Sentencia Definitiva N° 136/2023

Sentencia Nro. 136/2023 - IUE: 2-57611/2022 Montevideo, 25 de mayo de 2023 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dr. Gustavo Mirabal Bentos. Ministros Firmantes: Dra. María del Carmen Díaz Sierra; Dra. Claudia Diperna Acosta. Ministros discordes: no. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ M.M. Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO”, IUE 2-57611/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nro. 172/2022 de fecha 8/11/2022 de fojas 145 y siguientes, dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 10mo. Turno. Dr. Fernando Veiga. RESULTANDO: 1.-Por la recurrida se falló: “Desestimando la falta de legitimación pasiva deducida por el FNR al contestar la demanda y en su mérito haciendo lugar a la acción de amparo contra los demandados, debiendo suministrar el medicamento Upadacitinib al adolescente K.K., en un plazo de 5 días según las indicaciones que formule el equipo médico tratante y durante todo el tiempo que éste o establezca y para caso de incumplimiento, se apliquen las sanciones económicas previstas en el art. 9, lit. C de la ley 16.011”. 2.-a) El MSP a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 166 y siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto considera el recurrente que no se han configurado los extremos necesarios para que se admita la Acción de Amparo. En la especie, no se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción impetrada. Que debe precisarse que el art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento; sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado, MSP, a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante leyes y decretos. Cita jurisprudencia. Contrariamente a lo que entiende la impugnada, la compareciente ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y por las normas que regulan su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de las políticas sanitarias, sino también en cuento a la política en materia de medicamentos. No se verifica acción u omisión por partes de esta Secretaría de Estado susceptibles de ser calificada de ilegítima, y mucho menos al grado de manifiesta. En consecuencia, solicita que se revoque la resistida. b).- EL FNR a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 174 y siguientes. Expresa que le agravia la errónea aplicación del derecho y la errónea interpretación de la prueba realizada por la Sede. Que surge probado que el medicamento UPADACITINIB no se encuentra incorporado en el FTM por la autoridad sanitaria MSP. Entiende el a quo que el FNR no está legitimado pasivamente, cuando como persona jurídica de derecho público no estatal que es, se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido. Cubrir el medicamento peticionado significaría para el compareciente apartarse de su marco regulatorio. Cita jurisprudencia, art 12 del Decreto 130/017 y art. 462 de la Ley 19.355. Señala que es el decreto 130/017 el que determina las etapas para la inclusión de un fármaco en la cobertura de prestadores y FNR, en sus artículos 11 a 13, y es la Comisión del FTM, perteneciente al MSP con participación de los prestadores, MEF, MSP y FNR, quien recomienda o no la inclusión de un fármaco para una patología determinada; es así que resulta la reciente incorporación del fármaco pretendido pero no para la patología que padece la actora. En consecuencia, es manifiesta la falta de legitimación pasiva del compareciente en tanto la parte actora no ha esgrimido ninguna normativa que esta parte haya violentado. El FNR no puede cubrir ni una sola técnica o financiar un fármaco que no haya sido incluido por el MSP bajo su cobertura. Sostiene como fundamentos por los cuales no se aplica la Ley 19.889 que el artículo 409 delegaba en el FNR el registro o inclusión en el PIAS. El plexo normativo aplicable a los cometidos del MSP y al SNIS desde la ley 9.202 en adelante, no ha sido modificado, derogado o suprimido por el art. 409 de la citada norma. Asimismo, la Ley 19.824, artículos 682 a 684 deroga lo dispuesto por la ley 19.889, disponiendo claramente lo correspondiente a las donaciones especiales a recibir por el FNR. Por lo cual, en definitiva, debe desestimarse el fundamento por el cual el sentenciante llega a la conclusión de que le FNR está legitimado pasivamente en la presente acción. El sentenciante afirma además que se ha verificado ilegitimidad manifiesta de los demandados en la negativa de la solicitud del tratamiento, respecto de lo cual resultan trasladables los conceptos que emanan de sentencias que cita el recurrente. El FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente, por lo cual no se encuentra habilitado legalmente para cubrir situaciones o prestaciones que no hayan cumplido con todas las exigencias que el sistema regulatorio preceptúa. Agrega que el FNR, persona pública no estatal, no se encuentra dentro de las entidades comprometidas a la protección del derecho a la vida y a la salud, solo tiene el deber de financiar lo que se pone a su cargo; la obligación no le alcanza por no ser parte del Estado y no tener dicha protección a su cargo. En consecuencia, solicita que se revoque la condena contra el FNR. 3.- La parte actora, a través de su representante, evacua el traslado conferido, fojas 188 y siguientes. Aboga por la confirmatoria de la recurrida. Respecto del recurso interpuesto por el FNR, manifiesta que se trata de una institución creada con carácter de persona pública no estatal, que brinda cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos de alto costo para toda la población residente en el país y usuaria del SNIS. Junto con el MSP integran el conglomerado de instituciones creadas por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo, conteniendo cabida la exoneración de responsabilidad basada en una especie de “mosqueta” jurídico-burocrática. Que es la Comisión Honoraria Administradora del FNR la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por la institución. Agrega que quienes cuenten con dinero podrán adquirir el medicamento peticionado libremente, sin importar si la patología que se padece se encuentra en el FTM o no. La normativa en la que se basa el recurrente es infra constitucional, y por ello debe ceder ante la obligación mandatada por el art. 44 de la Constitución ante un caso como el de autos. El argumento esgrimido por el apelante no puede ser de recibo frente a derechos fundamentales que se encuentran en peligro, encontrándose en juego la efectiva tutela del derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución. Cita jurisprudencia. Señala que lo que convierte el accionar del co demandado en manifiestamente ilegítimo es la lesión a un Derecho Humano Fundamental reconocido constitucionalmente que provoca un daño irreparable, más cuando de los presentes emerge plenamente probado que el fármaco solicitado es la única alternativa que tiene K.K.. Respecto de la apelación interpuesta por el MSP, el agravio esgrimido debe ser rechazado ya que se ha acreditado que la Secretaría de Estado actuó con ilegitimidad manifiesta. Sostiene que la presente acción de amparo no busca diseñar las políticas públicas en cuanto a la salud, ni es lo que se le peticiona al magistrado; resultando en cambio en juego la efectiva tutela del derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución. Cita jurisprudencia. La conducta omisiva que el MSP no vislumbra en su actuar queda en evidencia con un simple análisis de la prueba aportada en autos. Se está ante un medicamento en el que existe evidencia científica contundente, como surge del informe médico presentado con la demanda y de la declaración testimonial en audiencia, y de todas formas el MSP le niega la única chance de mejorar la calidad de vida que le queda al menor de autos, todo lo cual demuestra un actuar manifiestamente ilegítimo y un desconocimiento a normas constitucionales, lo que conlleva dejarle sin tratamiento. La ilegitimidad manifiesta no puede medirse en términos de si el Estado cumplió o no con las normativas por él mismo creadas: el magistrado debe analizar si el Derecho se encuentra vulnerado con ilegitimidad manifiesta. En consecuencia, solicita que se confirme la apelada en todos sus términos. 4.- Por auto Nro. 2081/2023 de fecha 4/5/2023 se franquea la alzada sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por este Tribunal y por mandato verbal Nro. 71/2023 de fecha 19/5/2023 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros. Cumplido se dicta decisión anticipada (art. 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: Que el Tribunal, con la unanimidad de votos de sus integrantes, habrá de confirmar la sentencia impugnada, por los fundamentos que se expondrán. Primero: Comparecen M.M. y N.N., en representación de su hijo K.K. (de 14 años de edad), solicitando por vía de amparo, la provisión por los demandados del medicamento Upadacitinib para ser administrado al adolescente. Éste padece Dermatitis Atópica Severa, por lo que requiere de tal medicamento de alto costo. El joven es asistido en Médica Uruguaya y la enfermedad le fue diagnosticada a los dos meses de vida. Presenta prurito crónico y lesiones liquenificadas e hiperpigmentadas generalizadas. Su calidad de vida se ve francamente afectada en los planos liceal, vincular y psicológico. Ha generado por consecuencia ideaciones de auto eliminación y brotes psicóticos que han requerido internación. Es una enfermedad claramente visible que presenta lesiones rojas, descamantes, exudativas, que mojan muchas veces la ropa y afectan áreas visibles de su fisonomía (cara, cuello y manos). Ha recibido desde muy niño múltiples tratamientos con cremas hidratantes y emolientes, baños emolientes, corticoides tópicos de baja, mediana, alta y muy alta potenca, metotrexate, ciclosporina y combinación de ellos. Ha recibido prednisona para tratar empujes, siendo una medicación con importantes efectos adversos. Ante la gravedad de la enfermedad, se decidió inicio de metotrexate, aumentando paulativamente la dosis. Se decide, ante su deterioro emocional, el inicio de terapia combinada de ciclosporina y metotrexate, -asociación de medicamentos no recomendada por sus efectos de inmunodepresión- . Como corolario, K.K. ha recibido todas las medicaciones posibles en nuestro medio, a dosis plenas por tiempos prudentes, con combinaciones, muchas de ellas de riesgo. En ningún momento desde su infancia logra remisión completa de su enfermedad, tras 10 años de tratamiento. Su patología ha sido discutida en diferentes rounds y ateneos de Médica Uruguaya, coincidiéndose en que requiere una terapéutica con upadacitinib, de 15 a 30 mg al día, de acuerdo a evolución y por tiempo indeterminado. Según el informe de su psicólogo tratante (fs. 6 y ss.), padece de grandes limitaciones: dificultades para dormir, para hacer ejercicio, y malestar en situaciones más generales, lo que tiene influencia importante en sus relaciones sociales. El miedo y la incomodidad visible, son elementos que aumentan la ansiedad de manera relevante. Segundo: Sus padres, requirieron la medicación del M.S.P (fs. 73/74) y del Fondo Nacional de Recursos (fs. 82/83) la que le fue denegada (fs. 84). El medicamento se encuentra aprobado por el M.S.P., para su ingreso al Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), para “el tratamiento en segunda línea de la artritis reumatoidea diagnosticada según criterios clásicos de ACR de más de seis meses” (fs. 98 vto.). Tercero: Se opone por el Fondo Nacional de Recursos la excepción de falta de legitimación pasiva. A criterio de la Sala no resulta de recibo el agravio de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, por cuanto como ya se ha expresado en otros fallos el Estado ha creado diferente institutos, personas jurídicas, comisiones, etc. a efectos de cumplir su obligación legal e internacional de cuidar la salud de los habitantes, es así como crea el Fondo Nacional de Recursos con la finalidad de brindar da cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos de alto costo para toda la población residente en el país y usuaria del Sistema Nacional Integrado de Salud, el cual en su art. 1 dispone “La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país y establece las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Sus disposiciones son de orden público e interés social” En otra parte la finalidad de tal Sistema Integrado es definida en el art. 4 lit. a) de la ley cono en “Alcanzar el más alto nivel posible de la salud de la población mediante el desarrollo integrado de actividades dirigidas a las personas o al medio ambiente que promueven hábitos saludables de vida, y la participación de todas aquellas que contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de la población” y en el art. 45 refiere a “Las entidades públicas y privadas que integran el SNIS deberán suministrar a la población usuaria los programas integrales que apruebe el Ministerio de Salud Pública” no se puede negar que el FNR está cumpliendo parte de los fines estatales primarios cono es el que se relaciona con la Salud el cual es un derecho fundamental (art. 44, 7 72 332 de la Constitución)(a quien la Persona Publica Mayor se los delegó), como se ha expresado en forma constante por la jurisprudencia de este Tribunal. La norma legal también se impone al FNR en el punto. Así, la ley Nro. 18211 crea el Sistema Nacional Integrado de Salud y en su art. 1 dispone que: “La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país y establece las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Sus disposiciones son de orden público e interés social”. Y por otra parte, la finalidad de tal Sistema Integrado es definida en el art 4o lit. a) de la ley en “Alcanzar el más alto nivel posible de la salud de la población mediante el desarrollo integrado de actividades dirigidas a las personas o al medio ambiente que promueven hábitos saludables de vida, y la participación de todas aquellas que contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de la población” y el art. 45 refiere a “Las entidades públicas y privadas que integran el SNIS deberán suministrar a la población usuaria los programas integrales que apruebe el Ministerio de Salud Pública..”. En cuanto a que el FNR no es Estado, debe expresarse que la persona pública no estatal o ente para estatal, cumple una función pública que por norma de rango constitucional, constituye una de las finalidades esenciales del Estado. Que la normativa legal imponga a una persona pública no estatal el cumplimiento de una función esencial del Estado, no quita que éste esté cumpliendo una función pública y estatal. La integración de su organismo rector, la Comisión Honoraria de Administración, está constituida mayoritariamente por representantes del Estado (tres representantes del Ministerio de Salud Pública (uno de los cuales es el Ministro, quien preside la Comisión), un representante del BPS (Instituto de Seguridad Social), un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, tres representantes de los prestadores integrales, y un representante de los IMAE) delinea la delicadeza del objeto de la PPNE, que es público, y es estatal; en el caso de la salud, por antonomasia. No debiendo omitirse que la mayor parte de sus recursos proviene del FO.NA.SA. y del B.P.S. De entenderse de otro modo, el Estado podría escudarse en este tipo de entes para eludir sus obligaciones, operando una suerte de tercerización de sus responsabilidades. Así se ha dicho que las Personas Públicas No Estatales, no son estatales, meramente porque no integran el Estado-Aparato. Y se trata de un mero instrumento jurídico para agilitar y fortalecer un área específica, y no para eludir obligaciones del Estado-Aparato, creador del ente paraestatal. Sin perjuicio de que de entenderse jurídicamente válido, puedan intentarse las acciones de repetición que hipotéticamente pudiesen caber. Cuarto: * Ha expresado este Tribunal con anterioridad que: “Expresaba el Prof. Luis A. VIERA que el amparo "integra con el Habeas Corpus, ese vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático; en aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño, irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención" (VIERA, Luis Alberto: - Ley de Amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1998 pág. 11). Como enseña LEITE, los antecedentes más remotos del proceso de amparo, se encuentran en el Derecho Romano, en el interdicto pretoriano del homine libero exhibendo, y la intercessio tribunicia (LEITE ALVEZ, Clara M.: Acción de amparo como mecanismo de protección genérico de los derechos de las personas menores de edad, en: Manual para la defensa jurídica de los derechos humanos de la infancia; U.N.I.C.E.F., 2012, pág. 90). Señalados como de una similar naturaleza, el amparo se desarrolló a partir de un mismo origen con el hábeas corpus. Ambos eran interdictos para atender situaciones extremas o de especial gravedad. Señala la misma autora que, en nuestro país, existió durante la época colonial, como amparo administrativo y jurisdiccional, eclipsándose a partir de la independencia, a raíz de una interpretación inarmónica del concepto de separación de poderes (op. cit., loc. cit.). Sexto: Expresa GOZAÍNI que “El mecanismo del amparo, responde a la necesidad de salvaguardar los derechos consagrados en la Constitución Nacional, en aquellos casos en que no existe una vía apta para ese objeto, sin que ello importe alterar las instituciones vigentes ni extender la jurisdicción legal o constitucional de los jueces, y sin olvidar que la propia índole de la acción, sólo hace que proceda en situaciones de imprescindible necesidad de ejercerla, máxime cuando se presenta la posibilidad de intervención del Poder Judicial en actos que competen a la administración pública, cuando se trata de accionar contra actos de esa autoridad” [GOZAÍNI, Osvaldo A.: “Elementos de Derecho Procesal Civil”, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 612]. Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de nuestros Tribunales, medios claramente ineficaces no es sinónimo de medios menos eficaces. Así, se ha expresado que “La demora en la tramitación de los medios judiciales o administrativos no es sinónimo de ineficacia de los mismos” [BIASCO MARINO, Emilio: “El Amparo General en el Uruguay”, Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 1998, pág. 216, citando al Jdo. Ltdo. en lo Civil de 23 o turno] (Sent. Nro. 60/2021 IUE 2-12543/2021 Montevideo, 23 de Abril de 2021). La negativa a proporcionar para un caso como el de autos, la medicación adecuada, la que se encuentra debidamente registrada y autorizada (aunque para patología diversa), constituye una ilegitimidad manifiesta que contraría claramente los tratados internacionales suscritos por el Uruguay. ** Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos (o las siguientes características): a. consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b. es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c. para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d. es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública, y e. su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública. 4.1. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DEBE SER REALIZADO EX OFFICIO Y EN EL MARCO DE LAS COMPETENCIAS Y REGULACIONES PROCESALES CORRESPONDIENTES Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158 128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. En el mismo sentido: Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008, párr.180; Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339; Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, párr. 236; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010, párr.219; Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151. (DR. CLAUDIO NASH R. FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE. CUADERNILLO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS No 7: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD). “225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. En el mismo sentido: Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014, párr. 311”. *** Ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que: “80. En cuanto a las condiciones de cuidado de los niños, el derecho a la vida que se consagra en el artículo 4 de la Convención Americana, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer de medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas. El concepto de vida digna, desarrollado por este Tribunal, se relaciona con la norma contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 23.1, relativo a los niños que presentan algún tipo de discapacidad, establece lo siguiente: “1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad”. (Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos)”. **** Ha expresado asimismo la C.I.D.H. en el caso:” CUSCUL PIVARAL Y OTROS VS. GUATEMALA SENTENCIA DE 23 DE AGOSTO DE 2018 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” que: “(...) el Tribunal ha establecido que la operativi dad de dicha obligación comienza con el deber de regulación, por lo que ha indicado que los Estados son responsables de regular con carácter permanente la prestación de servicios (tanto públicos como privados) y la ejecución de programas nacionales relativos al logro de una prestación de servicios de calidad 112 . La Corte ha tomado en cuenta la Observación General No. 14 del Comité DESC sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud 113. En particular, en dicha Observación destacó que el derecho abarca la atención de salud oportuna y apropiada, así como los siguientes elementos esenciales e interrelacionados de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en cada estado: a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS. b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y 110 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Artículo 12, adoptado por la Asamblea General de la ONU mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y en vigor desde el 3 de enero de 1976. 111 Cfr. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 118. 112 Cfr. Caso Suárez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261., párr. 134, y Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 119. 113 Cfr. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 118, y Observación General No. 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, 11 de agosto de 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4, párr. 1. 40 marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades. iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos. iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad. c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas 114 . 107. En relación con lo anterior, la Corte concluye que el derecho a la salud se refiere al derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Este derecho abarca la atención de salud oportuna y apropiada conforme a los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. El cumplimiento de la obligación del Estado de respetar y garantizar este derecho deberá dar especial cuidado a los grupos vulnerables y marginados, y deberá realizarse de conformidad con los recursos disponibles de manera progresiva y de la legislación nacional aplicable. A continuación, el Tribunal se 114 Cfr. Caso Suárez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261, párr. 152; Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párrs. 120 y 121, y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, 11 de agosto de 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4, párr. 12. 41 referirá a las obligaciones específicas que surgen para la atención a la salud para personas que viven con el VIH. B.3.1. Estándares sobre el derecho a la salud aplicables a personas que viven con el VIH”. Quinto: Ha dicho este Tribunal, siguiendo a la C.I.D.H., que los Estados están obligados a solventar la salud de los niños y adolescentes, hasta más allá de sus posibilidades, recurriendo incluso a la ayuda internacional. Tratándose de una dolencia que está causando estragos en un adolescente, tanto físicos como –especialmente- psicológicos, la denegatoria de un medicamento que se encuentra validado por el co-demandado MSP, es violatoria del bloque de constitucionalidad, la Constitución Nacional, propiamente, y la Convención Sobre los Derechos del Niño, por lo que la omisión debe ser reparada. Como sostuvo el integrante de la Sala Homóloga de 2o Turno, Dr. Eduardo Cavalli Asole en; “Proceso de Amparo en el Código de la Niñez y Adolescencia , R.U.D.P 3-4/2008, pág.303 y siguientes, “...lo que el Poder Judicial no puede hacer es administrar en sustitución de quien está llamado a hacerlo, pero si debe indicarle a la Administración que su postura está lesionando los derechos de quienes solicitan la tutela del Estado y obligarlo a corregir la actuación contraria a derecho”, lo que parece desconocerse según las manifestaciones efectuadas y es necesario recordar las competencias de cada uno. En conclusión, de todas las probanzas allegadas a la causa, analizadas conforme al principio de la sana crítica (art. 140 del CGP) la confirmatoria anunciada se impone. Sexto: La correcta conducta procesal de las partes, no da lugar a imposición de condenas procesales. Por estos fundamentos y lo que norman los arts. 248 a 261 del Código General del Proceso, el Tribunal, FALLA: Confirmando la sentencia impugnada. Costas y costos del grado, por el orden causado. Y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia. Dr. Gustavo Mirabal Bentos – Ministro Dra. Claudia Diperna Acosta – Ministra Dra. María del Carmen Díaz Sierra – Ministra Dra. María Laura Sturla – Secretaria Letrada