Texto de la sentencia
Montevideo, veinticinco de mayo de dos mil veintitrés
VISTOS :
Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “A.A. REITERADOS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR EN REIT. REAL CON REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL Y DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADOS, TODO EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 303-91/2021 , venida a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa del formalizado A.A. [a cargo del Dr. Gustavo Sabariz Núñez] contra la sentencia definitiva No. 50, de fecha 22 de julio de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno.
RESULTANDO :
I.- Por la mencionada, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno [Sres. Ministros Dres. Balcaldi Tesauro, Míguez Isbarbo y Tapie Santarelli (r)] falló: “Confírmase la sentencia de primera instancia salvo; en cuanto relevó la agravante genérica de la cohabitación, que se revoca. Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen” (fs. 587/639).
A su vez, el pronunciamiento anterior emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Paysandú de 8vo. Turno [juicio oral a cargo de la Dra. Gabriela Azpiroz Quiroga] por sentencia No. 264, de fecha 14 de noviembre de 2021, había fallado: “Condenando a A.A. como autor penalmente responsable de la comisión de reiterados delitos de atentado violento al pudor, reiterados delitos de abuso sexual y reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravado en reiteración real, a la pena de ocho (8) años de penitenciaría con descuento de la medida cautelar cumplida, y de su cargo las prestaciones legales accesorias previstas en el art. 105 literal E del Código Penal. Se dispone como condena accesoria la pérdida de la patria potestad o guarda e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas o privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de 10 años, oficiándose. Se dispone en carácter de reparación patrimonial para la víctima V.V. un monto equivalente a doce salarios mínimos del condenado sin perjuicio de su derecho a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño (...)” (fs. 397/414).
II.- En tiempo y forma, La Defensa del imputado interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ Ad Quem” . Los fundamentos volcados en el libelo introductorio del medio impugnativo (fs. 645-686 vto.) son, básicamente, los siguientes.
a) Expresó que se infringieron las disposiciones legales sobre admisión y valoración de la prueba previstas en los artículos 130, 139, 140, 141, 197 y 198 del CGP. En tal sentido, argumentó que se verificó una errónea valoración de la prueba, por cuanto el Tribunal dio prioridad, validez y certeza absoluta a las declaraciones de las presuntas víctimas de los delitos imputados y no analizó el cúmulo de inconsistencias, contradicciones y justificaciones que se dieron en el relato de la joven S.S. ni las que surgen de su diario íntimo.
Apuntó que igual situación se objetiva cuando la Sala hace caudal de las declaraciones de la joven V.V.. En realidad, no hay prueba alguna de las amenazas de parte del encausado contra la joven V.V., más allá de lo que puede ser que haya expresado la joven en sus elucubraciones, en sus sueños, que no están vinculados al imputado. Los mensajes de “whatsapp” entre la denunciante y el imputado pautan una relación inequívocamente cordial, incompatible con una situación de abuso, que el TAP soslayó por ser prueba que desmantela el relato incriminatorio.
En cuanto a que una presunta víctima revista la calidad de testigo, señaló que podrá ser así desde el aporte vivencial psicológico del sujeto que manifiesta el hecho, pero nunca desde el estatuto jurídico de un testigo, que por otra parte es incompatible con el de víctima.
Puntualizó que, con respecto a la Historia Clínica de S.S., el TAP no abordó situaciones que reportaron un contexto colmado de factores estresores, y luego, sobre V.V., la Sala refiere -en su valoración de la prueba- a hechos que en muchos casos se ponen de manifiesto como derivados de una situación de abuso, cuando a texto expreso en las Historias Clínicas están consignadas otras causas de origen familiar y de mal relacionamiento con la madre.
En cuanto a la declaración de la madre de las jóvenes, expresó que debe ser considerada al tenor de lo establecido por los artículos 157 y 158 del CGP, máxime cuando la madre de las presuntas víctimas manifestó tener interés en el proceso.
Argumentó que causa agravio el análisis de los informes y de las declaraciones de las Licenciadas en Psicología Garré, Traversa y de las demás emergencias que surgen de las intervenciones técnicas. En ese sentido, indicó que para auscultar las bondades e inconsistencias de los informes periciales aportados por la acusación, la Defensa recurrió al informe del perito en psicología Gustavo Álvarez (metapericia), quien por informe escrito y en audiencia, destacó y trajo a la luz falencias de los informes periciales aportados como prueba por la Fiscalía.
b) En relación a la pena impuesta, señaló que resulta desproporcionada, máxime cuando el convenio a ser presentado en el Proceso Abreviado ya estaba perfeccionado (con propuesta y recepción de la aceptación por Fiscalía y Defensa), y la pena a recaer fue pactada en 2 años y 10 meses de prisión efectiva, más 12 meses de prisión domiciliaria y 2 años y 2 meses de presentación a la autoridad, más accesorias legales de la Ley No. 19.580, resignando la Fiscalía los 9 años que había pedido en su pretensión acusatoria. Entonces, resulta injustificable que por el hecho de transitar el Juicio Oral el Poder Judicial supere los guarismos punitivos que en su momento eran atendibles y que dejaron de serlo por decisión de la parte acusadora. En ese contexto, el “ quantum ” de pena de 8 años de penitenciaría es excesivo, desproporcionado y apartado del criterio de razonabilidad.
En síntesis, pidió que, para el caso de entenderse admisible la condena del encausado, la pena no exceda de 3 años de penitenciaría o un rango de pena que no supere la pena de 5 años, conforme fue resuelto en otro antecedente jurisprudencial similar.
III.- Por providencia No. 536, de fecha 16 de agosto de 2022 (fs. 688), se confirió traslado del recurso a la Fiscalía interviniente quien lo evacuó y bregó por su rechazo (fs. 695-723 vto.).
A fs. 728 compareció la Defensa de la víctima, evacuó el traslado del recurso y adhirió al mismo.
IV.- Conferido el traslado de la adhesión, la Defensa del imputado la evacuó y bregó por su inadmisibilidad (fs. 748-762 vto.).
V.- Por interlocutoria No. 709, de fecha 19 de octubre de 2022, se resolvió franquear el recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado A.A. y no se admitió la adhesión a la casación presentada por la Defensa de la víctima.
VI.- La causa fue recibida en esta Corporación el día 31 de octubre de 2022 (nota de cargo de fs. 769).
VII.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (dictamen No. 000254 de 16 de diciembre de 2022, que obra a fs. 774/778 vto.).
VIII.- Por decreto No. 1926, de fecha 22 de diciembre de 2022 (fs. 780), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia.
IX.- Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I.- La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa de A.A., siendo todo ello así por lo subsiguiente.
II.- De modo preliminar, corresponde precisar que en ambas instancias se condenó al encausado A.A. (el cual, conforme datos del auto de apertura a juicio es uruguayo, soltero, empleado, cumpliendo medida cautelar de prisión preventiva) como autor penalmente responsable de reiterados delitos de atentado violento al pudor, reiterados delitos de abuso sexual y reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravado en reiteración real.
La Sala tuvo por acreditada la siguiente plataforma fáctica.
A) Encuadre.
El imputado A.A. convivió en el domicilio donde vivían las hermanas y víctimas, S.S. y V.V., junto a su madre, la testigo G.G., y ejecutó respecto de ambas, conductas de abuso sexual.
En el año 2013, cuando V.V. y S.S. tenían 8 y 10 años de edad, respectivamente, su madre inició una relación sentimental con el imputado A.A., pasando a convivir en el mes de febrero del año 2014 (en la casa de ella). La relación culminó en junio del año 2019 en buenos términos y por motivos ajenos a los de este proceso. Siendo dos menores con la figura del progenitor ausente, el imputado asumió el rol de padre e inclusive era llamado “papá” por las víctimas.
A.A. trabajó desde antes del 2014 a la fecha como foguista en Azurcalito, teniendo horarios rotativos. G.G., desde el 2014 al 2018, trabajó en Movistar, siendo su horario de trabajo de 08.00 a 12.00 y de 14.30 a 19.00 horas. Durante el año 2017 y 2018, G.G. acudió al liceo nocturno de 19.30 a 23.00 horas. En estos períodos de tiempo en que la madre no estaba en el domicilio, las menores quedaban a cargo del imputado A.A.. En este contexto, tanto S.S. como V.V. fueron víctimas de episodios de abuso sexual por parte de A.A..
B) Hechos que guardan relación con la menor S.S..
Respecto de S.S., consistió en un episodio que transcurrió en el año 2015 en oportunidad en que la niña se encontraba en su domicilio, en horas de la tarde, cuando su madre se encontraba trabajando en Movistar. Ocurrió en el dormitorio de su madre, cuando se encontraba acostada en la cama de ésta.
En determinado momento, el imputado A.A. se acuesta en la misma cama, se saca el buzo, le sube a la niña el buzo que tenía puesto, le presta el celular y comienza a manosear y succionar los pechos de la adolescente. S.S. tenía 12 años de edad.
Con posterioridad a ello, salió de su casa y aguardó a que regresara su madre, llorando.
Cuando G.G. retornó, encontró a la adolescente llorando, y al consultarle lo que le pasa, le dijo que se encontraba mal por la situación de su padre, no pudiendo develar lo sucedido, lo que sí logró escribir en su diario íntimo.
C) Hechos relacionados a la menor V.V..
En lo que refiere a V.V., sufrió varios episodios abusivos que se extendieron desde el año 2017, durante el período que convivieron con el imputado y fue víctima de diversos hechos desde que tenía aproximadamente 11 años de edad hasta que el imputado se retiró del domicilio, en las proximidades de junio de 2019.
Los actos abusivos comenzaron con tocamientos y luego fueron incrementándose en cuanto a intensidad, frecuencia y nivel de intromisión.
Durante el año 2017 en oportunidad en que se encontraba sentada en el sillón de su casa, el imputado se acercó a ella y comenzó a tocarla en sus senos y en la zona de los glúteos. Episodios que fueron reiterándose a lo largo del tiempo.
En una ocasión, cuando V.V. tenía 12 años de edad, le bajó la ropa interior a la niña e introdujo sus dedos en la vagina de aquella, lo que luego -también- reiteró en varias oportunidades, obligando a que la misma le practicara sexo oral.
Cuando se encontraban de vacaciones en las Termas de Federación en Argentina, en febrero de 2019, cuando estaban en una de las piscinas el imputado se bajó los pantalones y obligó a V.V. a que le tocara el pene.
El imputado pudo perpetrar su conducta en base al miedo que le infundía a V.V. a través de constantes amenazas directas, bajo la promesa de un daño directo a ella o a su familia si contaba la situación.
Estos hechos traumáticos impactaron fuertemente en el desarrollo evolutivo de las víctimas.
D) De los develamientos y la retractación de S.S..
En el caso de S.S. hubo un develamiento en el año 2017 con retractación ante la presencia de mecanismos disociativos, falta de apoyo y descreimiento.
El develamiento de V.V., en cambio, fue el que dio inicio a las presentes actuaciones.
Respecto de S.S., en el año 2016, con 13 años, comenzó a sufrir ataques de angustia y cambios de humor, experimentando dificultades en el relacionamiento social, lo que motivó que la madre consultara el 30 de septiembre de 2016 a la Dra. Mariana Pias, quien dio pase a la Psicóloga del espacio adolescente de Comepa.
Desde el equipo de psicoterapia, en la sesión de fecha 13 de diciembre de 2016 se constataron las alteraciones en su conducta alimenticia, con una disconformidad con su autoimagen.
Ya en marzo de 2017, comenzó a sufrir alteraciones somáticas, consistentes en dolores de cabeza recurrentes y malestar estomacal.
En junio de 2017, ante la persistencia de los síntomas depresivos, el equipo de psicoterapia adolescente derivó a S.S. al psiquiatra.
El 20 de junio de 2017 fue entrevistada por el psiquiatra Dr. Ricardo María Fleitas Merello a quien, entre llantos, develó lo ocurrido dos años atrás con A.A.. Instándola el profesional a que le contara a su madre lo sucedido.
El sábado siguiente, 24 de junio de 2017 a la noche, G.G. y S.S. estaban solas en su casa, en tanto A.A. estaba cubriendo un turno en la noche en Azucarlito. Fue allí que S.S., entre llantos, develó el episodio de abuso sufrido.
Ante esta revelación, G.G. echó de su casa a A.A.. Esa noche G.G. decidió llamar a su hermana J.J., quien se apersonó en la mañana del domingo en el domicilio, oportunidad en la que S.S. le contó lo ocurrido en los mismos términos que a su madre. También se lo contó a su abuela M.M.
El hecho no se denunció. A pocas semanas del develamiento se realizó una reunión en el domicilio de la víctima, estando presente S.S., su madre y el imputado. La confrontación directa con A.A. provocó que S.S. se retractase, lo que determinó que el imputado volviera a convivir con las víctimas.
Con fecha 17 de julio de 2017 S.S. mantuvo una entrevista clínica con la Psiquiatra Pediatra Dra. Virginia Ourthe Cabale, donde abordaron nuevamente la situación de abuso. El tiempo pasó, con una angustia y tristeza constante, la cual se acrecentó a principios de 2019 y determinó que el 3 de abril de 2019 iniciase un tratamiento psicológico con la psicóloga Ana Valera Garré Schiappapietra.
A pesar de la retractación, S.S. siempre afirmó la veracidad de lo oportunamente develado. Es así que en enero de 2020 le relató el hecho a N.N., novio de V.V.. Hasta el día de la fecha persiste la tristeza constante, con sentimientos de minusvalía, insomnio, con ideas de muerte plasmados en intentos de autoeliminación y autolesión.
El abuso sexual de V.V. también constituyó un trauma psíquico de gran intensidad. V.V. sufrió ataques de angustia, lo que provocaba que comenzara a llorar en forma intempestiva ante cualquier situación. Tampoco podía conciliar el sueño, pasando noches enteras llorando. Esta presión derivó en autolesiones.
Al igual que S.S., V.V. experimentó trastornos de alimentación con distorsión de su imagen personal. También como S.S. sufre alteraciones psicosomáticas. A los 13 años empezó a sufrir pérdidas súbitas de conciencia, las que llevaron a concluir, luego de múltiples estudios, que tenían relación con un estrés psíquico. A los 14 años, con fecha 25 de marzo de 2019, fue derivada al equipo adolescente, comenzando el 3 de abril 2019 un tratamiento psicológico con la Licenciada Ana Valeria Garré. A causa de esta depresión le recetaron sertralina, debiendo pasar a un antidepresivo más fuerte como lo es la fluoxetina.
El 25 de febrero de 2020, V.V. comenzó una relación de noviazgo con N.N..
A principios de marzo V.V. le dijo muy angustiada y nerviosa a N.N. que tenía algo “grave” que contarle. En esa oportunidad, y en múltiples más, intentó en vano relatar los hechos a su novio, más rompía en llanto sin poder expresar lo sucedido. Una tarde, V.V. y N.N. estaban en casa de la víctima cuando esta experimentó un nuevo ataque de angustia. Ante ello su novio le solicitó que le contara qué le pasaba, a lo que ella respondió que “no le salían las palabras”, relatando luego que el padrastro la había “violado”, comenzando a llorar. N.N. optó por no indagar más, pero le insistió en que le relate lo sucedido a la madre.
Luego de varias sesiones con la Lic. Garré, el 24 de junio de 2020, V.V. contó a la psicóloga los abusos sufridos, comenzando allí un proceso de reparación del daño y empoderamiento.
En la noche del 25 de junio de 2020, cuando ambas estaban solas en su casa, V.V. le contó a su madre, entre lágrimas, que A.A. “abusó de mí”, relatando los episodios antes descriptos, dando cuenta de lo que pasaba cuando la madre trabajaba y de las amenazas sufridas.
Aún en la fecha V.V. se encuentra fuertemente afectada por estos hechos. Los mismos repercutieron negativamente en el plano curricular, provocando que abandonase sus estudios en el Liceo No. 1, lo que ameritó la intervención de la Adscripta I.I..
Con fecha 9 de julio de 2020 G.G. presentó la denuncia ante la Unidad Especializada de Violencia Domestica y Género, la cual dio inicio a las presentes actuaciones.
E) Calificación delictual dada por la Sala.
El encausado A.A. debe ser responsabilizado por la comisión de reiterados delitos de atentado violento al pudor, reiterados delitos de abuso sexual y reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados en reiteración real desde que, con su accionar antijurídico, por los medios requeridos en la norma, ejecutó sobre su hijastra S.S. actos obscenos diversos a la conjunción carnal, hecho que se consumó en el año 2015; en diferentes oportunidades ejecutó sobre su hijastra V.V., actos obscenos diversos de la conjunción carnal, y practicárselo a la víctima, durante el año 2017 cuando la víctima tenía 12 años y hasta la entrada en vigencia de la Ley No. 19.580 (enero de 2018); ejecutó reiterados delitos de abuso sexual, desde enero 2018 hasta el año 2019, obligando a la víctima a realizar actos de naturaleza sexual y finalmente cometió reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados en tanto invadió una parte del cuerpo de la víctima, a través de la penetración por vía vaginal, con sus dedos en la vagina de la niña, así como la penetración vía oral con un órgano sexual (artículos 54, 273, 272 bis y 273 bis del Código Penal).
III.- Establecido lo anterior, se pasará a analizar el agravio que guarda relación con la errónea valoración de la prueba.
Sobre la cuestión, existen dos posiciones en la Corporación y, en consecuencia, se pasarán a exponer cada una de ellas con sus respectivas conclusiones del caso.
(a.1) Posición de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Pérez y Morales sobre la valoración del material probatorio en materia de casación penal a la luz del NCPP.
En lo inicial, recuerdan los mencionados Sres. Ministros que ha dicho esta Corte que: “(...) el Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en comparación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. A saber, en el C.P.P. vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: ‘(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión’. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: ‘(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)’. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En este sentido, se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: ‘El recurso de casación en el Proceso Penal’, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú -Coordinador-, ‘Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293-’, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.) ” (Cfme. sentencias Nos. 57/2021 y 111/2021).
Los antes nombrados estiman que la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, se reduce a las hipótesis en las que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, como en el caso, cuando corresponda aplicar el sistema de la sana crítica y se incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (Cfme. sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4.248/2011, 52/2010, 441/2017, 1.094/2019, entre muchas otras).
Los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Pérez y Morales participan del criterio conforme al cual la errónea valoración de la prueba como causal de casación -en sede civil y penal- presenta ciertas particularidades en nuestro ordenamiento jurídico: no cualquier error en la valoración puede ser invocado como error de derecho revisable en casación, sino solo aquellos errores groseros, que configuren un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta.
En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del CGP, lo siguiente: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador. A mayor abundamiento: el ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible” (Cfme. sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 593/2017 y 647/2018 entre otras).
El criterio antedicho impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba.
La primera condición requerida es que quien recurre en casación debe denunciar, alegar un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improponible. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más si se requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.
En segundo lugar, la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
(a.2) A continuación, y bajo tales bases, la mayoría pasará a dar respuesta a la solución del presente caso.
A su juicio, la impugnación no puede prosperar, puesto que, la recurrencia no cumple con alegar en forma la causal de nulidad en cuestión.
Específicamente, la Defensa no argumenta, en ningún sentido posible, que la ponderación que critica, configure un supuesto de absurdo o arbitrariedad que ambiente su revisión en casación.
En verdad, en líneas generales, se trata de una reedición de los agravios y fundamentos propuestos en la apelación. Simplemente, ahora, se ofrece una valoración alternativa, distinta a la realizada por la Sala de segunda instancia, pero sin identificar, en ningún momento de la exposición, un error de la gravedad que se requiere para admitir la casación.
En otras palabras, e l esfuerzo de la Defensa para desbaratar la sentencia de segunda instancia, desde su lábil tríptico, no resulta adecuadamente enfocado al principio de razón suficiente en la valoración de la prueba, como violación grave al debido proceso, cuestión que sella la suerte de la presente impugnación.
Finalmente, la mayoría antes nombrada estima oportuno precisar que la alegada violación de las normas que garantizan el debido proceso, así como los principios de inocencia e “in dubio pro reo”, no es más que otro intento inútil de revalorizar el material probatorio.
Efectivamente, en realidad, la pretendida violación de los mentados principios es consecuencia de la previa errónea valoración de la prueba, la que, por defectos de alegación, no puede prosperar. Tal como dijo la Corte en la sentencia No. 408/2021, “ Finalmente, en punto a la pretendida violación de los principios de inocencia e in dubio pro reo, el agravio tampoco resulta de recibo. A juicio de los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, Luis TOSI, Tabaré SOSA y esta redactora [Sra. Ministra Dra. MINVIELLE] , se observa que bajo el rótulo de la violación de los mentados principios, lo que se pretende es, en puridad, una revalorización de la plataforma fáctica que tuvo por probada el Tribunal de Apelaciones (fs. 698 vta./705). Resultan plenamente compartibles las apreciaciones del Sr. Fiscal de Corte al señalar que: ‘ ...en cuanto a la violación del principio de inocencia por imputarse un delito que no cometió, el mismo resulta ser la consecuencia de la previa errónea valoración de la prueba... por lo cual tampoco resulta de recibo el agravio en este sentido’ (fs. 726). Tampoco resulta de aplicación en la especie el principio ‘in dubio pro reo’, desde que no se configura el supuesto de falta o ausencia de certeza que pueda beneficiar al enjuiciado (Sentencia Nº 261/2020). Antes bien, en el caso, la Sala relevó una base suficiente de elementos probatorios incriminatorios para cimentar la condena como luce detalladamente expuesto en su razonamiento probatorio ” (en igual sentido véanse sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 378/2022, 30/2021 y 152/2020).
No obstante lo anterior, no cabe duda alguna de que tanto en el viejo Código ritual, como en el actual, los jueces solo podrán condenar y declarar la culpabilidad del individuo en los hechos que se le atribuyen si mediare plena prueba.
En tal sentido, el TAP concluyó que del cúmulo probatorio resultó acreditada la participación del acusado. A tales efectos, en su sentencia, efectuó un amplio análisis de la prueba que tuvo en cuenta, e interpretó y la valoró a la luz de las circunstancias fácticas del caso.
En suma, tal como tiene admitido este Cuerpo, no es de aplicación en la especie el principio “in dubio pro reo”, desde que no se configura el supuesto de falta o ausencia de certeza que pueda beneficiar a los enjuiciados (Cfme. sentencia No. 261/2020).
Los argumentos que anteceden son, a juicio de la mayoría, razón más que suficiente para desestimar el agravio.
(b.1) Posición del redactor sobre la valoración del material probatorio en materia de casación penal.
A juicio del redactor, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugnación que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial.
Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del CPP (1980), ya se tuvo la oportunidad de emitir pronunciamiento, plasmando tal criterio en sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras) -algunos de cuyos párrafos se citarán “supra”-.
Similares conclusiones adoptaba el redactor en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y ss. del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal (véanse algunos casos en que debió integrar éste máximo órgano jurisdiccional por haber sido sorteado para integrarlo como Ministro de Tribunal de Apelaciones, entre otras sentencias Nos. 800/2014, 1.918 /2017; e integrando ya esta Corte, sentencias Nos. 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras).
Sobre el punto ha sostenido el redactor, en conceptos trasladables: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio.
En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460).
(Omiss) ‘ El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460).
(Omiss) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405).
A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente.
En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)”.
Para la materia penal, con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP, es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación.
Aquí el problema es el siguiente: el Juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema.
Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’.
Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control.
No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”.
Entonces, como los Jueces, de conformidad al artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfme. BERMUDEZ, V. “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032”. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319).
Dicha pauta, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del CPP el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía: “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)” (Cfme. BIDART, G. “Casación penal: garantías procesales y sana crítica”, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523).
Lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP –“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que, a juicio del redactor, la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”.
También se dijo en diversos fundamentos de voto (régimen CPP 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el NCPP, que la posición antes sostenida <<... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’”.
En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad.
Por último, la solución técnico-jurídica se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además, que las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J. “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.).
Como consecuencia de lo dicho, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el NCPP es el que rige para las causas civiles, es que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta.
Resumiendo, la solución básicamente es idéntica tratándose de recursos movilizados, ya sea al amparo del CGP, CPP (1980) o NCPP (2017) por los motivos anteriormente reseñados.
(b.2) Bajo los parámetros antes indicados, el redactor pasará a analizar el caso concreto.
A juicio del redactor el agravio no puede prosperar dado que el razonamiento de la Sala se encuentra ampliamente justificado y no se observa vulneración alguna al límite de la razonabilidad. En otras palabras, el cúmulo probatorio recolectado permite arribar con creces a la plena prueba requerida como estándar para condenar al acusado A.A.
i) Si bien existió un elogiable esfuerzo de la Defensa en aferrarse de determinadas cuestiones, las que podrían presentar fisuras si se analizan en forma parcializada, lo cierto es que, analizada cada una de las pruebas en su conjunto, la misma es suficiente y permite traspasar el umbral de la duda para alcanzar la plena certeza exigida para condenar.
Si bien en este tipo de delitos se parte de la declaración de la víctima -en este caso, de ambas- la condena lejos está de cimentarse únicamente en ambos relatos, dado que, existe un copioso cúmulo que permite al decisor llegar a la plena prueba requerida.
ii) Se equivoca la Defensa en pretender que las declaraciones sean el calco una de otras. Al punto tal que cada una de las víctimas tenga que recordar cada hecho puntual, el día exacto en que ocurrió, cómo fue, con cada uno de los detalles y sin lagunas. Antes bien, cada persona relata en juicio aquello que percibió y justamente lo rico del testimonio y la inexistencia de relatos con detalles que son un calco extremo uno de otro es lo que permite, entre otras cosas, alejar cualquier hipótesis de complot orquestado. En palabras de Döhring : “las divergencias menores en cuanto a detalles pueden incluso fortalecer la confianza en un testimonio (...) habiendo ciertas incongruencias, en cambio, el juzgador no tiene que temer esa concordancia engañosa, que es a veces difícil de advertir y conduce no pocas veces a una determinación errónea de los hechos” (cf.: Döhring, E. “La prueba. Su práctica y apreciación”, Ed. E.J.E.A., Bs.As., 1986, pág. 160). En otras palabras, que el Tribunal haya partido de ambos relatos no significa que haya variado el estándar requerido para condenar, ni mucho menos que dicha prueba sea la única que se tuvo en cuenta; antes bien, a la declaración de ambas debe sumarse la existencia de corroboraciones periféricas que dan cuenta de ello.
Tal como ha dicho reiteradamente este Alto Cuerpo: “Tratándose de delitos que se cometen en ambientes reservados, es poco probable que existan testigos de percepción directa de lo efectivamente ocurrido. Y, en estos casos, el juzgador debe ser especialmente cuidadoso con los datos que constituyen las llamadas ‘corroboraciones periféricas’, pues esos elementos pueden referir a cuestiones que no están estrechamente ligadas con el hecho central (episodios de abuso). Siguiendo a NIEVA FENOLL cabe consignar que, en este tipo de resoluciones, suele analizarse con bastante precisión la verosimilitud de las declaraciones del menor, que además han sido objeto de entrevistas cognitivas realizadas por psicólogos especializados, o al menos con formación suficiente para realizar dichas entrevistas (NIEVA FENOLL, J.: ‘La duda en el proceso penal’, Madrid, 2013, pág. 123). En los supuestos de testigo-víctima en los ‘delitos clandestinos’ nos enseña NIEVA FENOLL es posible que no existan otras pruebas que el testimonio de la víctima y el del imputado. Y en este supuesto sí que es necesario afrontar la cuestión de modo diferente, puesto que en caso de que el testimonio de la víctima se declare increíble por falta de corroboraciones, no será posible pronunciar una condena en muchísimos casos de agresiones sexuales, lesiones, y hasta robos. Y es que en la mayoría de estos supuestos no existen dichas corroboraciones, y el imputado puede urdir una coartada incluso con cierta facilidad. Por ello, como se viene haciendo con cierta frecuencia, habría de ser necesario en estos supuestos de ausencia de corroboraciones periféricas, que se busque el dictamen pericial de un psicólogo del testimonio a fin de que, realizando la correspondiente entrevista cognitiva, ilustre al tribunal sobre los posibles elementos de credibilidad de la víctima. Y aunque la pericia llevada a cabo no pueda ser considerada como una corroboración periférica, porque deriva de la propia declaración de la víctima, al menos sí suministra al juez los conocimientos que le faltan para valorar debidamente el resto de extremos de la declaración, es decir, su coherencia, contextualización, observando qué le han parecido al psicólogo las respuestas de la víctima y cómo las ha interpretado (NIEVA FENOLL, J.: ‘La valoración de la prueba’, cit., págs. 249/251). Es en este contexto que la Sala indicó que no observaba razón alguna para que la joven relate estos hechos falsamente, ni tampoco para que los técnicos que intervinieron y ofrecieron sus versiones estén equivocados, cuando en su mayoría ven consistente el relato de la joven con su situación personal (fs. 217 vta.)” (Cfme. sentencia No. 296/2021 entre tantas otras).
iii) Tal como se explicó, se contó con la declaración de S.S. y V.V. las que dieron cuenta de los abusos sufridos por parte de su padrastro A.A.. Tanto la psicóloga Traversa de ITF como la Dra. Garré refirieron a los caracteres del relato de ambas víctimas.
Por último, no existe prueba alguna ni indicio que acredite encono o que la denuncia, posterior declaración de las víctimas, sus familiares y los diversos profesionales que declararon en la causa, hubieran mentido con la única finalidad de perjudicar al acusado. La argumentación ensayada en la contestación de la acusación basada en el despecho de la madre de las víctimas hacia el agresor basado en que este no quiso pagar más el ADSL se encuentra lejos, muy lejos, de haber sido acreditada.
iv) Si bien, nobleza obliga señalar que la Defensa, al referirse a las conclusiones del Tribunal con relación al diario íntimo de S.S., acierta en que son equivocadas las conclusiones dado que, a juicio de la Sala, la Defensa debió desconocerlo o tacharlo de falsedad, lo cierto es que tal equivocación del Tribunal en nada influyó en el cúmulo.
Veamos.
S.S. escribió lo sucedido en su diario íntimo, el cual se leyó y cuya copia luce agregada en el expediente. Ese diario íntimo es prueba material y como tal debe ser valorada. Léase a través de la lógica de la desconfianza y el sentido común. Tal como ha sintetizado con total claridad Baytelman y Duce: “¿Qué tienen en común todas estas pruebas como para que merezcan ser agrupadas en una misma categoría? ¿Qué tienen en común el arma homicida y el contrato; la ropa ensangrentada y el video de seguridad? Fundamentalmente dos cosas, aunque caras diversas de una misma moneda: 1) Estas pruebas, por definición, son producidas sin inmediación: los jueces no estaban allí cuando el arma pasó a ser el arma homicida o cuando fue hallada en el sitio del suceso; no estaban allí cuando las partes firmaron la escritura, ni cuando la sangre manchó las ropas del acusado. 2) Ninguna de estas pruebas está sujeta a contradictoriedad, al menos en la versión tradicional. Esto no quiere decir que no haya forma de controvertir la información que dichas pruebas contienen; pero ni las armas ni las escrituras pueden responder las preguntas de un contraexaminador. En estos casos la contradictoriedad irá más bien sobre testimonios adosados a dicha prueba, sea en su modo de producción, sea en su cadena de custodia, sea en su contenido (...) La producción de prueba material en el juicio, en consecuencia, se rige por dos lógicas en tensión: de una parte, la lógica de la desconfianza; de la otra, la lógica del sentido común. 1. La lógica de la desconfianza La lógica de la desconfianza puede ser resumida en la siguiente fórmula: ‘nadie tiene por qué creer que esto es lo que la parte que lo presenta dice que es, simplemente porque ella lo diga’. Nadie tiene por qué creer que este cuchillo es el cuchillo encontrado en el sitio del suceso, simplemente porque el fiscal lo diga. Nadie tiene por qué creer que este cuaderno que presenta el defensor es el diario de vida del testigo, simplemente porque él lo diga (...) La principal consecuencia de la lógica de la desconfianza es la exigencia de que los objetos y documentos deban en general ser ‘acreditados’ (...) Esta exigencia de acreditación proviene tanto de las reglas de la prueba como de consideraciones de litigación. Desde el punto de vista de las reglas de la prueba, la acreditación es una exigencia de admisibilidad. Como se recordará, un sistema de libre valoración de la prueba opera según la máxima general de ‘todo entra, mas no todo pesa’. Lo que la máxima refleja es que, en general, las cuestiones relativas a la prueba serán cuestiones de credibilidad, no cuestiones de admisibilidad. (...) La segunda lógica en competencia –en tensión con la lógica de la desconfianza– es lo que podríamos llamar la lógica del sentido común. En virtud de ella, hay objetos y documentos cuya naturaleza o autenticidad es tan evidente que sus exigencias de acreditación disminuyen ostensiblemente o desaparecen. Se trata de casos en que, por ejemplo, la estandarización de los documentos o la obviedad de la identidad de un objeto traslada la carga de la discusión más bien hacia la parte que desea controvertir su autenticidad” (Cfme. BAYTELMAN, A. y DUCE, M. “Litigación penal. Juicio oral y prueba”, 1ª Ed., Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, págs. 163 y ss.).
Y bien, bajo tales parámetros, dicha prueba material debe valorarse conforme con las reglas de la sana crítica en el cúmulo obrante; lo cierto es que del relato surge que S.S. indicó que ese era su diario íntimo por lo tanto, tal prueba deberá ser valorada como una más en el cúmulo. Véase que si se repasa el escrito de casación, más allá de referirse al yerro del Tribunal, lo que la Defensa cuestiona no es que –en su momento- la menor haya escrito tales frases, sino que a partir de las mismas buscó –sin éxito- brindar una interpretación diversa. Así, por ejemplo, a partir de la frase “engañó a mi mamá con una señora mayor” pretende subrayar que existe una total discordancia en el relato dado que la supuesta señora mayor sería la odontóloga C.C. quien habría comenzado una relación con el imputado en junio de 2019. Ahora bien, tales afirmaciones son meras conjeturas, de ninguna parte de la declaración ni de la prueba material se desprende que esa señora mayor sea la mencionada profesional y que se refiera a dicha relación.
v) Ahora bien, volviendo al centro de la cuestión, tal como se señaló los relatos de ambas son coherentes y sostenidos en el tiempo a pesar de que en su momento S.S. se retractó.
Aciertan nuevamente la “ A Quo ” y el Tribunal en señalar que ha quedado plenamente acreditado que la retractación obedeció al descreimiento de su madre al develar lo sucedido, al punto tal, que su progenitora confrontó –años atrás- a la menor con el indicado como su agresor. Tal como se señala con total claridad en la instancia, “La retractación que realiza ha quedado claramente acreditado que obedeció al descreimiento que realiza su madre, quien la interroga sobre la veracidad de lo narrado, y finalmente confronta al agresor sexual de su hija con ella, aunado a la falta de apoyo institucional que S.S. percibe en su prestadora de salud. De la declaración de la testigo Outhe Cabalé surge claramente que lo narrado por S.S. en cuanto a la retractación, es un discurso teatral y desafectivizado. En este marco, la retractación opera como un indicio más del abuso sexual que ha sufrido” .
Y, lo dicho en la instancia es enteramente compartible, pues refleja a cabalidad –como ya se señaló- lo dicho por la doctrina especializada en la materia.
Sabido es que la cuestión de la retractación no es una cuestión sencilla y mucho menos en delitos como el presente.
La cuestión ya fue objeto de análisis de nuestros clásicos del derecho procesal penal. Así, Gorphe nos advertía: “La retractación se aprecia como la confesión. Se debe buscar el motivo de ella, que, a priori, no parece tan natural como el de la confesión y necesita ser explicado por el retractante: si él confesó libremente y relató en detalles sus hechos y gestos, ¿Por qué declara ahora que todo eso era falso? Se requiere una razón seria para tener en cuenta esta retractación, si la confesión fue hecha en condiciones normales y capaces de inspirar confianza. Se debe elegir entre estas dos declaraciones opuestas comparando los factores respectivos de credibilidad e incredibilidad” (GORPHE, F., “La apreciación judicial de las pruebas” , E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, págs. 246-247; en igual sentido véase sentencia No. 65/2020 de este Colegiado).
Y esa necesidad de analizar el cúmulo y los porqués de ese cambio en el relato salta a la vista si se pretende sopesar en debida forma la retractación operada. Tal como ha señalado el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Cuarto Turno: “ En este caso, como en todos, corresponde al Juez poner la retractación en su contexto a efectos de su valoración. Para ello es necesario remitir a lo expresado respecto a que la víctima primero declaró haber sido vejada por su padre, situando el hecho en su casa en horas de la madrugada, aportando detalles precisos que luego fueron corroboradas por pericias médicas (...) En su mérito, la retractación a un año del hecho, cuando a la presión propia del mismo agregó la de la madre y la social pues según dicen testigos en autos el imputado era una persona que gozaba de buena reputación (fs. 121 y 122), la retractación no tiene el poder absolutorio que se le asignó en primera instancia. La misma no tiene respaldo probatorio y no surge ninguna razón ‘seria’ para tenerla en cuenta. Por el contrario, ella se explica en una actitud tan humana como comprensible atendiendo a las personalidades de víctima e imputado, según el perfil que dan los peritos que intervinieron. Es evidente que inmersa en las presiones que vivía, de las que dan cuenta las pericias, no encontró mejor remedio y solución a la situación que desdecirse en parte, atribuyendo la violación a una persona (muerta), distinta a su padre. Ello se infiere lógica y naturalmente de los propios términos de la retractación. Se trata de un cambio de declaración pueril en tanto fútil, trivial, infundada, propia de una persona agobiada por la situación que le tocó vivir, en la que ratifica su condición de víctima de una violación pero atribuyéndosela a una persona distinta a su padre, lo que está contradicho con el resto de la prueba acumulada. La retractación no se ajusta a su personalidad ni cuenta con otro respaldo probatorio. No es suficiente para acogerla en situación en la que debe admitirse que las declaraciones más sinceras son las primeras, porque en el caso de esta víctima, al igual que en la de un imputado que confesó, ‘... fueron hechas antes de que el inculpado hubiese reaccionado y elaborado un sistema de defensa’ (Gorphe, obra citada, p. 247)” (Cfme. sentencia No. 170/2015, en igual senda consúltese sentencia No. 25/2015 TAP 1º).
Y, como se señaló, dicha cuestión plantea ciertas características propias que la tornan más compleja, como en los delitos tipificados en autos. Sobre el punto, el ex Juez de Cámara Federal, Dr. Carlos Rozanski, expresa con total claridad: “Como consecuencia directa de la intervención desarticulada, que actualmente es la regla, las niñas llegan al juicio una vez transcurrido un lapso de tiempo considerable, en algunos casos de meses desde ocurridos los hechos y, en la mayoría de los casos, después de varios años de sucedidos los mismos. En esos períodos, la situación planteada por la existencia de la causa judicial va a variar de acuerdo a que el acusado se encuentre detenido o en libertad. Si ha sido encarcelado -la mayoría de los delitos contra la integridad sexual de niños no son excarcelables- las presiones que sufren las víctimas son verdaderamente insoportables. La confusión mental que presentan, unida a los trastornos descritos en los capítulos anteriores, hacen que la situación de encierro del denunciado sea, sin duda, un factor altamente conflictivo. Si además se tiene en cuenta que la mayoría de los abusos sexuales cometidos contra niños lo son por parte de personas cercanas -padres biológicos, concubinas de las madres u otros familiares-, la presión ante la situación concreta de encierro de aquellos, aparece como obvia. La incidencia de esta circunstancia es variable de acuerdo al grado de contención social y terapéutica con que cuente la niña, debiendo tenerse en cuenta que, en general, la misma es insuficiente para contrarrestar adecuadamente semejante presión. No puede desconocerse, asimismo, que uno de los sentimientos que habitualmente atormentan a esta clase de víctimas es la culpa por creerse responsables de dicha situación. Máxime, cuando los abusos son acompañados por amenazas que incluyen mensajes respecto de que si cuenta algo, ‘la familia se destruirá’, lo cual lógicamente se concreta con la detención del acusado –la amenaza comienza a cumplirse-. A esto se suma la influencia muchas veces ejercida por la madre la cual, como se refirió en el capítulo 5, se encuentra envuelta desde el comienzo mismo del develamiento en su propia confusión por lo sucedido con su hija y por lo que está sucediendo durante el proceso con su esposo, pareja o familiar. Aquí también cabe recordar que el maltrato institucional, derivado tanto de la mala atención que reciben en el ámbito judicial como del que se encuentra implícito en el transcurso de largos plazos para resolver las causas, opera como claro factor estresante para la madre (...) En estas condiciones muchas veces es la madre quien intenta influir sobre la niña para que modifique sus dichos iniciales, sumado a que además, ella misma durante el juicio modifica sus declaraciones anteriores (...) En estos casos, y con los precedentes emocionales citados, iniciado el juicio, la niña debe ingresar a una sala de audiencias en la que se encuentran numerosas personas por completo desconocidas (jueces, fiscales, defensores, secretarios) y ante quienes deberá relatar los sucesos más íntimos y traumatizantes que una criatura pueda haber vivido. Así, es posible advertir toda clase de reacciones, desde relatos fluidos hasta frases espaciadas, separadas por largos silencios. Las variantes dependerán de las singularidades de cada caso, los vínculos con el imputado y la edad de las víctimas. En general, cuando las que se retractan son preadolescentes o adolescentes, lo hacen de una manera fluida mostrándose convencidas de su discurso. Cuando, en cambio, se trata de niñas más pequeñas (de 5 a 10 años de edad aproximadamente), se limitan a negar lo sucedido y simplemente a decir que ‘mintieron’. Estas últimas, en la mayoría de los casos, no pueden responder cuestiones elementales que les planteen los jueces, como ser las vinculadas a lesiones en sus genitales” (ROZANSKI, C. “Abuso sexual infantil ¿denunciar o silenciar?”, Ediciones B Argentina SA, Buenos Aires, 2003, págs. 163-165) .
Bajo los parámetros que anteceden no puede más que compartirse las conclusiones efectuadas en el grado, pues ubica la retractación en su contexto. En efecto:
a) en un escenario en el cual la madre decide confrontar a la menor con su victimario;
b) la profesional interviniente dio cuenta de un discurso teatral y;
c) el resto del cúmulo coadyuva con la relativización de tal episodio. Antes bien, se convierte en un indicio más contra el acusado.
Tal como explican Baita y Moreno “la retractación es una posibilidad en los diagnósticos de as. Esta posibilidad se verá incrementada cuanto mayor sea la falta de apoyo del adulto no ofensor al niño; esto hace necesario revisar ciertas prácticas de evaluación que suelen no dar importancia o relevancia a dichas entrevistas, o que solo las toman en cuenta si se dirigen exclusivamente a evaluar la personalidad del adulto no ofensor. Cuando el adulto no ofensor quita o niega su apoyo al niño y se lo da al perpetrador, el niño se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad, incluso mayor que la del abuso sexual mismo, y se ve incapacitado de sostener su relato. Dado que se siente culpable y responsable por las consecuencias del develamiento, retractarse le permite mantener la homeostasis familiar disfuncional, incluso a costa de sí mismo. El niño o niña víctima de abuso sexual que se retracta se siente presionado por la culpa, o por la crisis familiar, o por la angustia o el temor de algún integrante de la familia; siente la necesidad de protegerlos y evitarles mayor sufrimiento. Por eso se retracta, pero es difícil que crea conscientemente que el as pueda seguir. Retractarse le sirve para no generar mayor sufrimiento, aunque no necesariamente para evitarse el propio (...) Es fundamental reiterar que la retractación no debe ser considerada una prueba de la falta de veracidad del relato original de as. Ochotorena (1996) afirma que, incluso si no se pudiera terminar de validar el alegato original, la presencia de una retractación total, junto con falta de apoyo del adulto no ofensor al niño y una clara actitud de soporte al adulto acusado hablan de severos problemas en la familia en la cual el niño está creciendo, problemas de una envergadura suficiente como para seguir poniendo la atención en el grupo familiar y evaluar cautelosamente hasta qué punto el niño o la niña está verdaderamente seguro y protegido en ese ámbito ” (BAITA, S. y MORENO, P. “Abuso sexual infantil. Cuestiones relevantes para su tratamiento en la justicia”. UNICEF, CEJU, Fiscalía, 2015, págs. 142-143).
vi) Bajo el panorama que antecede y el exhaustivo análisis del cúmulo obrante se desprende que las declaraciones de S.S. y V.V. no se encuentran aisladas dado que tienen total correlato con lo consignado en las pericias. Las manifestaciones de ambas gozan de credibilidad subjetiva -dado que las profesionales no dieron cuenta de la existencia de un ánimo vindicativo- y objetiva –consistencia y credibilidad del relato de acuerdo a los profesionales técnicos actuantes-.
Tal como ha dicho reiteradamente este Alto Cuerpo, “XX en las diversas instancias, primero al declarar ante el funcionario especializado por el sistema de ‘Cámara Gesell’ y en la entrevista clínica ante el perito psicólogo, persistió en la incriminación de YY. Asimismo, sus manifestaciones gozan de credibilidad subjetiva (no presenta alteraciones comportamentales tal como puso de manifiesto el perito, Lic. FF y no se visualiza ánimo vindicativo). De igual forma, la declaración goza de credibilidad objetiva, en tanto y cuanto se narran los hechos en un lenguaje propio y acorde con su madurez cognitiva, siendo el relato consistente y creíble de acuerdo a técnicos en la materia. Además, las circunstancias en las cuales la víctima reveló los episodios de abuso que padeció son corroboradas por testigos de su entorno familiar. Tales parámetros han sido jurisprudencialmente revalidados, por ejemplo, por el Tribunal Supremo Español (Sala Penal) en sentencia nro. 938/2016 -citada en reciente sentencia nro. 2741/2017- en términos trasladables al señalar que: ‘...‘la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada’. ‘Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm.187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm.469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)’. ‘(...)’ ‘Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre’. ‘Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación’’” (Cfme. sentencia No. 262/2022).
vii) Asimismo, se contó con la declaración de la madre, de la abuela y de la tía de ambas víctimas quienes describieron las afectaciones físicas y psíquicas de estas, así como las circunstancias en las que tomaron conocimiento de los hechos que llevaron a la denuncia. Además, declaró el ex novio de V.V. a quién esta develó lo sucedido. El actual novio de S.S. también brindó su declaración en juicio (véanse fs. 74 y siguientes del PDF de la Sentencia del “ Ad Quem ”). Sobre dichos testimonios la Defensa coloca un manto de sospecha al referirse a los artículos 157 y 158 del CGP, pero lo cierto es que olvida por completo que en nuestro sistema de libre valoración de la prueba, va de suyo que si Fiscalía ofreció el testimonio de los mismos era porque en definitiva, algo tenían que ofrecer a la teoría acusatoria sustentada.
Tal como señaló como argumento particular este Sr. Ministro redactor en sentencia No. 284/2023: “En otro orden, en lo relativo a la declaración del Psicólogo tratante de la víctima, la Defensa parte de una obviedad para restar credibilidad a su relato. Es más que claro que dicho testigo responde a los intereses de una de las partes en el proceso, pues en un sistema acusatorio adversarial va de suyo que si Fiscalía lo ofreció era porque su testimonio podía aportar a su teoría del caso. En consecuencia, lejos está de ser un descalificativo que se afirme esa conclusión con relación al testigo. Tal como señala Gonzalo Rua: ‘los testigos tienen su propia versión de lo ocurrido. Esta circunstancia fue lo que provocó que erróneamente se sostuviera que los testigos eran imparciales, y de ahí sus derivaciones dejando que el Tribunal los interrogue y que éstos declaren, en primer lugar, todo lo que saben. Sin embargo, esto no es así. Los testigos no son imparciales, en el sentido de que su relato se amolda más a la teoría del caso de alguna de las partes y, por ende, es más amigable o afín a una parte. Claro que no tienen un interés propiamente dicho, más allá de relatar ‘su’ verdad. Pero es esa empatía la que lo coloca en una situación más amigable a una parte y, por ende, más hostil a la contraria’ (RUA, G. ‘Exámen directo de testigos’ Ed. Didot, Buenos Aires, 2015, págs. 56 -57)”.
En efecto, el artículo 149 del CPP dispone que cualquier persona puede atestiguar, “ sin perjuicio de la facultad del Tribunal de apreciar su valor ”. Tal como correctamente nos enseñan Baytelman y Duce: “en un sistema de libre valoración no existen testigos inhábiles y la institución de las tachas desaparece del procedimiento penal con el nuevo Código. Toda persona que tenga información sobre el caso –incluida la víctima y el acusado- es hábil para tomar el estrado, prestar testimonio y ser creído o no por los jueces, dependiendo de sus particularidades concretas y de la solidez de su testimonio” (BAYTELMAN, A. y DUCE, M. “Litigación penal. Juicio oral y prueba”, 1ª Ed., Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, pág. 36). Lo estudiado por la doctrina procesal penal reciente, no resulta novedoso. En efecto, hace más de cincuenta años el profesor italiano de la Universidad de Roma, Leone, nos remarcaba que no existía incapacidad en abstracto del testigo, dado que toda persona tiene capacidad para testificar, siendo rol del juez la valoración de su credibilidad (Cfme. LEONE, G. “Tratado de Derecho Procesal Penal”, T. II, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963, pág. 244). El propio Cafferata Nores, al estudiar la prueba testimonial en el proceso penal, y en especial, la capacidad testifical nos indicaba: “no hay exclusión de ninguna persona física como testigo en el proceso penal: su credibilidad sólo será motivo de valoración posterior al testimonio (...) el ofendido (o damnificado) por el delito tiene capacidad testifical (arg. art. 397), aun cuando se haya constituido en actor civil (art. 93). Lo mismo ocurre con el denunciante (según la expresa, mención del art. 245)” (Cfme. CAFFERATA NORES, J. “La Prueba en el Proceso Penal”, Ed. Depalma, Bs. As. 1986, pág. 98). En nuestras latitudes, el distinguido Bermúdez, al analizar el artículo 218 del CPP (1980), expresaba: “El artículo 218 establece un principio inédito en nuestro proceso penal, pues toda persona puede atestiguar, sin perjuicio de la facultad del juez de apreciar el valor del testimonio. Apreciación que hará con sujeción a las reglas de la sana critica (art. 174). Se corta así de raíz la discusión doctrinaria acerca de la idoneidad de los testimonios prestados por menores de edad, por el denunciante, por el ofendido por el delito, etc. Aunque nuestra jurisprudencia no excluía la viabilidad de interrogar a dichas personas, e incluso le asignaba fuerza probatoria a sus testimonio. Sobre este medio de prueba expresó la doctora Balbela: ‘si se tiene en cuenta que por lo común, los testigos son los únicos elementos de que se dispone para la investigación de los hechos, todas estas innovaciones facilitarán en buena parte la tarea’” (Cfme. BERMUDEZ, V. “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032”. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, págs. 306-307).
viii) En otro orden, a fs. 655 vto. la Defensa señaló que la personalidad de A.A. y el diálogo en los mensajes de Whatsapp que transcribió no corroboran el contexto sobre el presunto abuso. Más aún, a su juicio, el perfil psicológico no revela dicha personalidad.
Sin embargo, tal argumento no puede prosperar dado que parte de la base de la existencia de un perfil de abusador y claro está, su defendido no presenta el mencionado perfil. Ahora bien, como se ha dicho por parte de los especialistas en la materia, no existe un perfil definido de abusador sexual. Sobre la cuestión, como argumento particular en sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 355/2020, señalamos: “(...) la coartada de la defensa basada en que su defendido no tiene el perfil de abusador –recurriendo al psicólogo Álvarez- se desmorona desde el momento que, como bien señalan los peritos del ITF -Licenciado Etchegaray y Psiquiatra Calvo- no existe una personalidad que no pueda caer en abuso, tampoco existe un perfil definido de abusador sexual. Como correctamente hace hincapié el Señor Fiscal de Corte citando a Baita y Moreno: ‘muchas evaluaciones forenses son solicitadas para conocer si el acusado presenta un perfil compatible con la conducta por la que se lo acusa. Y la gran mayoría de esas evaluaciones concluyen diciendo que no, porque no hay tal perfil compatible. El problema se da cuando los informes concluyen con un no pero no avisan que esta conclusión por sí sola es insuficiente para determinar si la persona acusada abusó de un niño. La realidad es que la determinación de la validez del abuso sexual recae en las evidencias que recojan del niño, de su relato y de las evidencias médicas, si las hay’ ”.
Tal como puntualiza el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno: “ que el imputado no posea un perfil de abusador, no lo deslinda de la comisión de los actos abyectos cuando sabido es que no existe un definido perfil de ‘ofensor sexual’ porque no se puede identificar al agresor a partir de parámetros generales. Por ejemplo, los abusadores situacionales o regresivos no tienen orientación sexual hacia los niños sino que responden a situaciones de ansiedad. Generalmente son personas con dificultades para afrontar conflictos y con una autoestima baja. Comenten el abuso como ‘una forma de descargar la tensión con una situación de poder’. ‘El objetivo es el dominio, el control o el poder, no les mueve el motivo sexual’ (Cf. Carmen CAMPOS en ‘No existe un perfil para el agresor sexual infantil. Puede ser cualquiera’ (disponible en https://www.rtve.es/noticias /20110425/no-hay-perfil-del-agresor- sexual-infantil-puede-ser-cualquiera/424377.shtml ). No hay entonces un perfil del abusador de niños por lo que no existe un examen psicológico que pueda fundamentar una culpabilidad. La validación de un supuesto abuso sexual depende de la estimación, por profesionales especializados, del relato de la supuesta víctima; de su examen físico, cuando hay signos compatibles con el abuso, y de la investigación jurídica que corrobore los detalles aportados por la supuesta víctima ” (Cfme. sentencia No. 85/2021).
ix) A fs. 665 la Defensa expresó que “ se hace todo un relato en la sentencia en pág. 75 respecto a la Historia Clínica de S.S., sin abordar situaciones que reportaron un contexto colmado de factores estresores (pág. 76 de la sentencia) y luego sobre V.V. (págs. 76-77), en igual sentido, refiriendo en la valoración de la prueba a hechos que en muchos casos se ponen de manifiesto como derivados de una situación de abuso, cuando a texto expreso de las Historias Clínicas están consignadas otras causas de origen familiar y de mal relacionamiento con la madre” . Sobre el punto, véase que podría asistirle razón a la Defensa si se analiza tal cuestión en forma parcial, esto es, que los elementos estresores recolectados pueden responder a otras cuestiones tales como la propia personalidad u otras vivencias, pero lo cierto es que la prueba debe ser valorada en el cúmulo, y esos factores, analizados en forma conjunta permiten comprender que coinciden con el periodo en el cual ambas padecían los diversos actos denunciados. Tal como correctamente expresó la “A Quo” y el recurrente pareciere olvidar “ Por otra parte, en lo que refiere a la crítica que realiza la Defensa respecto a los elementos estresores en la vida de cada adolescente que son tomados como indicadores no específicos de abuso sexual, si bien es correcta en parte la afirmación de la Defensa en cuanto a que algunos de esos factores, tales como la depresión, angustia, los trastornos en cuanto a la imagen corporal de las adolescentes pueden responder a rasgos de la personalidad de cada una de ellas y encontrarse asociados a situaciones diversas al abuso sexual, ya que las propias víctimas refieren al personal médico que las trata que existen otro tipo de situaciones que las afectan, por ejemplo el poco o escaso contacto con su padre o la muerte de familiares cercanos y la relación conflictiva que presentan con su progenitora, a la que critican por sus conductas. No obstante ello, deben analizarse todos estos factores en forma conjunta, y es de destacar que el período en que las adolescente comienzan a manifestarlos coincide, en ambos casos con el período en que eran víctimas de abuso sexual, con la particularidad de que en el caso de S.S. no continuó siendo abusada, pero debió retractarse y continuar conviviendo con su abusador sexual, con todo lo que ello implicó para la joven. Analizados estos factores estresores, en forma conjunta, todos ellos conducen a sostener que la mayoría de ellos, si no todos, concurren a acreditar el abuso sexual del que fueron víctimas”.
x) En otro orden, la Defensa cuestionó la poca significación que el Tribunal atribuyó al informe metapericial elaborado por el Lic. en Psicología Álvarez.
Sobre el punto, esgrimió que no se tuvo en cuenta que el metaperito indicó que el método SVA-CBSA –que no fue utilizado por las pericias que fueron objeto de la metapericia- es el procedimiento más elaborado y válido para la valoración de la credibilidad.
Ahora bien, sobre esta temática, el señor Ministro redactor ya tiene postura asumida. Así, junto con el ex Ministro Dr. Tosi, se señaló: “ Los cuestionamientos realizados al respecto por parte de la Defensa, estiman los Dres. TOSI y SOSA, resultan de franco y total rechazo. Ello, en virtud de los siguientes fundamentos: a) El recurrente no indica cuál sería la norma de Derecho que exige que la entrevista a un niño que presuntamente fue víctima de abuso sexual infantil (ASI) deba ser llevada a cabo necesariamente por un psicólogo, ni cuál sería la disposición normativa que preceptúa la obligatoriedad de aplicar determinado método (el ‘S.V.A.’ u otro) para valorar la credibilidad del testimonio del menor. Y no lo puede hacer, porque tales normas no existen. La Defensa puede legítimamente discrepar con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y destacar por qué razones no la comparte (...) Pero lo que no puede lícitamente pretender es que la Corporación ampare su recurso de casación en mérito a presuntos errores de Derecho del Tribunal de alzada que no son tales. Si la ley no exige la conducción de la entrevista por un psicólogo (el art. 164 del C.P.P. requiere simplemente que se haga por ‘funcionario especializado’), ni la aplicación de determinado método o criterio específico para la valoración del testimonio del niño, entonces ninguna ilegalidad puede advertirse en el casus ” (Cfme. sentencia No. 225/2021).
Asimismo, en cuanto a la prueba metapericial en sí misma considerada, no se observa yerro del Tribunal dado que brindó los fundamentos por los cuales entendió que correspondía relativizar sus conclusiones.
Tal como se señaló en sentencia No. 284/2023 de este Alto Cuerpo: “ Por último, entiende el Sr. Ministro Dr. Sosa que mención aparte corresponde efectuar con relación a la metapericia. Sobre el punto, el antes mencionado Sr. Ministro por primera vez desde su ingreso a este Colegiado tomará postura. En tal sentido, y previo a analizar el caso concreto, se efectuarán determinadas precisiones. En primer lugar, la metapericia (conocida como pericia a la pericia) tiene por finalidad valorar la pericia efectuada por el perito. En tal sentido un experto se pronunciará sobre la idoneidad del perito, metodología utilizada, etc. Ahora bien, dicha metapericia, si bien no tiene una regulación específica en nuestro ordenamiento, no puede perder de vista determinados aspectos. En efecto: a) es un medio de prueba más con el que se cuenta y deberá ser valorado como tal; b) la valoración del peritaje –objeto de la metapericia- corresponde al Juez de la causa por ser el que dictará sentencia; c) es una de las diversas herramientas con las que cuenta la contraparte para evidenciar la solvencia o peso convictivo de la pericia realizada. Si bien, a juicio del Dr. Sosa, la forma por excelencia de buscar desacreditar la idoneidad, técnicas o conclusiones del peritaje es a través del contrainterrogatorio, tal como se señaló con la cita anteriormente efectuada para referirse a la pericia de la perita Nicola, la posibilidad de que se efectúe una metapericia debe ser tenida en cuenta como eso, una herramienta más de la que goza la contraria para buscar contrarrestar el peso de la pericia practicada por su adversario. Ahora bien, tal como señala la doctrina en la materia, no puede confundirse a la metapericia con un segundo peritaje o una súper pericia, pues puede gozar de las mismas debilidades que pretende relatar (a guisa de ejemplo, inidoneidad del metaperito, error en la técnica empleada, etc.). Lo anteriormente señalado es recogido por nuestra reciente jurisprudencia en la materia que, con el avance del Código del Proceso Penal y el aumento de juicios orales, ha ido precisando el alcance de este medio de prueba (...)”.
Y, de la lectura de la sentencia recurrida y del cúmulo probatorio obrante se observa que el Tribunal explicitó en debida forma los fundamentos por los cuales entendió que debía apartarse de las conclusiones del metaperito, extremo que se cumplió con creces, dado que como se explicó, por el mero hecho de que ambas pericias no hayan utilizado el método que sugiere el metaperito, las mismas carezcan de método científico o que no hayan seguido guías de trabajo aplicables en cada caso.
En cuanto al punto III.81 a fs. 679, la sinrazón es total dado que del propio agravio se desprende que lo esencial en la prueba pericial es la información que se recibe en el juicio oral al ser interrogado y contrainterrogado el perito. Ergo, las conclusiones que se mencionan en dicha foja carecen de todo sustento normativo.
En definitiva, por los fundamentos que anteceden, a juicio del redactor corresponde desestimar el agravio.
IV.- En otro orden, en lo que respecta al agravio planteado respecto al quantum punitivo fijado por el Tribunal, la Defensa no fundó el agravio sobre la base de alegar que la pena es ilegal por exceder el guarismo previsto para el conjunto de los delitos imputados; sino que la recurrencia busca denunciar la ilegalidad de la condena, sobre la base de afirmar que, a pesar de que los 8 años de penitenciaría impuestos están dentro del margen legal, igualmente resulta ilegal por excesiva, conforme al caso concreto.
Sobre el punto, corresponde señalar que años atrás, sostenía este Alto Cuerpo: “ Este Colegiado ha sostenido, en términos que reitera en esta oportunidad, que si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos para el delito cometido. En cuanto a la fijación de la pena, la Corte ha expresado que: (...) su determinación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (art. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (Sentencias Nos. 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002). Como enseña Véscovi, (...) en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación (El Recurso de Casación, pág. 82), criterio éste que invariablemente ha seguido la Corte (sentencia No. 20/2002)” (Cfme. sentencia No. 254/2015, entre muchas otras).
Ahora bien, en la actualidad este Colegiado ha matizado tal tesitura. Ergo, no debe estarse únicamente al control de que el guarismo punitivo se encuentre dentro del margen del mínimo y máximo previsto para el delito en cuestión.
Véase que en reiterados pronunciamientos este Ministro redactor expresó que además de encontrarse dentro de los márgenes legales, la pena debe guardar correcta relación con las alteratorias y el cúmulo probatorio obrante.
Asimismo, en forma reciente, la Corte señaló que no puede afirmarse que todo aquello que implique un juicio discrecional, invariablemente, no resulta revisable en casación. En ese sentido se expidió este Cuerpo en sentencias Nos. 260/2020, 382/2021 y 157/2022, entre otras.
En otros términos, no todo lo que es resorte discrecional del juzgador queda fuera de la posibilidad de ser controlado en casación. En este caso, si la determinación de las penas por parte de la Sala hubiera sido arbitraria (en palabras de la mayoría) o vulneratoria del límite de la razonabilidad (en las del redactor), ello podría ser censurado en casación, puesto que la discrecionalidad no es un “cheque en blanco” para tomar cualquier decisión.
Ahora bien, a juicio de la Corte, el criterio adoptado por el Tribunal en el presente caso (que resolvió mantener firme la decisión de primera instancia), a la hora de individualizar la pena, se encuentra adecuadamente fundado (fs. 637-638 vto.) y su justificación es racional, por lo que no puede hablarse en la especie de un ejercicio irrazonable por parte de la Sala de sus potestades discrecionales.
Efectivamente, de la propia lectura de la sentencia de primera instancia (decisión mantenida firme en segundo grado), surge que la Juez tuvo en consideración, a la hora de indicar el guarismo punitivo, las diferentes circunstancias alteratorias de la responsabilidad, amén de haber realizado un completo y fundado análisis para arribar a la pena fijada, todo lo cual lleva al rechazo del agravio desde la perspectiva sustancial (fs. 412 vto.-413).
Por otra parte, que en el otrora frustrado proceso abreviado se haya proyectado entre las partes una condena de menor porte a la finalmente impuesta en el juicio oral, en ningún sentido vincula al Juez, ni fija el pedido del Ministerio Público, conforme lo previene el artículo 273.3 del CPP.
Finalmente, el antecedente jurisprudencial que cita la Defensa no resulta admisible como alegación útil, puesto que en nuestro país la jurisprudencia no es fuente de derecho y la independencia técnica de los Tribunales es fundamento suficiente para desmantelar el argumento.
En suma, la pena impuesta a A.A. es ajustada a Derecho, en tanto se encuentra dentro de los guarismos punitivos previstos en la ley penal para los reatos tipificados y, en ese marco, la Corte no observa un ejercicio desviado de la potestad discrecional con que cuentan los tribunales de mérito al momento de individualizar la pena a imponer el encausado.
En definitiva, el agravio es de total rechazo.
V.- La correcta conducta procesal de ambas partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículos 56.1 y 279 del CGP).
Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 368 y 369 del Código del Proceso Penal y lo dispuesto en los artículos 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.