Sentencia Definitiva N° 56/2026

Sentencia Nro. 56/2026 - IUE: 2-82346/2025 Montevideo, 02 de marzo de 2026 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros firmantes: Dra. Mónica Besio Dr. Guzmán López Montemurro AUTOS: “ AA c. MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro – AMPARO” – IUE: 2-82346/2025.- VISTOS Y RESULTANDO: I.- Se apela en autos la sentencia No. 104 de fecha 15 de setiembre de 2025 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19o Turno a cargo del Dr. Andrés Hernández Ferreiro, por la cual se condenó al Ministerio de Salud Pública (MSP) a suministrar a la actora el medicamento TUCATINIB y se condenó al Fondo Nacional de Recursos a suministrar el medicamento TRASTUZUMAB, en el plazo de 24 horas conforme a las indicaciones de su médico tratante. Por el mismo fallo se hizo lugar a la falta de legitimación pasiva del FNR respecto del TUCATINIB y la falta de legitimación pasiva del MSP respecto del TRASTUZUMAB sin especial condenación en la instancia (fs. 131/132). II.- La representante del FNR apeló porque no se acogió su falta de legitimación pasiva, surge que se lo condena porque el medicamento está en el FTM a su cargo sin analizar nada más, la pretensión de la actora era a una combinación de medicamentos y no sólo a una monodroga. Surge probado que el TRASTUZUMAB está incluido en el FTM desde el año 2012 para el cáncer de mama pero en adyuvancia y metastásico, pero la actora quedó fuera de la cobertura porque recayó luego del año 2024 por lo que no puede suministrarlo. Pidió una combinación y no sólo el medicamento mencionado, la combinación contemplada en la ordenanza 848 es con el PERTUZUMAB y no con el TUCATINIB. Solicitó se revoque la recurrida y se desestime en todos su términos la demanda (fs. 139 vto.). III.- La parte actora apeló a título de agravio eventual y solicitó se revoque parcialmente la recurrida, condenándose al MSP en forma solidaria con el FNR a suministrar el medicamento TRASTUZUMAB (fs. 145 vto.) IV.- La representante del MSP se agravió por entender, en cuanto al TUCATINIB, que no actuó con ilegitimidad manifiesta. La condena versa sobre un medicamento no registrado y la obliga a incumplir la legislación que regula la entrega de medicamentos. Relevó la plataforma legal y reglamentaria, fundó su accionar en la misma así como la interpretación del artículo 44 de la Constitución, citó jurisprudencia y que la condena supone una violación del principio de igualdad así como que no cuenta entre sus cometidos en función de lo cual solicitó se revocara la recurrida a su respecto (fs. 147/156 vto.). V.- La recurrencia fue sustanciada en forma correcta y la parte actora interpuso como excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2, artículo 10 de la ley 18.355 y artículo 45 y 51 literal B de la ley 18.211, artículos 461 y 465 de la ley 19.355. VI.- El proceso fue suspendido y con fecha 20 de noviembre de 2025 la Suprema Corte de Justicia por mayoría declaró los artículos 7 inciso 2 de la ley 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18.211 inconstitucionales y en consecuencia inaplicables respecto de la actora y desestimó lo demás (fs. 194/195). VII.- Con fecha 20 de febrero de 2026 los autos fueron recibidos en el Tribunal. Realizado el estudio en la forma de estilo se celebró el acuerdo correspondiente procediéndose al dictado de la presente designándose redactor. CONSIDERANDO: I.- El Tribunal confirmará la recurrida por lo que se dirá a continuación. II.- Sobre los derechos tutelados en casos como el presente y la existencia de derecho subjetivo corresponde recordar tal como lo ha señalado la jurisprudencia en la materia que se entiende vigente y aplicable al caso ... “ es indudable partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a la mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. Véase al respecto, sentencia de la Sala en LJU c. 138060). ...Como señala LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho. La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y ss.). III.- Observa el Tribunal que en la contestación de la acción de amparo ni el MSP, ni el FNR controvirtieron que la actora (56 años) padece de CÁNCER DE MAMA, atendida en el CIAMC por la Dra. Florencia Rodríguez. Fue diagnosticada en el año 2013, operada, recibió POLIQUIMIOTERAPIA, RADIOTERAPIA. Por cinco años fue tratada con TAMOXIFENO, en el año 2023 se halló tumor mamario, recibió nuevos tratamientos y fue otra vez operada. Recibió RADIOTERAPIA HOLOENCEFALICA y en agosto del año 2025 entendió por el Ateneo del caso que recibiera TUCATINIB + TRASTUZUMAB. Se realizó pericia en autos a cargo del Profesor Saldombide Maua quien entendió que la indicación era la correcta y constituía la mejor opción con mayor beneficio para la actora (fs. 60). No se ha controvertido la imposiblidad de la parte actora de financiar los medicamentos que necesita para el tratamiento de la patología que presenta. El TRASTUZUMAB se encuentra incluido en el FTM para el tratamiento de cáncer de mama en adyuvancia y metastásico desde el año 2012 y el TUCATINIB no lo está. IV.- Establecido lo anterior y entendiendo el marco conceptual citada en forma previa, el Tribunal desestimará los agravios de la demandada MSP recurrente. Corresponde señalar que esta Sala tiene jurisprudencia firme en cuanto a que aún para el caso de tratarse de un medicamento que no esté incluido en el FTM, el MSP se encuentra obligado, para cumplir a cabalidad con lo establecido por el artículo 44 de la Constitución, a suministrar / financiar lo requerido a partir de tener por acreditda la indicación médica correspondiente para tratar la patología del paciente que lo reclama. En el caso, como surge probado y se dijera los medicamentos que necesita el paciente no están incluidos en el FTM para su patología. No resulta impedimento, en la posición del Tribunal que el medicamento no se encuentre registrado, se comparte con la recurrida que se configura ilegitimidad manifiesta ya que la recurrente debe responder en el marco del artículo 44 de la Constitución y marco conceptual citada en forma previa al cual cabe remitirse. En forma reciente, en caso similar que puede ser convocado el Tribunal confirmó la condena (sentencia 125/2023 en BJN) en términos que se deben tener por reproducidos y a los que cabe remitirse. Sin perjuicio de ello, se sostuvo que : se comparte lo expresado por la Sala de 3o Turno en Sentencia No 183/2017: “No se pide al Estado que registre el medicamento, tampoco que se lo incluya en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, se pide directamente que se lo suministre; y el MSP no le brinda solución alguna. Promovida la presente acción de Amparo, el MSP invoca leyes (Ley orgánica N° 9.202, Ley 15.181, Ley 17.930, Ley 18.211 y Ley 18.355 y sus Decretos Reglamentarios), así como el Decreto324/999 en su art. 5 respecto al registro de medicamentos que deberán realizar las empresas, normativa que en su criterio impide dar solución al pedido del amparista. A criterio de la Sala, por encima de tal normativa están los art. 7 y 44 de la Constitución, que permiten en el caso puntual acceder a lo solicitado.- Los Derechos Fundamentales a la vida y a la salud del solicitante, de acuerdo a las emergencias de obrados, deben ser protegidos y es inminente que de tal modo se proceda (arts. 7o, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-; arts. 1o, 2o y 4o de la Ley No. 18.211; arts. 2o, 6o, 7o, 10 y 11 de la Ley No. 18.335” (de la Sala Sentencias No 80/2018 y 281/2022, entre otras). En virtud de ello no puede admitirse la defensa del MSP, basada en razones formales, o sea en que el medicamento no está incluido en el FTM o no registrado y que ello se requiere de acuerdo a las normas legales y reglamentarias aplicables. Al respecto la Sala ha expresado que (Sent. 144/2015 entre otras) que “la interpretación de las normas legales y reglamentarias aplicables debe considerar la supremacía constitucional y debe ser conforme a las disposiciones, principios y valores constitucionales. La Suprema Corte de Justicia, ha expresado: ”Y el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública.... Y como sostiene la Dra. Castro de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica - que en esencia es un viraje político-jurídico- hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent., No 130/2007; Sent. de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias...” Anuario, T. XXXIX, pág. 842). Entonces, partiendo de las premisas consistentes en la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental garantizado constitucionalmente y que existen elementos probatorios suficientes de que el tratamiento de alto costo constituye el medio adecuado para combatir la patología que padece el actor, se concluye que la negativa del MSP a suministrar o financiar los medicamentos comporta por sí sola una manifiesta ilegitimidad por afectación de su derecho constitucional a la vida y a la salud. La protección de dichos derechos fundamentales de los habitantes exige la pronta “... puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para la curación o mejoramiento de la calidad de vida ...”, por esto, el no suministro del medicamento o la demora en recibir el tratamiento conlleva una amenaza actual y efectiva al derecho a la salud de la parte actora con la consecuente ilegitimidad manifiesta, amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable a su salud (artículos 7, 8, 44, 72 de la Constitución; artículos 10, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo de San Salvador; artículo 4 Ley 18.331; cfe. LJU: casos 15.510; 17.408; TAC 2o Turno, Sentencias: nro. 88/2016, 92/2018, 14/2019, 94/2019, 156/2019). Es por lo expuesto y fundamentos de la recurrida que habrá de confirmarse la sentencia impugnada, condenando al MSP a dar la cobertura solicitada. V.- En cuanto a los agravios del FNR, tampoco se consideran de recibo, el medicamento TRASTUZUMAB se encuentra en el FTM de cargo de la recurrente, hecho no controvertido, para la patología que tiene la actora (cáncer de mama), sin restricciones que limiten su finaciación a juicio del Tribunal. Se comparte con el A Quo (con cita de este Tribunal – sentencia 38/2022 fs. 129) que por tanto, en el marco de su competencia legal – ley 16.343 y modificativas – se encuentra obligado a financiarlo. No corresponde invocar protocolos limitativos de la inclusión genérica para negar la tutela, ni el hecho que se haya consagrado otro medicamento asociado al que se reclama para no financiarlo como alega el recurrente. Máxime cuando el órgano rector de las políticas públicas de Salud encargado de la inclusión o no de los medicamentos (MSP fs. 28/28 y fs. 180/181) considera que en el caso es la recurrente (FNR) quién debe financiarlo. Respecto de lo afirmado por el MSP cabe relevar actitud por lo menos reticente del FNR. En suma, la negativa sin más y los fundamentos previos lleva a concluir que la conducta del FNR constituye ilegitimidad manifiesta y sirve de fundamento a la condena. VI.-_ En cuanto a la apelación de la parte actora por la falta de legitimación pasiva del MSP el Tribunal entiende que no corresponde ampararla en la medida que fue claramente interpuesta a título de agravio eventual y la condena al FNR, como se adelantara en forma previa, será mantenida. VII.- No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 C.C. y Art. 56 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal, FALLA: Confirmase la recurrida sin especial condena en la instancia. Notifíquese personalmente y oportunamente devuelvase con copia en la forma de estilo (honorarios fictos 3 B.P.C.). Dra. Mónica Besio Dr. Guzmán López Dr. Álvaro França Esc. Adriana León Ministra Ministro Ministro Secretaria