Sentencia Definitiva N° 112/2009

Sentencia N 112 Montevideo, 30 de abril de 2009 V I S T O S para definitiva de segunda instancia en autos: "AA. DELITO DE RAPIÑA ESPECIALMENTE AGRAVADO" (IUE 96-82/2008); venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia en lo Penal de 4º T. en apelación de oficio contra la Sentencia Nº 196 de 21 de julio de 2008, dictada por el Dr. Jorge Díaz Almeida con intervención de la Sra. Fiscal Ltda. Nacional en lo Penal de 11º T. Dra. Cristina González y de la Sra. Defensora de Oficio Dra. Susana Arbuet. R E S U L T A N D O I) La recurrida (fs. 45/53), cuya correcta relación de antecedentes se da por reproducida, condenó al encausado como autor de un delito de rapiña especialmente agravado por uso de arma y la pluriparticipación, a 6 (seis) años y 6 (seis) meses de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo los gastos de alimentación, alojamiento y vestimenta durante la reclusión. II) Las partes consintieron tácitamente dicho pronunciamiento, que amparó la demanda pero no condenó a 7 (siete) años y 5 (cinco) meses (fs. 33/37) ni accedió al guarismo de 5 (cinco) años y 5 (cinco) meses propuesto en su contestación (fs. 40/42). Recibidos los autos, se citó a las partes para sentencia que fue acordada en legal forma (fs. 57 ss.). C O N S I D E R A N D O I) La Sala habrá de confirmar la sentencia hostilizada, porque la coincidencia con lo decidido en primera instancia es lo que resulta del reexamen que según art. 255 inciso segundo CPP, corresponde realizar preceptivamente, acerca del mérito y legalidad de la causa, como garantía para el justiciable, atendida la gravedad de la sanción. II) En lo formal, si bien la Defensa Pública fue notificada de su designación ficta, el Juzgado informó de sus derechos al indagado y aquella controló los reconocimientos, no surge que hubiera existido asistencia técnica en el primer interrogatorio sobre los hechos investigados (art. 113 CPP). El incumplimiento de la Acordada 252/65 impide saber quiénes estuvieron presentes en las audiencias respectivas; por lo demás, el trámite no merece objeciones y es destacable su agilidad. III) La recurrida recogió la plataforma fáctica planteada por el M. Público que no fue controvertida por la Defensa y que se probó plenamente (arts. 174 y 262 CPP). El mediodía del 7 de marzo de 2008, el encausado (24) y dos sujetos no habidos, ingresaron a una pañalera sita en Cno. Maldonado XX, donde AA exhibió un arma de fuego que portaba en su cintura, para que la propietaria BB (64), les diera el dinero. Mientras uno se apoderaba de una cajita de madera que contenía $ 500, otro saltó el mostrador y se apoderó de un teléfono celular así como de varios desodorantes; el tercero encerró a la damnificada en el baño, luego de advertirle que no saliera enseguida. Ella, sin embargo, pudo ver que el encausado y los demás subieron a un auto que no pudieron poner en marcha, por lo que huyeron a pie por Rafael hacia Aparicio Saravia; en el trayecto AA se deshizo del arma. Vecinos que según la denunciante los vieron ir, habrían dado su descripción a la Policía que enseguida recorrió la zona; en Milán y Víctor Manuel los funcionarios del patrullero que concurrió, observaron a AA quien llevaba una bolsa de nylon y trató de ocultarse en un taller de bicicletas, pero fue aprehendido y le incautaron $ 220 del bolsillo derecho del pantalón y la bolsa, en cuyo interior estaba la cajita con $ 286 y desodorantes. IV) El encausado admitió su participación y aunque dijo que actuó solo, la víctima y los funcionarios aprehensores (por las referencias de los vecinos) hacen divisible la confesión, por lo que cabe responsabilizarlo por la rapiña cuya autoría le fue atribuida, en modalidad especialmente agravada tanto por la utilización de arma (de fuego) como por la pluripaticipación (arts. 18, 60, 344, 341 nums. 2º y 4º CP). El delito llegó a consumarse, porque a contrario de lo que sugirió la Defensa en la contestación del libelo acusatorio, no surge que el encausado se hubiera mantenido siempre dentro de la esfera de la vigilancia del dueño (fs. 51). Para la Sala, sin perjuicio de coincidir con el distinguido A quo en no relevar la agravante genérica prevista del uso de arma de fuego, debió computar el delito autónomo consagrado en la misma Ley (17.296) para el porte de arma de fuego por determinados reincidentes "específicos", porque el encausado registraba un antecedente ejecutoriado el 24/2/05 por tentativa de rapiña especialmente agravada (fs. 27). Pero su decisión no será modificada, en ausencia de acusación y en el entendido que añadir oficiosamente esa imputación en Alzada, significaría empeorar la situación del apelante ficto: "La prohibición de modificar en perjuicio del impugnante debe ser genérica y no sólo en lo que concierne al término de duración de la pena. Es exacto que razones de técnica legislativa han conducido a consagrar normas que establecen soluciones distintas; pero, ello ha sido producto de previsiones expresas que no existen en el sistema nacional" (Bolani Alvez, Eduardo: Reflexiones sobre el proceso penal uruguayo, "En homenaje a la ilustre personalidad del Dr. Celestino D. Pereira", Asociación de Magistrados Judiciales del Uruguay, 1974-75, p. 42). La reincidencia agrava genéricamente la responsabilidad por la rapiña (art. 48 num. 1º) y ella se atenúa analógicamente mediante la confesión (art. 46 num. 13), con menguada incidencia desde que la incautación producida en el arresto, tornaba harto difícil la negativa. Dada la ineficacia de la sanción anterior, la pena fijada por la primera instancia es legal y adecuada; y en virtud de la distinta calidad de las alteratorias que concurren, no existe motivo para su abatimiento oficioso (arts. 50, 53 y 86 eiusdem). Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 21, 22 y cc. de la Constitución; 50, 85, 86 y cc. CP; 216, 245 ss. y cc., 251 ss. y cc. CPP; EL TRIBUNAL F A L L A CONFIRMASE LA RECURRIDA EN RELACION AL ENCAUSADO AA . OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.