Sentencia Definitiva N° 125/2009

Sentencia N 125 Montevideo, 30 de abril de 2009 V I S T O S para definitiva de segunda instancia en autos: "AA. UN DELITO DE VIOLACION" (IUE 106-267/2007); venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia en lo Penal de 14º T. en apelación de oficio contra la Sentencia Nº 72 de 30 de abril de 2008, dictada por la Dra. Anabella Damasco Solari. R E S U L T A N D O I) La recurrida (fs. 93/100), cuya correcta relación de antecedentes se da por reproducida, condenó a AA como autor de un delito de atentado violento al pudor en concurso formal con un delito de ultraje público al pudor en reiteración real con un delito de violación a la pena de cuatro años de penitenciaría, con descuento de la preventiva y de su cargo los accesorios de alimentación, vestido y alojamiento durante la reclusión y condena. II) Las partes consintieron tácitamente el fallo, que bajo diversa imputación condenó a la pena solicitada en la demanda (fs. 88/88 vto.) y reputó suficiente la prueba reunida, no obstante las objeciones realizadas al contestarlas (fs. 90/90 vto.). Recibidos los autos en régimen de apelación de oficio, se citó a las partes para sentencia que fue acordada en legal forma previo pasaje a estudio (fs. 104 ss.). C O N S I D E R A N D O I) La Sala habrá de confirmar parcialmente la sentencia hostilizada, como resultado de la revisión plena o integral que se desprende de lo previsto en art. 255 inciso segundo CPP, donde el legislador establece implícitamente la obligatoriedad de un nuevo examen sobre todos los aspectos de la primera instancia: "De ello debe inferirse que la concreción por parte de la defensa de algunos aspectos de la sentencia, que a su cirterio ocasionen agravios al encausado, no delimitan la órbita competencial del órgano superior para analizar la legalidad y mérito de la sentencia en todos y cada uno de los puntos que contiene. La Defensa carece de la disponibilidad de la instancia, la revisión está impuesta en garantía del justiciable en mérito a la gravedad de la sanción..." (Bolani Alvez, Eduardo: Reflexiones sobre el proceso penal, "En homenaje a la ilustre personalidad del Dr. Celestino D. Pereira", Asociación de Magistrados Judiciales del Uruguay, Cuatro temas actuales de las Ciencias Jurídicas, Montevideo, 1974-1975, p. 42). II) En el plano formal, no consta que el Defensor de Oficio designado fictamente por el indagado (fs. 30) cuando se le informó de lo prevenido por art. 126 CPP (debió hacerse respecto de lo edictado por el art. 113 eiusdem), haya sido notificado, aceptado el cargo y actuado en el primer interrogatorio del mismo (fs. 34/35). Si la firma de fs. 35 consigna la mera asistencia de "alguien" "por Defensoría" (sin intervención), lo actuado no condice con el orden previsto en art. 113 CPP según redacción dada por Ley 17.773, que torna irrenunciable la defensa técnica -efectiva- ya desde el inicio de la investigación y no circunscripta a diligencias como reconocimientos (fs. 32) o a presenciar la declaración ulterior al pedido de procesamiento (fs. 38), en audiencia cuya denominación como "ratificatoria" solo se explica como rémora de un régimen procesal derogado en 1980 (CIC). Sobre la posibilidad de convalidar esta clase de apartamientos se pronuncia la doctrina que ha seguido la Sala (Varela Méndez, La Defensa Penal y el nuevo texto del artículo 113 del CPP, RUDP 1-2/2004, ps. 125/126; B. Tommasino-C. Gutiérrez Puppo, La Defensa Penal a la luz de la Ley Nº 17.773, RUDP 4/2004, ps. 369, 374, 377; de la Carrera Aiub, Garantías del presumario: reformas introducidas por la ley Nº 17.773 al CPP, RDP 15, ps. 218/221). En su caso, debió establecerse en qué letrado o letrada recayó inicialmente la defensa de oficio y quién la ejerció previo a la audiencia en que intervino "el Dr. Amoroso" (fs. 39), ya que en las actas respectivas no se dio cumplimiento a lo previsto en Acordada 252/65. III) En lo sustancial, la recurrida recogió la plataforma fáctica que propusiera la demanda de la Sra. Fiscal Letrada Nacional en lo Penal de 7º T. (Subrogante) Dra. Ana Tellechea (fs. 88 ss.), que no fue controvertida por el Sr. Defensor de Oficio Dr. Luis o Francisco Igoa (fs. 90/90 vto.), quien al contestarla se limitó a identificar los defectos o irregularidades que impidieron la comprobación pericial de un reato que como bien señala la A quo, surge igualmente acreditado con el resto de las probanzas, ponderadas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica (art. 174 CPP). A pesar de que no se cuenta con la prueba científica malograda por "impericia forense" que solo corresponde lamentar como hace la sentencia (fs. 97), existe mérito probatorio suficiente para concluir que el 8 de setiembre de 2007, BB, quien había ido a bailar con unas amigas en un "boliche" sito en el Parque Rodó (XX), salió del mismo en horas de la madrugada, cruzó la rambla de la Playa Ramírez y tomó asiento en el muro. Allí fue que en determinado momento, el encausado se le acercó y comenzó a agredirla con golpes de puño en el rostro, para acto seguido tomarla del cuello y arrojarse sobre ella, manoseándola y pretendiendo quitarle los pantalones. Después la obligó a caminar por un muelle cercano e introducirse en un caño colector (fs. 21) donde la penetró por la vagina y por el ano, sin que mediara resistencia de la víctima quien declaró haber temido que la matara, a partir de la agresión inicial que le dejó huellas en rostro y cuello que según reconocimiento forense son del compatibles: "...hematomas de la hemicara izquierda...Hematomas en cuello lineales compatibles con agarre" (fs. 6). La denunciante proporcionó una precisa descripción del agresor que permitió confeccionar su indentikit por personal calificado de Prefectura Nacional Naval (fs. 8) y con él, detener al encausado, quien quiso evadir el arresto y negó su participación, pero fue plenamente reconocido, vestía y lucía como había dicho ella, vivía en la zona (en situación de calle) y además, cuenta con un antecedente (con condena ejecutoriada el 21/6/04) por lesiones personales en concurrencia fuera de la reiteración con violación, como igual debió ser la calificación en el corriente caso (fs. 70). IV) La demanda omitió acusar por aquel delito (lesiones por las que se formalizó instancia) y la sentencia dividió el atentado sexual en dos momentos que traduce en sendos reatos que hace concurrir a título formal (ultraje público al pudor) y real (atentado violento al pudor), con el de violación, que es inobjetable. A criterio de la Sala, sin perjuicio de reconocer la opinabilidad de la solución, no es posible valorar aisladamente la acción juzgada en autos, que se perfila como indivisible, desde que el difuso "manoseo" solo figura en la primer declaración de la víctima (fs. 3 y 32); de ahí que no pueda valorarse ajeno al inicio de la ejecución del delito consumado poco después, en el otro lugar. La instrucción inclina a pensar que todo el trance padecido por la denunciante -salvo las lesiones- queda subsumido en el delito sexual mayor, sin lugar a dudas, fruto de una sola resolución criminal, lo que viene a descartar el concurso real aplicado oficiosamente para incluir el atentado violento al pudor. Máxime, tomada en cuenta la distancia que recorrió desde donde fue abordada hasta donde fue sometida (fs. 20 y 25), en tiempo que según relato judicial, no pudo tener una duración que justifique o exija descomponer la secuencia. En conclusión, se confirmará la condena, que es legal y fue la solicitada por el titular de la acción penal, solo en cuanto responde al delito de violación imputado (arts. 5, 18, 60, 272 CP), cuyo reproche se agrava genéricamente por la reincidencia (art. 48 num. 1º), entendida ésta como el fracaso disuasivo, preventivo o rehabilitador de condena anteriores. Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 18, 21, 22 y cc. de la Constitución; 50, 85 y cc. CP; 216, 245 ss. y cc., 251 ss., 262 y cc. CPP; EL TRIBUNAL F A L L A CONFIRMASE LA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO CONDENO POR ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR Y ULTRAJE PUBLICO AL PUDOR, EN CUYA PARTE SE REVOCA Y ABSUELVE. OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.