Sentencia Definitiva N° 113/2009

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "AA. Homicidio. I.U.E.: 380-264/2006", venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Público, Dr. Julio Gustavino contra la sentencia Nº 188 de 14/12/07, dictada por la Sra. Jueza Letrada de 1a. Instancia de Mercedes de 1º Turno, Dra. María Roybal, con intervención de la Sra. Fiscal Letrada Departamental de 1º Turno, Dra. Marisa Alza. RESULTANDO: 1º) Aceptando y dando por reproducida la relación de antecedentes procesales de la apelada, pues se ajusta a las resultancias del proceso. Por la misma se condenó a Centurión, como autor: "...de un delito de Homicidio a la pena de 6 años de penitenciaría con descuento de la preventiva sufrida y siendo de su cargo las obligaciones legales previstas en el lit. e) del art. 105 del Código Penal" (fs. 77 a 78 vta.). 2º) Se alzó la Defensa agraviada porque no se recogió en el caso "el régimen establecido en el artículo 26º del C.P., en concordancia con los elementos fácticos plenamente probados e incorporados a la causa", en particular no comparte que se haya descartado la "racionalidad" del medio empleado. Refiere a las circunstancias del caso e invoca doctrina y jurisprudencia para afirmar que la víctima agredió ilegítimamente a su defendido y este no provocó la situación pero además -al contrario de lo que sostiene la apelada- la única bala que disparó contra el agresor para defenderse fue un medio racional y adecuado para repeler en su morada la agresión de un hombre más joven y más robusto dado que no tenía otra alternativa. Sostiene además, que dado que el hecho ocurrió en la vivienda del encausado, se configuró el supuesto del inc. 2 del art. 26 del C.P. de la legítima defensa presunta. Pide que se revoque la recurrida y "...en su lugar se tenga por configurada la causa de justificación prevista en el artículo 26 del C.P., decretando la absolución de mi defendido..." (fs. 82 a 87). 3º) El Ministerio Público abogó por la confirmación de la apelada, salvo en cuanto al monto de la pena en lo que adhirió a la apelación. Fundadamente analiza los hechos y descarta uno a uno los elementos de la legítima defensa en cualquiera de sus formas. Pide que "se confirme la recurrida en cuanto a la calificación delictiva y a las circunstancias agravantes y atenuantes computadas" y que se condene al encausado a la pena de 8 años de penitenciaría, según lo pidió en la acusación (fs. 89 a 91 vta.). 4º) Sin sustanciar la adhesión a la apelación, se franqueó la alzada. En esta Sede, citadas las partes, pasaron los autos a estudio y se acordó sentencia en forma legal (fs. 92 y ss., respectivamente). CONSIDERANDO: I) La Sala, con la voluntad unánime de sus miembros naturales confirmará la apelada, salvo en cuanto no relevó la atenuante de la legítima defensa incompleta (art. 46 Nº 1 del C.P.); relevó la provocación y en cuanto a la pena en lo que se revocará. Sin perjuicio de ello -más allá de los agravios concretos-, en uso de las facultades del grado, la Sala está habilitada para ingresar al conocimiento de los aspectos formales y materiales del proceso (art. 255 inc. 2º del C.P.P.). II) Formalmente, la causa se tramitó diligentemente dando todas las garantías a las partes, en particular a la Defensa del encausado que como corresponde participó desde el primer momento en toda la actividad procesal (art. 113 del C.P.P.). Debe destacarse la actuación precisa y prolija en toda la etapa instructoria de la Sra. Jueza de Paz subrogante, Dra. Patricia Ferreira, que se constituyó en el lugar del hecho inmediatamente, dispuso las diligencias correspondientes al caso (incluso una pericia psiquiátrica al encausado, fs. 36) y -como se dijo- aplicó cabalmente el art. 113 del C.P.P. Sin perjuicio de ello, se observa que no se cumplió en forma con el art. 245 literal "e" del C.P.P. disponiendo del arma incautada en autos (fs. 66 y 75), lo que se cometerá al "a quo" (art. 356 del C.P.P.). En otro orden se observa también que no se sustanció en forma legal la adhesión a la apelación de la sentencia definitiva, por cuanto no se confirió traslado de la misma a la contraria conforme lo impone el art. 253 inc. 7º del C.P.P. No obstante, la eventual nulidad formal fue subsanada por las partes que no la invocaron (art. 97 a 104 y 261 del C.P.P.). III) Sustancialmente se comparten las conclusiones de la correcta sentencia en estudio, salvo en cuanto no relevó la atenuante de la legítima defensa incompleta y en cuanto a la pena que será abatida en consideración a la circunstancia mencionada. En el caso se probaron plenamente los hechos relacionados en la apelada que coinciden con los de la acusación fiscal sin que los controvirtiera la Defensa. Conforme a los mismos se condenó a AA como autor de un delito de Homicidio intencional. También comparte la Sala los medios de prueba de los que se sirvieron los magistrados para sus conclusiones, que fueron correctamente valorados individual y conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica (art. 174 del C.P.P.) En efecto; resulta plenamente probado que próximo a las 20 horas del domingo 24/9/06, regresó a su habitación en la pensión sita en Galarza XX de la ciudad de Mercedes, el Sr. BB de 60 años de edad. Había salido de mañana y como todos los fines de semana, cobraba y tomaba alcohol en exceso lo que afectaba su carácter. Ese día fue al baño y cuando volvía a su pieza, golpeó la puerta de chapa de la pieza del encausado AA de 75 años de edad. Cuando éste abrió la puerta, recibió por parte de BB un golpe en el rostro por el que cayó sentado en la cama. Al ver la actitud de BB el encausado reaccionó para evitar que prosiguiera con la misma, extrayendo de abajo de la almohada un revólver calibre 22 largo de su propiedad adquirido hacía mucho tiempo y que siempre lo tenía allí cargado y le efectuó un disparo. Acertó en el corazón de BB que cayó en la puerta de la habitación donde falleció en forma inmediata. AA pidió a la dueña de la pensión que llamara a la policía a la que entregó el arma, relató lo ocurrido y admitió la autoría del hecho. IV) a- Calificación Delictual. En tales términos, se probó plenamente la consumación de un delito de Homicidio intencional por parte de AA (art. 310 del C.P.). El encausado con intención de matar dio muerte a BB, sirviéndose de un arma de fuego que accionó contra zona vital del mismo. Se relevan en el caso todos los elementos del delito: conducta típica, antijurídica y culpable (art. 1, 3 y 18 del C.P.). Los agravios de la Defensa, fincan en que no se haya acogido la causa de la legítima defensa a efectos de la absolución (art. 26 del C.P.). En tal sentido la Sala coincide con la apelada, ya que no se relevan en el caso todos los requisitos de la causa de justificación en ninguno de los dos supuestos del art. 26 del C.P. No se da la defensa de la morada habitada del inc. 2 de la norma por cuanto la víctima no era un extraño ni el encausado defendía la entrada a su morada, sino su integridad física, según requiere la norma. En el segundo aspecto, como bien dice la apelada, en el caso existió una reacción desproporcionada a la agresión sufrida. Resulta desproporcionado; es un exceso repeler una trompada en la boca de un agresor desarmado, con un balazo. No obstante, como se fundamentará seguidamente, se verifica en el caso la atenuante de la legítima defensa incompleta (art. 46 Nº 1 del C.P.). b- Alteratorias. En primera instancia se relevaron correctamente, porque efectivamente concurren al caso, la agravante genérica del empleo de arma de fuego y las atenuantes de la confesión y la primariedad absoluta en aplicación analógica, que se confirmarán (art. 141 de la Ley Nº 17.296 y 46 Nº 13 del C.P., respectivamente). También se computó la provocación, que como se computara en el grado la legítima defensa incompleta, no concurre. Para concluir que es aplicable al caso la atenuante del art. 46 Nº 1 del C.P., es decisivo atender a todas las circunstancias del hecho y a las respectivas personalidades de los involucrados. En tal sentido son insoslayables la edad y físicos del encausado y la víctima. Ésta tenía 60 años, tratándose de una persona corpulenta y que además los fines de semana cuando tomaba -según la encargada de la pensión-, se tornaba agresivo; en tanto el encausado de 75 años, es una persona enjuta que según la misma testigo era una persona tranquila y retraída (fs. 20 a 24, 32, 62 a 64 y 3 vta., respectivamente). En tales circunstancias es claro que se configuró una agresión ilegítima por parte de la víctima, sin que mediara provocación por parte del encausado. Pero aún admitiendo que el anciano no tenía otra forma de defenderse frente al agresor, incurrió en una desproporcionada defensa al dispararle a zona vital (le tiró al pecho). Dijo la Sala al respecto: "En suma, la legítima defensa, como justificante o atenuante, no admite que sea convocada cuando ya no existe el peligro inminente, cuando la agresión ilegítima ya ha sido exterminada" (R.D.P., c. 66, p. 625. Lombardi, Núñez, Ruibal Pino -r-. Ver también: sentencias de la Sala, Nº 98/02 en R.U.D.P., t. 15/05, c. 284, p. 538 y de la misma obra citada, t. 16/06, c. 66 y 67, p. 624 a 625). En el caso el exceso y desproporción en el uso del arma por parte del encausado contra el pecho de la víctima, descarta la causa de justificación legal de la legítima defensa, pero no impide su forma incompleta como atenuante. También tiene dicho el Tribunal en términos conceptuales trasladables al caso: "La norma estatuida en el art. 26 del C.P., cuya aplicación postula la Defensa, exige que el acto de defensa debe ser necesario, entendiéndose por tal el que es suficiente para neutralizar el ataque antijurídico. Véase que la ley se refiere a este requisito requiriendo la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión o impedir el daño. Y como dice el jurista argentino Carlos Creus: ?dicha racionalidad depende de la magnitud del peligro que corre el bien jurídico que se intenta defender..., de las posibilidades efectivas en el caso concreto (no es lo mismo usar el cabo del rebenque para impedir el ataque a golpes de puño de un escuálido vejete, que dispararle el revólver) y de la eventual extensión de la agresión a otros bienes jurídicos...? El reconocido penalista refiere que, este elemento de la legítima defensa en la doctrina contemporánea se conceptualiza de distinta forma, y cita a Bacigalupo, para quien la defensa es necesaria ?si la acción del agredido es la menos dañosa de cuantas estaban a su disposición para rechazar la agresión en la situación concreta?. Para Zaffaroni, tal exigencia legal implica que ?...la defensa no puede ser en condiciones tales que afecte a la coexistencia más que la agresión misma?, causando ?un mal inmensamente superior? al constituido por ésta. (Cf. Creus, C., ?Derecho Penal?, Parte Gral., p. 328-329)" (sentencia Nº 98/02, Núñez -r-, Lombardi y Ruibal Pino en R.U.D.P., t. 15/05, c. 284, p. 538, en igual sentido ver obra citada, t. 16/06, c. 66 y 67, p. 624 a 625 y sentencia de la Sala inéditas, Nº 341 de fecha 08/10/2007 recaída en autos: "Muniz, L.A. Homicidio. I.U.E.: 340-213/05 y Nº 97 de fecha 20/04/2009, recaída en autos: "Ríos García, C. F. Homicidio. I.U.E.: 96-368/2006"). En el caso, se dan dos de los presupuestos de la legítima defensa, en tanto medió un ataque ilegítimo de la víctima sin que mediara una mínima provocación por parte de ésta. Como bien se dijo en primera instancia, el encausado sorprendió a la víctima agrediéndola de un puñetazo en la boca con el que la tiró arriba de la cama y provocó la herida que se visualiza a fs. 32 (certificado forense de fs. 55). Sin perjuicio de ello, el encausado reaccionó excesiva y desproporcionadamente frente a la agresión injusta e ilegítima de la víctima. Por tales fundamentos, procede computar la atenuante de la legitima defensa incompleta y desechar la provocación (art. 46 Nº 1 y 11 C.P., respectivamente). La legítima defensa incompleta no concurre conjuntamente con la provocación. En señero fallo de la Sala que analiza el Dr. Camaño Rosa, se sostuvo que: "La legítima defensa incompleta es una atenuante más enérgica y absorbe necesariamente a la provocación. Por eso no pueden computarse juntas (sentencia 116/52) (ver Camaño Rosa, A., "Los estados emotivos o pasionales y la atenuante de la provocación", L.J.U., t. XXVII, Sección Doctrina, p. 171. Cf., también, R.U.D.P., t. 16 citado, c. 71, 73 y 74, p. 625-626, respectivamente). c- Individualización de la Pena. Los 6 años de pena impuestos en primera instancia, no formó parte de los agravios ni aún subsidiariamente. No obstante, si bien la condena está en márgenes legales y fue impuesta con fundamento y ponderación, resulta excesiva para el caso. En efecto; la misma admite un abatimiento atendiendo a la calificación delictual, calidad y cantidad de las circunstancias convocadas, personalidad y peligrosidad del agente; ello sin desconocer la relevancia de la agravante computada. La primariedad absoluta, la confesión y en particular la legítima defensa incompleta, conforman atenuantes de importante "calidad" e inciden y fundan el abatimiento de la pena. Tratándose de un primario absoluto a sus 75 años, que reaccionó desproporcionadamente frente a un golpe de puño que recibió al abrir la puerta de su habitación y que luego confesó el delito, su conducta debe ser evaluada favorablemente atendiendo a la calidad de las mitigantes y a su propia personalidad y peligrosidad. Estas circunstancias deben incidir en mayor grado, a la otorgada al individualizar la pena en primera instancia. En consecuencia, considerando todos los extremos referidos, se entiende más adecuado al caso fijar la pena en 4 años de penitenciaría (art. 86 y 50 del C.P.). Los fundamentos dados, descartan el agravio de la distinguida Sra. Fiscal en cuanto a fijar la pena en 8 años de penitenciaría. Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas y en los artículos 310 y 86 del C.P. y 255 del C.P.P., EL TRIBUNAL, FALLA: CONFIRMANDO LA SENTENCIA APELADA RESPECTO AL ENCAUSADO AA, SALVO EN CUANTO RELEVÓ LA ATENUANTE DE LA PROVOCACIÓN, QUE SE REVOCA Y NO COMPUTÓ LA LEGÍTIMA DEFENSA INCOMPLETA QUE SE RELEVA EN EL GRADO Y EN CUANTO A LA PENA, QUE SE FIJA EN CUATRO (4) AÑOS DE PENITENCIARÍA, EN LUGAR DE LA IMPUESTA EN PRIMERA INSTANCIA. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN, COMETIÉNDOSELE DISPONER EN FORMA LEGAL DEL ARMA INCAUTADA.