jurisprudencia reciente relacionada con el medicamento pedido en el cual se ha confirmado la condena por patología similar a la de actor (Cfme. Sentencias 215/2025 de este Tribunal en BJN) a cuyos fundamentos debe remitirse y tener por reproducidos en la presente por ser enteramente trasladables al caso de autos. Sin perjuicio de lo precedente, corresponde señalar que el derecho a la salud es un derecho fundamental garantizado constitucionalmente y que existen elementos probatorios suficientes de que el medicamento de alto costo constituye el fármaco adecuado para el tratamiento de la patología que padece el actor lleva a concluir que la negativa del MSP a su suministro comporta por sí sola una manifiesta ilegitimidad por afectación de su derecho constitucional a la vida y a la salud. La protección de dichos derechos fundamentales de los habitantes exige la pronta “... puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para la curación o mejoramiento de la calidad de vida ...”, por esto, el no suministro del medicamento o la demora en recibir el tratamiento farmacológico conlleva una amenaza actual y efectiva al derecho a la salud de la parte actora con la consecuente ilegitimidad manifiesta, amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable a su salud (artículos 7, 8, 44, 72 de la Constitución; artículos 10, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo de San Salvador; artículo 4 Ley 18.331; cfe. LJU: casos 15.510; 17.408; TAC 2o Turno, Sentencias: nro. 88/2016, 92/2018, 14/2019, 94/2019, 156/2019). No puede dejar se señalarse que en estos casos, la Constitución es norma de normas y su art. 44 no puede desconocerse en base a criterios utilitaristas que desatienden que toda persona es un fin en si mismo, dejándola sin la necesaria cobertura farmacológica indicada, lesionándose su derecho a la salud. A la luz de las conclusiones que anteceden, considera el Tribunal que contando la actora con el respaldo médico exigible, la negativa del MSP configura ilegitimidad manifiesta que habilita la acción de amparo y la solución condenatoria tal como se resolvió en la instancia anterior.” (cfm sentencia No. SEF-0005-000144/2016 de la Sala en igual sentido sentencia SEF 0005-000003/2015 TAC 2). La resolución administrativa frente a la petición del medicamento debió adecuarse a las normas de jerarquía superior priorizando el derecho a la salud y respetando la prescripción médica (salvo error o absurdo evidente de la misma, lo que no es del caso como antes se relacionó), ya que sabido es que todo acto administrativo debe desenvolverse de acuerdo la Constitución y la Ley donde toda violación de las mismas o de los principios que las informan, invalida el reglamento y el juez debe desaplicarlo. Se recuerda que la Ley 18.335 establece: “El Estado garantizará en todos los casos el acceso a los medicamentos incluidos en el formulario terapéutico de medicamentos”. Este artículo de por si revela la ilegitimidad manifiesta de la omisión de la parte accionada. Y en cuanto a la eventual incidencia de las sentencias de condena contra el Ministerio en el presupuesto de la cartera como impedimento para negar la tutela del derecho a que se hacía referencia ya que no cuenta con respaldo de tipo alguno y no deja de ser una mera alegación. Es por lo expuesto habrá de confirmarse la sentencia en cuanto condena al MSP pero con la salvedad que será por la totalidad de lo que cueste la prestación. VI.-Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil). Por los expresados fundamentos y normas citadas,el Tribunal, FALLA: Confirmase parcialmente la recurrida salvo en cuanto impuso el copago de $ 10.000 lo que se revoca, debiendo el MSP suministrar el medicamento TRASTUZUMAB DERUXTECAN a la actora en el plazo dispuesto en el primer grado sin especiales condenas en la instancia. Notifíquese personalmente y oportunamente, devuélvase con copia en la forma de estilo para la Sra. Magistrado A Quo (HF 3 B.P.C.). Dra. Mónica Besio Ministra Dr. Guzmán López Ministro Dr. Álvaro França Ministro Esc. Adriana León Secretaria